STS 384/2020, 1 de Julio de 2020

El 12 de mayo de 2016 se presentó demanda interpuesta por

D. Amador contra D. Pedro Miguel solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1) Se declare que el contenido del artículo escrito por Don Pedro Miguel, publicado en el Diario ABC versión Digital el día 17 de febrero de 2016, constituye una intromisión ilegítima en el honor del difunto Don Florencio así como en el de sus familiares y en particular en el de su hijo Amador, todo ello al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo y de conformidad con el artículo 18.1 de la Constitución Española.

2) Se condene al demandado a publicar a su costa el fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento, en los mismos medios utilizados para vulnerar el honor del demandante, es decir a través de su publicación en el diario ABC y en su cuenta de Twitter, y en otros diarios de semejante difusión como El País, El Mundo y La Vanguardia.

»3) Se condene al demandado al cese inmediato de la intromisión y, en consecuencia, a retirar a su costa de la web y del caché los artículos con contenidos injuriosos que se indican en el cuerpo de la presente demanda, condenando asimismo al demandado a cesar en dicha intromisión ilegítima en los derechos fundamentales del actor y de la memoria de su difunto padre, suprimiendo todos los contenidos difamatorios de internet y cuantos actos sean necesarios para restablecer la memoria del difunto.

»4) Se reconozca el daño moral que la intromisión ha generado en el entorno familiar y descendientes del difunto don Florencio y se condene a don Pedro Miguel, a satisfacerles una indemnización de cincuenta mil euros (50.000 €) por daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 9.4 de la LO 1/85, más los intereses legales y procesales que correspondan.

»5) Subsidiariamente, para el caso de que el juzgador considere que la indemnización solicitada no se acomoda a los parámetros establecidos en el artículo 9.2 y 9.3, de la LO 1/85 pondere y determine en equidad la cuantía de la indemnización, más los intereses legales y procesales que correspondan.

»6) Ordene al demandado a que se abstenga de cualquier intromisión ilegítima ulterior en los derechos y memoria del difunto y de su familia.

»7) Se condene al demandado al pago de la totalidad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento».

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 539/2016 de juicio ordinario, por diligencia de ordenación de 9 de junio de 2016 dicho juzgado advirtió de oficio su posible falta de competencia territorial para el conocimiento del asunto y, tras oír a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, por auto de 1 de julio de 2016 declaró su falta de competencia territorial y se inhibió en favor de los juzgados de primera instancia de Zamora.

Turnadas las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zamora, que las registró con el n.º 463/2016 de juicio ordinario, emplazado el demandado y dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, el demandado compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas al demandante, y el Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando se dictara sentencia conforme a las pruebas practicadas.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez titular del mencionado juzgado dictó sentencia el 28 de junio de 2017 con el siguiente fallo:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Isabel Alfonso Rodríguez en nombre y representación de Don Amador frente a Don Pedro Miguel y se declara:

1.- Que el contenido del artículo escrito por don Pedro Miguel publicado en el diario ABC versión digital el día 17 de febrero del 2016, constituye una intromisión ilegítima en el honor del difunto don Florencio así como en el de sus familiares y en particular en el de su hijo Amador.

»2.- Se condena al demandado a publicar a su costa el fallo de la presente sentencia, en los mismos medios utilizados para vulnerar el honor del demandante, es decir a través de su publicación en el diario ABC y en su cuenta de Twitter.

»3.- Se condena al demandado al cese inmediato de la intromisión y, en consecuencia, a retirar a su costa de la web y del caché el artículo referido.

»4.- Se reconoce el daño moral que la intromisión ha generado en el entorno familiar y descendientes del difunto don Florencio y se condena a Don Pedro Miguel a satisfacerles una indemnización de 12.000 € por daños y perjuicios, más los intereses legales y procesales que correspondan.

»5.- Se condena al demandado al pago a la totalidad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento».

A solicitud del demandante, con fecha 31 de julio de 2017 se dictó auto de rectificación de la sentencia a los solos efectos de indicar correctamente el nombre del abogado de la parte demandante.

Interpuesto por el demandado contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opusieron el demandante y el Ministerio Fiscal, y que se tramitó con el n.º 359/2017 de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Zamora, esta dictó sentencia el 31 de julio de 2018 desestimando el recurso y confirmando las sentencia apelada, con imposición de costas al apelante.

Contra la sentencia de segunda instancia el demandado- apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en cuatro motivos formulados al amparo de los ordinales 4.º (los tres primeros) y 2.º (motivo cuarto) del art. 469.1 LEC, e introducidos con los siguientes enunciados:

I. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la arbitrariedad, irracionalidad manifiesta y error patente en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones relativa a la causa en que el Sr. Florencio fue condenado a muerte y las razones de tal condena.

II. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la arbitrariedad, irracionalidad manifiesta y error patente en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones respecto a la denuncia de la viuda del marqués de DIRECCION000 en cuanto a D. Florencio y las actuaciones judiciales realizadas

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III. Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la arbitrariedad, irracionalidad manifiesta y error patente en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones respecto a la información difundida previamente por otros medios sobre los mismos hechos y su enjuiciamiento

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IV. Infracción por la sentencia recurrida del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento, al no examinar las expresiones consideradas hirientes, y ponerlas únicamente en relación con la información difundida

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El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC, se articulaba en dos motivos con los siguientes enunciados:

Primer motivo. Infracción del artículo 20.1. a) de la Constitución en relación con el art. 18 del mismo texto.

