STSJ Castilla y León , 28 de Mayo de 2020
| Ponente | MANUEL MARIA BENITO LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJCL:2020:1793 |
| Número de Recurso | 440/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00720/2020
-C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2019 0001811
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000440 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000453 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000
ABOGADO/A: JESUS GARCIA DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, ADMNINISTRACION CONCURSAL BAKER TILLY CONCURSAL SLP, DIRECCION001 ., Argimiro
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,, EVA GUILLEN GARCIA, MARIA CRISTINA VELASCO BUSTOS
PROCURADOR:,,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,,
Ilmos. Sres.: Rec. 440/20-MB
-
Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª. Mª Mar Navarro Mendiluce
-
Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 28 de mayo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 440/20, interpuesto por DIRECCION000 . contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, de fecha 18 de noviembre de 2019, recaída en Autos núm. 453/19, seguidos a virtud de demanda promovida por D. Argimiro contra precitado recurrente, DIRECCION001 ., y su ADMINISTRACION CONCURSAL y FOGASA, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL MARÍA BENITO LÓPEZ.
Con fecha 20 de mayo de 2019 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid demanda formulada por D. Argimiro, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando parcialmente referida demanda.
En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:
" PRIMERO.- El demandante, Argimiro, ha venido prestando servicios, en virtud de la subrogación efectuada el día 1 de abril de 2018, por cuenta de la empresa " DIRECCION001 " con antigüedad reconocida de 18 de septiembre de 2014, en virtud de un contrato indefinido, a tiempo completo, con categoría profesional Vigilante de Seguridad, y salario bruto mensual de 1.460,03 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. El trabajador ha venido disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, con un porcentaje de 74,07 % desde el 6 de enero de 2018.
El demandante, desde 1 de agosto de 2017, ostentaba la condición de relevista del trabajador Obdulio, quien accedió a la jubilación parcial con un porcentaje de reducción de jornada del 85%.
La relación laboral se ha regido por el "Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad", publicado en el BOE de 1 de febrero de 2018.
El trabajador demandante se encontraba adscrito al servicio de vigilancia en las instalaciones de "
DIRECCION002 ", sitas en C/ DIRECCION003, nº NUM000, en DIRECCION004 (Valladolid).
El indicado servicio de vigilancia de DIRECCION002 fue adjudicado a la empresa " DIRECCION000 " desde 1 de abril de 2019.
La empresa " DIRECCION000 " ha incorporado a su plantilla a tres de los cinco trabajadores que la empresa saliente tenía adscritos al iniciado servicio de vigilancia, sin que el demandante haya sido incorporado.
La localidad de DIRECCION004 dista 24 kilómetros del núcleo urbano de Valladolid, y no está comunicada con esta ciudad por transporte público.
La empresa " DIRECCION001 " comunicó al trabajador que causaría baja en fecha 31 de marzo de 2019, pasando a depender de " DIRECCION000 ", con efectos desde 1 de abril de 2019, por haber resultado nueva adjudicataria del servicio de vigilancia de DIRECCION002 - DIRECCION004 .
La empresa " DIRECCION000 " dirigió una comunicación al trabajador demandante, fechada el día 29 de marzo de 2019, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido, informándole que no sería subrogado por falta de cumplimiento de los requisitos convencionales que regulan la subrogación.
El actor, desde 4 de noviembre de 2019, presta servicios por cuenta de " DIRECCION005 ".
El demandante no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.
Disconforme con la extinción, en fecha 3 de abril de 2019, presentó papeleta de conciliación frente ambas empresas ante la SMAC de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio el día 26 de abril de 2019, con resultado " sin avenencia".
Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por DIRECCION000, fue impugnado por el actor y la codemandada DIRECCION001 . Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.
Recurre en suplicación la condenada en la instancia, DIRECCION000, a asumir las consecuencias de la nulidad que declara del despido del actor acontecido en 1.4.2019, articulando su recurso por la doble vía del art 193 b) y c) LRJS.
A la cuestión fáctica, destina los tres primeros motivos de su recurso. En concreto interesa:
Sustituir el salario bruto mensual que se indica en el hecho probado primero (1.460,03 euros incluida la p.p de pagas extras) por el de 1.374,93 euros, excluyendo los pluses de transporte y vestuario por tener naturaleza extrasalarial, modificación que hemos de rechazar; y es que, a más de que el convenio colectivo no sirva para la revisión de hechos, en cuanto norma jurídica que es, ni de la remisión (genérica) que hace a las nóminas de los últimos 12 meses resulte sin más en su caso el salario alternativo que señala, no consta que suscitara controversia alguna en juicio sobre la cuantía del salario reclamado y de las percepciones que lo integraban, asociada a la consideración o no como tales de aquellos pluses, y no cabe desde luego pretender discutir en sede de recurso lo que no discutió entonces y sobre lo que lógicamente la sentencia recurrida no se pronunció, sin que en último término denuncie siquiera una posible incongruencia omisiva por tal causa.
Se sustituya la reseña judicial en el hecho sexto de que DIRECCION000 ha incorporado a su plantilla a 3 de los 5 trabajadores que la empresa saliente DIRECCION001 tenía adscritos al indicado servicio de vigilancia, sin que incorporase al actor, por otra que diga que desde abril de 2018 el servicio de vigilancia que prestaba la saliente en las instalaciones del cliente venia llevándose a cabo por hasta nueve vigilantes en función de las necesidades del servicio, estando presentes en todos estos cuadrantes y adscritos al servicio seis de esos nueve vigilantes, así como que DIRECCION000 en fecha 1 de abril de 2019 y aplicando los requisitos del convenio habría incorporado a su plantilla a tres de los vigilantes adscritos a tal servicio. Pretensión de alteración fáctica que tampoco cabe acoger pues, a más de su generalidad - se remite a los cuadrantes de servicio del año anterior sin identificar siquiera a los trabajadores que lo hubieran prestado circunstancialmente o de manera permanente - se trata de una revisión sesgada y de mera conveniencia de la defensa de la recurrente que, escudándose en el recorrido histórico del servicio con la anterior contratista, pretende obviar lo fundamental, a saber cuántos trabajadores estaban adscritos al mismo al tiempo de cambio de la contrata, de cuántos se intentó la subrogación desde DIRECCION001 y a cuántos incorporo a su plantilla DIRECCION000
, que es lo que expresa la Juzgadora en cuestionado ordinal, sin que se evidencie por demás error alguno en tal reseña.
Se adicione un nuevo hecho (decimotercero) para hacer constar, en síntesis, que tras finalizar el servicio de vigilancia del que resulto nueva adjudicataria la recurrente, la empresa DIRECCION001 continuó prestando en la provincia de Valladolid otros servicios de vigilancia, así en los diferentes museos de la ciudad. Pues bien, ni tal circunstancialidad es desconocida por la Juzgadora, que razona sobre ella en fundamento segundo de su sentencia, ni tiene trascendencia alguna a efectos del fallo conforme lo que se dirá.
En sede de censura jurídica, comienza por denunciar infracción del art 44 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, censura que no es de estimar.
Y es que precisamente la última jurisprudencia no avala su posición. En efecto, el TS en sentencia del Pleno de 27 de septiembre de 2018 (RCUD 2747/2016), rectifica su doctrina anterior a la luz de lo recogido en la STJUE 11 de julio de 2018 (C-60/17), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, señalando lo siguiente:
"1. ... Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:
-
La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
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El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho...
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