ATS 519/2020, 2 de Julio de 2020

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha once de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 479/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 125/2016, en la que se condenaba a Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con deformidad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Erasmo, en cualquier lugar en el que se encuentre, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente, así como prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de cuatro años; y al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil se le condenó a indemnizar a Erasmo en la cantidad de mil doscientos euros (1.200 euros) por las lesiones sufridas y en la cantidad de siete mil ciento treinta y siete euros (7.137 euros) por las secuelas; cantidades que devengarán el interés legal del dinero del artículo 576 LEC.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eliseo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha treinta y uno de julio de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Aranda Varela, actuando en nombre y representación de Eliseo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, así como por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, así como por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Denuncia la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y discrepa con el peso probatorio otorgado a la declaración del denunciante. Analiza la práctica totalidad de la prueba desarrollada en el Plenario y otorgando su particular interpretación de la misma, sostiene que debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria, toda vez que no se han tenido en cuenta las contradicciones en las que han incurrido, a su entender, tanto el denunciante como el resto de testigos y que impiden tener por acreditados los hechos denunciados.

   Denuncia, asimismo, que la sentencia no expresa con claridad y de forma determinante los hechos que se consideran probados, existiendo contradicción entre ellos, y que no se supera el canon de certeza más allá de toda duda razonable exigible a toda condena penal.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado, que sobre las 19:00 horas del día 11 de marzo de 2016, el acusado Eliseo, se acercó a Erasmo cuando éste se encontraba en la calle Peña Gorbea de la localidad de Madrid para, a continuación, con ánimo de menoscabar su integridad física, golpear al referido Erasmo y propinarle un mordisco en la oreja izquierda, arrancándole parte de ésta hasta que aquel se marchó ante la intervención de terceras personas.

   Como consecuencia de tales hechos, Erasmo sufrió lesiones consistentes en amputación parcial del pabellón auricular izquierdo, las cuales requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en reimplante del fragmento de oreja amputado mediante sutura del pabellón auricular avulsionado, previa limpieza y anestesia local con puntos de piel separados con Prolene 5 - 0 y steristrip, comprobándose posteriormente su necrosis y eliminándose, regularizándose los bordes del mismo con curas locales posteriores, que tardaron en curar 42 días, durante los cuales el lesionado no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que le dejaron secuelas consistentes en amputación parcial del pabellón auditivo auricular izquierdo; secuela que es visible y permanente y que le produce un defecto estético al afearle el rostro.

   El recurrente hace una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos formulados en apelación. La lectura del Fundamento Jurídico cuarto de su sentencia permite comprobar que no ha existido vulneración del principio de presunción de inocencia. La sentencia toma en consideración la declaración de la víctima que identifica al acusado; la declaración de la testigo Rocío, quien también le identificó; de los agentes de policía que intervienen, y quienes depusieron que el acusado les reconoció haber mordido a la víctima; así como la documental médica obrante en las actuaciones.

   La Sala destaca que la declaración prestada por Erasmo fue clara, precisa y mantenida a lo largo de todo el procedimiento, y que expuso con sencillez la forma en la que se vio sorprendido por la espalda por el ataque del recurrente, a quien no vio venir. Se descarta la presencia de cualquier móvil espurio o sentimiento de venganza, toda vez no se estimaron relevantes las hipótesis planteadas acerca del motivo que propició la agresión -la posible sustracción de dinero por parte del acusado a la víctima, o que aquel interviniese al advertir cómo la víctima trataba de sustraer la mochila de otra persona-; incredibilidad subjetiva que aparece reforzada, tal y como expone el órgano de apelación, ante la falta de personación como acusación particular del denunciante.

   Se analiza, asimismo, que pese a las contradicciones puestas de manifiesto por el recurrente advertidas entre las declaraciones del denunciante y de la testigo, éstas inciden en aspectos no sustanciales de la conducta enjuiciada, siendo indiferente a estos efectos que al caer ambos al suelo uno se situara encima del otro o viceversa, pues la testigo afirmó con rotundidad haber visto al acusado con la oreja de la víctima en la boca.

   En último lugar, se otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en los hechos en cuanto a las manifestaciones espontáneas del acusado reconociendo haber mordido a la víctima.

   En definitiva, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia da acertada respuesta a los reproches del recurrente cuestionando la suficiencia de la prueba de cargo en la que se sustentan los hechos de la acusación y explica la falta de credibilidad que le ofreció tanto la versión exculpatoria ofrecida por el acusado como por la testigo propuesta por la defensa, por lo que no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni al derecho a la tutela judicial efectiva.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial el recurrente ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

El segundo motivo de recurso se formula por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena.

1. Sin sujeción a cauce procesal alguno y de forma subsidiaria a lo expuesto en el motivo anterior, considera que la pena de prisión impuesta resulta excesiva atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Alega que se encontraba bajo los efectos del alcohol e invoca la aplicación de la pena en un grado inferior al mínimo estipulado.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

   Por otro lado, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

3. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia señala que la sola manifestación del acusado de que se hallaba bajo los efectos del alcohol resulta a todas luces insuficientes como para habilitar la atenuación punitiva que reclama. No ha quedado acreditado ni la previa ingesta de alcohol ni la afectación de sus capacidades intelectivas o volitivas al tiempo de los hechos.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. La ausencia de pronunciamiento en los hechos probados al respecto es el resultado de la falta de acreditación de los elementos que conforma la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se postula. En efecto, teniendo en cuenta los hechos declarados probados por la sentencia, de cuya inmutabilidad se ha de partir, en ellos no se recoge la afectación de las facultades volitivas o intelectivas del acusado a consecuencia del consumo de alcohol, y no se describe que la comisión de los hechos enjuiciados viniese motivada por aquel consumo previo, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna que avalase su pretensión.

   Asimismo, en lo atinente a la pena impuesta, la decisión alcanzada en la instancia resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que llevan a imponer la pena mínima, al no concurrir ningún elemento que justifique imponer una penalidad más agravada y tras descartarse la concurrencia de cualquier circunstancia atenuante de responsabilidad.

   Por lo demás, las cuestiones planteadas recibieron cumplida respuesta por parte del Tribunal de apelación, limitándose el recurrente a reiterar sus alegaciones, careciendo, por ello, la cuestión suscitada de relevancia casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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