Fundamentos en los que se apoya el primer motivo del recurso extraordinario de casación. Libertad de expresión frente a derecho al honor. Artículo de opinión que parte de unos hechos previamente difundidos sobre el Sr. Florencio».

Segundo motivo. Infracción del artículo 20.1.d) de la Constitución en relación con el art. 18 del mismo texto.

Fundamentos en los que se apoya el segundo motivo del recurso extraordinario de casación. Libertad de información frente a derecho al honor. Veracidad de la información difundida -en el sentido constitucional del término- en cuanto el periodista creía razonablemente, al momento de escribir el artículo, en la fiabilidad de la información, por la calidad de las fuentes utilizadas y el contraste con otras fuentes y datos».

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, los recursos fueron admitidos por auto de 20 de marzo de 2019, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de los recursos, con imposición de costas al recurrente y «confirmando la imposición de costas de primera instancia y apelación». Por su parte el Ministerio Fiscal también interesó la desestimación de los recursos.

Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

.- Los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, se interponen en un proceso sobre tutela del derecho fundamental al honor que la sentencia recurrida considera vulnerado por la falta de veracidad de la información contenida en el artículo enjuiciado.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1. D. Amador es hijo de D. Florencio, ya fallecido, y padre de D. Ramón, este último, secretario general del partido político «Podemos» en la época en que se publicó el artículo controvertido.

2. El 17 de febrero de 2016, el diario ABC publicó en su página web un artículo firmado por el periodista D. Pedro Miguel (conocido como Serafin) con el siguiente texto (doc. 4 de la demanda):

   El abuelo de Ramón.

   Uno de los más claros indicios de que el Frente Popular, antes aún de ser reeditado en su versión 3.0/Siglo XXI, está ganando por fin la Guerra Civil española de 1936, está en que, desde hace ya mucho tiempo, las mentiras con las que se reescribe la historia de España son aceptadas sin reservas por todos. Incluso por quienes saben de su falsedad. El vencedor impone eso que llaman ahora la narrativa, el discurso o sencillamente la versión hegemónica de la historia y el canon bibliográfico que lo sustenta. Todas las administraciones públicas españolas, da igual quién las gobierne, publican desde hace lustros ya cuentos sobre historia de la II República, la guerra y el franquismo. Siempre desde una visión partidaria del Frente Popular. Cada vez con menos ánimo de equidad. En algunos de esos libros, con más ficción que hechos, se cuenta que Florencio, el abuelo del líder de Podemos Ramón, fue condenado a muerte por dictar sentencias desde un tribunal militar republicano y que su pena habría sido conmutada por informes favorables de falangistas que intercedieron en su favor. No. Es cierta su presencia en un tribunal militar que firmó centenares de penas de muerte. Pero eso podría entenderse como acto de guerra. El abuelo de Ramón fue condenado a muerte por participar en sacas, es decir, en la caza de civiles inocentes desarmados en la retaguardia en Madrid. En concreto, por ser quien identificó y sacó de su casa para asesinarlos al marqués de DIRECCION000, Juan Ramón, y a su cuñado Juan Pablo. Eso fue el 7 de noviembre de 1936 en la CALLE000, número NUM000. Acudió allí Florencio acompañado por Anton " Patatero", Camilo " Bicho" y otros milicianos armados conocidos como " Bucanero", " Mantecas" y " Bola". El abuelo dirigía esa ilustre compañía porque era él quien conocía a su paisano de Villafranca de los Barros, el desdichado marqués. Este y su cuñado fueron conducidos a la checa en la CALLE001, NUM001. Al día siguiente aparecieron ambos asesinados en la Pradera de San Isidro. Detenido tras la guerra, Florencio fue condenado a muerte. Sorprende que, conmutada la pena por 30 años de prisión, Florencio saliera en libertad tras cumplir solo 5 y obtuviera además de inmediato un empleo en el Ministerio de Trabajo de Rodrigo, un absoluto privilegio en la posguerra. No puso Florencio, cómo podría pensarse, una vela a sus benefactores, Sixto y Urbano. Mantuvo viva la llama del odio en la familia. Al menos uno de sus 6 hijos fue miembro de la banda terrorista FRAP. Era el padre de Ramón».

   Destacado en mitad de la página:

   Millones de españoles están en proceso de dejarse seducir por una ideología potencialmente tan criminal como la profesada en su día por el abuelo de Ramón o mi padre, la comunista o la nacionalsocialista. Veo en Podemos la soberbia del desprecio y la voluntad de criminalización de todo discrepante

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   Continuación del artículo:

   Lo preocupante hoy no es aquel crimen atroz del 7 de noviembre de 1936, en una guerra en la que hubo tantas atrocidades cometidas en ambos lados. Preocupante es la admiración sin reservas que muestra hacia aquel miliciano criminal un nieto suyo que puede pronto gobernar España. La trágica deriva de la democracia española ha convertido en práctica certeza que, antes o después de las elecciones, se constituirá un gobierno del Frente Popular en el que Ramón ocupará, con otros comunistas, un cargo principal. No se conoce a Ramón en sus infinitas peroratas políticas y morales la mínima reflexión crítica sobre las prácticas criminales del Frente Popular en las que participó su abuelo. Ni una aproximación de luto y pesar por el dolor causado por los milicianos. Cuando los criminales se convierten en ídolos y ejemplo alguien siempre cae en la tentación de emularlos. En su celebrado libro "La incapacidad del luto", Alexander y Margarethe Mitscherlich expusieron que el proceso de curación de sociedad e individuo tras una tragedia traumática bélica y criminal exige luto y especial compasión por las víctimas ajenas, los muertos a manos del propio bando. Ellos trataban el nazismo y la necesidad de que los alemanes se reconciliaran con su pasado a través del luto por las víctimas causadas en su nombre. Así fui educado yo por un padre que había servido como diplomático a un régimen criminal, la Alemania nazi, y que pago después en cárceles de ese mismo régimen el repudio a su militancia anterior. Para que jamás cayéramos, como él y millones habían caído, en la ideología del populismo y el odio, nos educó en el poder curativo de la verdad frente al mito político, en la defensa a ultranza de la conciencia individual frente a la muchedumbre. La transición no estuvo lejos de este luto cruzado como proceso liberador en el marco de la reconciliación nacional, como paso necesario hacia una cultura de la memoria común de todos los españoles ya liberados de bandos. España, pobre siempre en escenificar y solemnizar intenciones, no llegó a institucionalizarla. Y después fue tarde. La frágil arquitectura de la reconciliación habría de saltar por los aires alevosamente dinamitada por el revanchismo liderado por Benjamín.

   Hoy volvemos a estar lejos de aquella reconciliación y el odio brota de los discursos y medios de gran parte de una izquierda que asumió entera el discurso de Benjamín. Millones de españoles están en proceso de dejarse seducir por una ideología potencialmente tan criminal como la profesada en su día por el abuelo de Iglesias o mi padre, la comunista o la nacionalsocialista. Veo en podemos la soberbia del desprecio y la voluntad de criminalización de todo discrepante. Asustan la frivolidad de los políticos y su ignorancia al trivializar los mensajes totalitarios. Cuando niegan los peligros tachándolos de "imposibles" "a estas alturas" "en la Europa desarrollada ". Así se negaba la amenaza en los años veinte y treinta del siglo XX, cuando protagonizaron su brutal e imparable ascensión los totalitarismos frente a democracias tan cuestionadas, frágiles y corruptas como las actuales. Europa estará sometida pronto a muy virulentos vaivenes que despertarán fuertes pasiones. Tras 70 años de paz se extiende y generaliza por el continente, y muy especialmente en España, la derrota de la razón frente a los tumultos de los sentimientos. Y la cobardía de la mentira, hoy también llamada corrección política. La única fuerza capaz de hacer frente a la amenaza de un nuevo delirio de masas como el que cubrió Europa de ruinas y de muertos en el siglo XX es la verdad. Son las verdades que la política tradicional no se atreve a exponer a sus electorados y deja en manos de populismos de todo signo para que las manipulan a su antojo. La verdad por dura e implacable que sea, tan despreciada e ignorada en España, es el único instrumento que podría hacer reaccionar a las sociedades. Para hacer frente a la nueva barbarie totalitaria que llega cabalgando los torrentes de mentiras sentimentales tan perfectamente representadas por el cuento que esconde las verdades del abuelo de Ramón

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   El artículo lo difundió el citado periodista en su cuenta de Twitter, fue citado por varios medios en los días siguientes a su publicación y continúa estando disponible a texto completo en el enlace https://www.abc.es/opinion/abci-abuelo- Ramón-201602171330_noticia.html

3. Con fecha 24 de febrero de 2016 el Sr. Amador remitió un burofax a ABC solicitando que, por contener el referido artículo una información rotundamente falsa al no haber sido condenado su padre por asesinato, se rectificara el siguiente párrafo (docs. 6 y 7 de la demanda):

   El abuelo de Ramón fue condenado a muerte por participar en sacas, es decir, en la caza de civiles inocentes desarmados en la retaguardia en Madrid. En concreto, por ser quien identificó y sacó de su casa para asesinarlos al marqués de DIRECCION000, Juan Ramón, y a su cuñado Juan Pablo. Eso fue el 7 de noviembre de 1936 en la CALLE000, número NUM000. Acudió allí Florencio acompañado por Anton " Patatero", Camilo " Bicho" y otros milicianos armados conocidos como " Bucanero", " Mantecas" y " Bola"

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   En respuesta a su solicitud, con fecha 4 de marzo de 2016 ABC publicó en su edición digital el siguiente texto:

   ACLARACIÓN: " Amador, en relación con el artículo 'El abuelo de Ramón' escrito por Serafin y publicado el pasado 17 de febrero, ha solicitado a ABC que se publique que, según su criterio, es falso que su padre Florencio fuera condenado a muerte por asesinato y que también es falso que participase en la saca del marqués de DIRECCION000, Juan Ramón, y de su cuñado Juan Pablo, el 7 de noviembre de 1926, de su domicilio en la CALLE000, número NUM000, de Madrid"

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4. En mayo de ese mismo año el Sr. Amador demandó al Sr. Serafin promoviendo la tutela post mortem del honor de su padre y la tutela del honor de todos sus familiares, en particular del propio demandante, e interesando se declarase la existencia de una intromisión ilegítima en esos derechos fundamentales y, en consecuencia, se condenara al demandado a cesar en la intromisión ilegítima mediante la retirada del artículo litigioso y la supresión de todos los contenidos difamatorios de Internet, a publicar a su costa el fallo de la sentencia de condena en el diario ABC, en su cuenta personal de Twitter y en otros diarios de difusión semejante como El País, El Mundo y La Vanguardia, a indemnizar al demandante en 50.000 euros o en la cantidad que el órgano judicial considerase procedente aplicando los criterios legales, y al pago de las costas.

   En síntesis y por lo que ahora interesa, alegaba: (i) que el artículo divulgaba una información falsa sobre D. Florencio, presentándolo como un criminal con el único fin de perjudicar a su nieto, por lo que constituía una intromisión ilegítima en el honor del fallecido que, por

   extensión, también denigraba la memoria de sus familiares; (ii) más en concreto, que el artículo inventaba una biografía criminal de D. Florencio, acusándole falsamente («sin ninguna prueba eficaz y suficientemente objetiva») de haber sido condenado a muerte durante el franquismo por participar en sacas (es decir, en la caza de civiles inocentes durante la Guerra Civil) llevadas a cabo por el bando republicano, en particular de haber intervenido directamente en la detención y posterior asesinato de D. Juan Ramón, marqués de DIRECCION000, y de su cuñado D. Juan Pablo, cuando lo único cierto y contrastable era que D. Florencio no fue condenado a muerte por asesinar a nadie, sino por rebelión militar al haber combatido el alzamiento militar que desencadenó la guerra; y (iii) que la solicitud de rectificación solo había dado lugar a que ABC publicara una aclaración.

5. - El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba, si bien en fase de conclusiones solicitó la estimación de la demanda y el resarcimiento del daño moral con una indemnización de 12.000 euros.

   El demandado se opuso a la demanda, alegando, en síntesis: (i) que se trataba de un artículo de opinión basado en noticias previamente publicadas por otros medios, que tenía interés general por referirse a personas de máxima proyección pública y que su finalidad era formar opinión a fin de evitar que se manipulara la historia; y (ii) que la información contenida en el artículo, que sirvió de sustento a la opinión expresada, era veraz porque en todas las noticias anteriores se hizo referencia como fuente a la denuncia de la propia marquesa, quien por ser, como D. Florencio, natural de la localidad extremeña de Villafranca de los Barros, conocía sobradamente a las personas involucradas que denunció -todas vinculadas al mismo pueblo o a la provincia de Badajoz-, participación que también corroboraban otros documentos (aportados como docs. 3, 4 y 5 de la contestación) que formaban parte de la denominada «Causa General» incoada al terminar la Guerra Civil para depurar responsabilidades por hechos cometidos «en la zona republicana».

6. - La sentencia de primera instancia, diciendo estimar parcialmente la demanda, declaró la existencia de intromisión ilegítima en el honor de D. Florencio y sus familiares, en especial en el de su hijo demandante, y condenó al demandado a cesar en la intromisión en los términos solicitados en la demanda, al pago de una indemnización de 12.000 euros, a publicar a su costa el fallo de la sentencia en ABC y su cuenta de Twitter (no en otros medios por no haber sido empleados para difundir la información ofensiva) y al pago de las costas (por tratarse de una estimación sustancial).

   Sus razones fueron, en síntesis y en lo que ahora interesa, las siguientes: (i) ambas partes admitían que la información publicada tenía interés general por referirse a hechos acaecidos durante la Guerra Civil y a personas que guardaban parentesco con el político Ramón; (ii) sin embargo, la información que servía de sustento para la crítica no era veraz, pues el periodista no la contrastó de forma razonable antes de publicarla; y (iii) en este sentido, el demandado no agotó su deber de diligencia porque, para afirmar que el abuelo de Ramón había sido condenado a muerte por participar en sacas, y en concreto en el asesinato del marqués y de su cuñado, se limitó a tomar en cuenta lo previamente publicado por otros medios, sin contrastar esa información con otras fuentes como las causas sumariales que, en contra de aquellas informaciones, sí descartaban que D. Florencio hubiera sido condenado por asesinato, ya que de ellas solo resultaba que D. Florencio había sido condenado por rebelión militar en la causa 15.524 (folio 95 de las actuaciones de primera instancia) y que la causa abierta por el asesinato del marqués y de su cuñado (sumarísimo de urgencias 12.861) había sido sobreseída provisionalmente.

7. - La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandado, confirmó la sentencia apelada, incluido su pronunciamiento sobre costas, e impuso al apelante las costas de la segunda instancia.

   Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) se trata de un conflicto entre las libertades de expresión e información y el derecho al honor, en el que resulta «innegable la relación que existe entre la acción tutelar del derecho al honor que se ejercita y las personas del abuelo, padre e hijo respectivamente»; (ii) no se discute el contenido del artículo enjuiciado ni su autoría; (iii) las partes demuestran conocer la jurisprudencia aplicable al juicio de ponderación y los requisitos que se exigen para no revertir en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto aquellas libertades, y no discuten que el artículo tenía interés general; (iv) centrada la controversia en el requisito de la veracidad, y entendida esta como el deber que tiene el informador de contrastarla de forma diligente a fin de no comunicar simples rumores o meras invenciones, en este caso la conducta del periodista demandado no fue diligente, y por tanto la información no fue veraz, ya que prescindió de contrastarla con fuentes a su alcance (registros públicos como fuentes históricas, con cita de las mismas) cuya consulta no podía considerarse una carga exorbitante o excesiva atendiendo a la gravedad de las imputaciones; y (v) en suma, no se trató de una mera crítica, pues para hacerla el demandado se sirvió de imputaciones delictivas carentes de veracidad que no eran meros errores circunstanciales sino que afectaban a la esencia de lo informado.

8. - Contra la sentencia de segunda instancia el demandado-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en cuatro motivos, y recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC, articulado en dos motivos. Tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal han pedido la desestimación de los recursos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Los tres primeros motivos se formulan al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, por error patente en la valoración de la prueba documental determinante de indefensión, y por esta razón se van a examinar conjuntamente.

El motivo primero se funda en valoración errónea de la prueba documental relativa a «la causa en la que el Sr. Florencio fue condenado a muerte y las razones de tal condena», y en su desarrollo se citan como infringidos los arts. 317, 319, 324 y 326 LEC y se argumenta, en síntesis, que la sentencia recurrida no valora correctamente el doc. 2 quinquies acompañado con la contestación a la demanda (artículo publicado en la web de «La verdad ofende», que se extracta en el desarrollo del motivo), en el que se recogían diversos testimonios sobre la implicación de D. Florencio en, entre otros delitos, la detención y desaparición del marqués de DIRECCION000, testimonios que corroborarían la versión del demandante-recurrente en su artículo.

El motivo segundo se funda en valoración errónea de la prueba documental consistente en la denuncia interpuesta en su día por la viuda del marqués de DIRECCION000 «en cuanto a D. Florencio y las actuaciones judiciales realizadas». En su desarrollo se citan como infringidos los mismos preceptos que en el motivo anterior y se argumenta, en síntesis, que tanto la viuda del marqués de DIRECCION000, en su comparecencia ante el juez instructor el 24 de abril de 1939 (doc. 3 de la contestación), como el alcalde de Villafranca de los Barros, en un informe de 16 de septiembre de 1939, acusaron directamente a D. Florencio de participar en la detención del citado marqués y de su cuñado, y que D. Florencio fue procesado por estos hechos en septiembre de 1939, cuando ya había sido condenado por el delito de rebelión militar. En esta línea se alega que el delito de rebelión militar tipificado en el Código de Justicia Militar de 1890, vigente durante la Guerra Civil, fue el instrumento jurídico utilizado por el franquismo para la represión, que en virtud del Bando de Guerra de 28 de julio de 1936 de la Junta de Defensa Nacional se consideraron delito de rebelión todos los delitos que se cometieran contra las personas o bienes por móviles políticos o sociales, es decir, todos los hechos delictivos que se cometieran al oponerse por las armas al alzamiento militar, que la pena de muerte impuesta a D. Florencio era la correspondiente a quienes cometían los actos de rebelión más graves y, en fin, que esta fue la razón por la que se le denegó el indulto.

El motivo tercero se funda en valoración errónea de la prueba documental consistente en «la información difundida previamente por otros medios sobre los mismos hechos y su enjuiciamiento». En su desarrollo se citan como infringidos los mismos preceptos que en los dos motivos precedentes y se argumenta, en síntesis, que información contenida en el artículo enjuiciado se sustentaba en lo publicado previamente por «El Semanal Digital» (doc. 2 quater de la contestación) y «La Gaceta» (doc. 2 de la demanda), de lo que luego se hicieron eco «Periodista Digital» (doc.

2 bis de la demanda) y «Navarraconfidencial.com» (doc. 2 ter de la demanda), acusando a D. Florencio de participar en sacas y, en concreto, de integrar la «partida de milicianos» que intervino en la detención y entrega del marqués de DIRECCION000 y su cuñado a la checa de la CALLE001 n.º NUM001.

En su oposición a estos tres motivos la parte recurrida ha alegado, en síntesis: (i) en relación con el primero, que el doc. 2 quinquies de la contestación es un artículo que se limita a recoger informaciones sobre lo que al parecer declararon algunas personas acerca de D. Florencio, pero sin exponer conclusiones en relación con los cargos de asesinato como las del artículo enjuiciado; (ii) en relación con el motivo segundo, que ni de la declaración de la marquesa ni del resto de declaraciones referidas en el motivo puede concluirse que D. Florencio hubiera tomado parte en la detención de su marido, pues lo único que prueban es la posible relación que tenía con los sospechosos, no que participara personalmente en la captura y posterior asesinato del marqués; (iii) que, además, el recurrente menciona ahora fuentes de prueba documental que no ha probado hubiera consultado antes de publicar el artículo enjuiciado; y (iv) en relación con el motivo tercero, que en ninguna de las informaciones previas de otros medios se hizo referencia a que D. Florencio hubiera sido condenado por asesinato, ni siquiera que hubiera sido detenido durante la investigación de dicho delito, por lo que no es aplicable la doctrina del reportaje neutral.

El Ministerio Fiscal ha pedido la desestimación de los tres motivos alegando, en síntesis, «que con ellos se trata de dar una valoración de la prueba subjetiva desde el punto de vista del recurrente».

Los tres motivos han de ser desestimados porque, además de proponer una nueva valoración conjunta de la prueba que no cabe en

el recurso extraordinario por infracción procesal, la veracidad o falta de veracidad de la información es una cuestión de carácter jurídico vinculada a la ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto, por lo que constituye materia propia del recurso de casación ( sentencias 69/2016, de 16 de febrero, 511/2014, de 18 de septiembre, y 424/2014, de 21 de julio, con cita de la STC 100/2009).

El cuarto y último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y se funda en infracción del art. 218 LEC por supuesta incongruencia omisiva consistente en «no examinar las expresiones consideradas hirientes, y ponerlas únicamente en relación con la información difundida».

En su desarrollo se alega, en síntesis, que como la sentencia recurrida concluye que las imputaciones de asesinato eran falsas, prescinde de analizar las expresiones del demandado que, por no ser insultantes ni vejatorias, estaban amparadas por la libertad de expresión. En suma, que al llegar el tribunal sentenciador a la conclusión errónea de que D. Florencio no participó en la saca de los Sres. Juan Ramón y Juan Pablo, ese punto de partida ilógico lleva al tribunal a considerar que el artículo era falso en su conjunto, prescindiendo de analizar las expresiones que el periodista utilizó para manifestar su opinión.

La parte recurrida se ha opuesto alegando que la sentencia recurrida no es incongruente, que lo ofensivo del artículo no es solo que se acuse a D. Florencio de participar en sacas, sino que se afirme que fue condenado a muerte por participar en el asesinato de personas inocentes, y, en fin, que el recurrente se sirvió de unas imputaciones delictivas falsas sobre su abuelo para criticar a D. Ramón, tratando de influir en el electorado.

El Ministerio Fiscal ha pedido la desestimación del motivo por considerar, sin mayor argumentación, que no existe incongruencia.

El motivo ha de ser desestimado por infundado, cuando no por incomprensible, ya que la sentencia se ajusta a lo pedido en la demanda y a la causa de pedir, sin que la circunstancia de que la sentencia considere

poco relevante el juicio sobre determinadas expresiones del artículo enjuiciado, para en cambio centrarse en la falta de veracidad de la información que sustentaba los juicios de valor del periodista demandado, suponga incongruencia alguna, y menos aún cuando lo que en realidad parece querer rebatir de nuevo el recurrente es esa falta de veracidad.

Recurso de casación

Este recurso se articula en dos motivos que cuestionan el juicio de ponderación del tribunal sentenciador, razón por la que se van a estudiar y resolver conjuntamente.

El motivo primero se funda en infracción del art. 18 en relación con el art. 20.1 a), ambos de la Constitución, e impugna el juicio de ponderación desde la perspectiva de la libertad de expresión, que considera prevalente. Al respecto se aduce, en síntesis: (i) que la libertad de expresión, esencial para una sociedad democrática, goza de preeminencia, y que por esta razón, cuando colisiona con otros derechos fundamentales como el honor, su restricción es excepcional; (ii) que el texto enjuiciado es un artículo de opinión firmado por un articulista de renombre en el que, como es habitual en ese género periodístico, se expresa una crítica, basada en una información previa, a partidos como Podemos por difundir la idea (fruto de una «simplificación grosera e intelectualmente inaceptable») de considerar que en la Guerra Civil hubo un bando bueno y otro malo, y que solo la ideología vinculada al bando bueno merece respeto; y (iii) que la sentencia recurrida analiza el artículo litigioso únicamente desde la perspectiva de la libertad de información, prescindiendo de analizar las expresiones vertidas para expresar la crítica, las cuales estaban amparadas por la libertad de expresión que solo tiene su límite en el uso de palabras o frases insultantes o inequívocamente vejatorias, o en «la utilización de unos hechos notoriamente falsos», ninguno de los cuales fueron empleados en este caso.

El motivo segundo se funda en infracción del art. 18 en relación con el art. 20.1 d), ambos de la Constitución, e impugna el juicio de ponderación del tribunal sentenciador desde la perspectiva de la libertad de información, que también considera prevalente. Al respecto se argumenta, en síntesis:

(i) que la información publicada era veraz en el sentido constitucional del término, porque el periodista «creía razonablemente, al momento de escribir el artículo, en la fiabilidad de la información, por la calidad de las fuentes utilizadas y el contraste con otras fuentes y datos»; (ii) que en este sentido, el deber de diligencia del periodista a la hora de contrastar la información publicada no pasaba ineludiblemente por la obtención del expediente de juicio sumarísimo seguido contra D. Florencio (de más de 80 años de antigüedad), sino que su diligencia debe medirse con arreglo a pautas profesionales según las circunstancias del caso; y (iii) que por ello, para valorar la diligencia del informador es fundamental tomar en consideración que se basó en fuentes fiables, como eran las informaciones previas de otros medios de comunicación (no cuestionadas) o diversos documentos (entre ellos, la denuncia de la marquesa de DIRECCION000), todos ellos fuentes objetivas y fiables que, sin necesidad de acudir a otras, permitían razonablemente vincular a D. Florencio con los hechos delictivos relatados en el artículo enjuiciado.

La parte recurrida se ha opuesto a los dos motivos alegando, en síntesis: (i) en cuanto al motivo primero, que aunque se aceptara la tesis del recurrente de que el artículo era de opinión, la crítica política no ampara la imputación de hechos inveraces, carentes del mínimo contraste, que solo tienen ánimo de injuriar, desacreditar y perjudicar; y (ii) en cuanto al motivo segundo, que el juicio de ponderación es correcto dado que la información publicada no fue veraz sino «notoriamente falsa e incierta», cuando «era comprobable de forma no extremadamente complicada».

El Ministerio Fiscal también ha interesado la desestimación de los dos motivos por considerar que la sentencia recurrida pondera adecuadamente los derechos en conflicto ya que la información publicada no era veraz, pues no fue debidamente contrastada, no se trató de un reportaje neutral y, en fin, el grado de diligencia del informador es particularmente intenso en casos como este en los que lo divulgado puede suponer, por su propio contenido, un descrédito para la persona a la que la información se refiere.

La sentencia recurrida, confirmando el criterio de la de primera instancia, consideró que en el presente caso se daba un conflicto entre el derecho al honor y las libertades de información y expresión.

Delimitado así el conflicto, debe tomarse como punto de partida la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta sala, tan conocida que huelga la cita de sentencias concretas, según la cual la preeminencia de la que dichas libertades gozan en abstracto solo puede mantenerse en el caso concreto si concurren tres requisitos: dos de ellos comunes -que la información comunicada o la valoración subjetiva, la crítica u opinión divulgada, vengan referidas a un asunto de interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y la proporcionalidad, es decir, que en su exposición pública no se usen expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias-, y el tercero, la veracidad, que es un requisito legitimador de la libertad de información.

Como quiera que las partes coinciden en que el artículo tenía interés general y no niegan que hubiera proporcionalidad en su comunicación, la controversia en casación se reduce a comprobar si el tribunal sentenciador apreció correctamente la falta de veracidad de la información. Según la jurisprudencia, por veracidad ha de entenderse «el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones» ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, citada por las sentencias 102/2019, de 18 de febrero, 252/2019, de 7 de mayo, 273/2019, de 21 de mayo, y 606/2019, de 13 de noviembre).

Y sobre el deber de diligencia del informador, la sentencia 252/2019, con valor de síntesis doctrinal, recuerda que:

«De esa doctrina se colige que lo exigible al profesional de la información es una actuación razonable en la comprobación de los hechos para no defraudar el derecho de todos a recibir una información veraz, reputándose veraz si se basó en fuentes objetivas y fiables, perfectamente identificadas y susceptibles de contraste, de modo que las conclusiones alcanzadas por el informador a partir de los datos contrastados que resulten de aquellas sean conclusiones a las que el lector o espectador medio hubiera llegado igualmente con los mismos datos. Por el contrario, se reputará no veraz la información que se apoye en conclusiones derivadas de meras especulaciones, en rumores sin fundamento, carentes de apoyo en datos objetivos extraídos de fuentes igualmente objetivas y fiables que estuvieran al alcance del informador. De ahí que, cuando la fuente que proporciona la noticia reúne características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, pueda no ser necesaria una comprobación mayor que la exactitud o identidad de la fuente, máxime si esta puede mencionarse en la información misma ( STC 178/1993, FJ 5.º, citada con reiteración por las de esta sala, entre las más recientes, 456/2018, de 18 de julio, y 602/2017, de 8 de noviembre).

Además, cuando la información consiste en un reportaje neutral, caracterizado porque el medio informativo es mero transmisor de declaraciones ajenas que imputan hechos lesivos para el honor, declaraciones que conforman el objeto de la noticia por ser noticia en sí mismas (esto es, como tales declaraciones, puestas en boca de personas determinadas, responsables de ellas), y se transmiten de forma neutral (esto es, limitándose el medio a narrarlas, sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia, pues si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral), el deber de veracidad del medio se circunscribe a la verdad objetiva de la existencia de esas declaraciones, de tal forma que el medio que las transmite neutralmente -que se limita, según STC 53/2006

a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido

-, queda exonerado de la responsabilidad que pueda derivarse de su contenido ( SSTC 76/2002, y 54/2004, y de esta sala 599/2019, de 7 de noviembre, 719/2018, de 19 de diciembre, y 1/2018, de 9 de enero, entre las más recientes).

Por otra parte, dado que el recurrente cuestiona el juicio de ponderación del tribunal sentenciador desde la perspectiva de la preeminencia de la libertad de expresión, y por tanto de la irrelevancia o menor peso relativo del requisito de veracidad, también debe recordarse que, según la jurisprudencia de esta sala (sentencias 639/2019, de 26 de noviembre, 273/2019, de 21 de mayo, y 102/2019, de 18 de febrero), aunque la libertad de expresión tenga un campo de actuación más amplio, «no ampara la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla, lo que implica una exigencia de veracidad respecto de los hechos cuando puedan desacreditar a la persona criticada ( sentencias 450/2017, de 13 de julio, 613/2016, de 7 de octubre, 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre)».

Es decir, aunque se considerase prevalente la libertad de expresión, la doctrina jurisprudencial reitera ( sentencias 450/2017, de 13 de julio, y 258/2017, de 26 de abril -fundada a su vez en las SSTC 79/2014, 216/2013, y 41/2011-) que cuando se atribuye la comisión de hechos antijurídicos, la exposición de los hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas, por lo que ni siquiera esa exposición de una opinión crítica y legítima justificaría la atribución o imputación al criticado de «hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor». En el mismo sentido, la sentencia 689/2019, de 18 de diciembre, puntualiza que «no resultan amparadas por la libertad de expresión aquellas expresiones ofensivas relacionadas con hechos cuya comunicación pública supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor por no cumplir el requisito de la veracidad», y la sentencia 236/2019, de 23 de abril, sobre un caso de mensajes en Twitter imputando una agresión física y verbal, precisó que «en este caso carece de relevancia la distinción entre libertad de expresión y libertad de información, pues ninguna de las dos justificaba la intromisión al sustentarse las opiniones o juicios de valor del demandado sobre el demandante en unos hechos no veraces que afectaban gravemente a la consideración pública del demandante».

De aplicar la jurisprudencia anteriormente expuesta a los dos motivos del recurso se sigue que estos han de ser desestimados por las siguientes razones:

1 .ª) Aunque en el artículo enjuiciado abunden más los elementos valorativos que los informativos, la entidad de los hechos imputados al padre del demandante y el tiempo transcurrido desde esos mismos hechos determinan que el requisito de la veracidad de la información tenga una especial relevancia.

De ahí que la sentencia recurrida sea conforme con la doctrina jurisprudencial cuando razona que ninguna de esas dos libertades -de expresión y de información- justificaba la intromisión por sustentarse las opiniones o juicios de valor del demandado sobre el padre del demandante en unos hechos no veraces que afectaban gravemente a la consideración pública de D. Florencio y, por extensión, de su familia.

2 .ª) Centrada por tanto la controversia en el juicio de veracidad, mientras el recurrente sostiene que agotó su deber de diligencia al contrastar los hechos que sustentaban su opinión porque se basó en lo publicado previamente por otros medios que considera fuentes fiables y objetivas que le exoneraban de una mayor comprobación, en cambio la sentencia recurrida considera, en línea con la de primera instancia, que en este caso la conducta del periodista demandado no fue diligente porque prescindió de contrastar esa información previamente publicada con otras fuentes a su alcance (principalmente, las causas sumariales) cuya consulta no podía considerarse una carga exorbitante o excesiva en función de la gravedad de las imputaciones.

3 .ª) Este juicio del tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia.

Del escrito solicitando la rectificación de la información y de los hechos de la demanda se desprende que las imputaciones al padre del demandante que este consideraba ofensivas eran las de participar en «sacas», y más en concreto en la del marqués de DIRECCION000 y su cuñado que terminó con el asesinato de ambos por una milicia del bando republicano, afirmándose en el artículo enjuiciado que fue D. Florencio quien los identificó y sacó de su casa para conducirlos a la checa de CALLE001.

Pues bien, unas imputaciones tan graves exigían al periodista extremar su diligencia a la hora de contrastar los hechos consultando fuentes accesibles e inequívocamente más objetivas como los archivos históricos, en particular los expedientes penales referidos a D. Florencio, de cuya documentación -integrada también por los documentos policiales que invoca el recurrente en apoyo de su tesis-, no resulta probado, según la sentencia recurrida, que D. Florencio hubiera sido condenado por esos hechos delictivos.

4 .ª) A lo anterior se une que ni siquiera las fuentes informativas que el recurrente tomó en consideración justificaban que este se expresara públicamente con tal grado de certeza acerca de la participación del padre del demandante en la detención y fusilamiento del referido marqués y su cuñado.

Así, de la denuncia policial de la marquesa (folios 31 y siguientes de las actuaciones de primera instancia) solo resulta que, al identificar a los componentes del grupo de milicianos que participaron en la «saca» de su marido y de su hermano, mencionó, entre otros, a un antiguo alcalde cuya única vinculación con el padre del demandante sería que huyó con él cuando llegaron al pueblo los del bando nacional y que venía hospedándose con otros milicianos, uno de los cuales, apodado « Mantecas», era el que «se jactaba de ser el ejecutor material de las víctimas».

Tampoco de lo declarado por la testigo D.ª XXXXX ante la policía cabe deducir que el padre del demandante fuese uno de los sospechosos de participar en el asesinato del marqués y de su cuñado, pues aquella se limitó a identificarlo como la persona que le comunicó el hecho mismo del asesinato y que, residiendo en Madrid mientras opositaba, tenía relación con las milicias, sin llegar a atribuirle participación alguna en hechos delictivos como los que estaban siendo objeto de investigación.

Finalmente, a la misma conclusión se llega analizando los términos de las informaciones previas invocadas por el recurrente, pues en ninguna de ellas se llegó al extremo de atribuir al padre del demandante el papel crucial que le atribuyó el demandado (ser la persona que dirigía la partida de milicianos sospechosos y quien además se encargó de identificar a los que iban a ser detenidos), lo que por sí mismo denota reelaboración y falta de neutralidad en la comunicación de lo dicho por terceros.

5 .ª) En suma, en función de las circunstancias concurrentes, de las características de la información divulgada, del tratamiento informativo

dado por el medio y de la accesibilidad a las fuentes de la noticia, cabe concluir que el periodista demandado no agotó la diligencia que cabía exigirle y, por tanto, que la información transmitida como soporte de la crítica no fue veraz, siendo consecuencia de ello que las imputaciones del periodista tampoco podían ampararse en la libertad de expresión, porque la legitimidad de la crítica a determinadas ideologías por alinearse con interpretaciones sesgadas de hechos históricos (en particular, relativos al comportamiento de los dos bandos durante la Guerra Civil), no justificaba que para sustentar o argumentar esa crítica se hicieran, sin respetar el deber de veracidad, imputaciones tan graves y de tanta intensidad ofensiva como las dirigidas contra el padre del demandante.

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas al recurrente, que además, conforme al apdo. 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ, perderá los depósitos constituidos.