STS 301/2020, 11 de Junio de 2020

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Narciso y a Octavio como autores criminalmente responsables de un delito de robo de uso de vehículo motor, dos delitos de robo con violencia e intimidación, dos faltas de lesiones y un delito daños agravados, y a Narciso, además, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado en concurso ideal del art. 77 del Código Penal con otro delito de lesiones dolosas causadas con instrumento peligroso, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, y correlativa responsabilidad civil, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Ambos recurrentes han formalizado un motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, razón por la cual agrupamos en este fundamento jurídico la respuesta conjunta a esta queja casacional, no sin antes señalar que la función de esta Sala Casacional no es valorar la prueba tomada en consideración por el Tribunal sentenciador, sino comprobar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba de cargo que sirvió para obtener la convicción judicial.

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por haber sido obtenidos de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

TERCERO .- Los hechos que han sido enjuiciados en esta causa, se refieren primeramente a un robo de un vehículo en un aparcamiento, que serviría después para facilitar el atraco a unas jóvenes, sobre las 6:05 horas de la madrugada del 9 de marzo de 2014, encontrándose los asaltantes con un primer grupo de cuatro chicas que caminaban por la acera del lado mar del Paseo de la Marina de Castelldefels; iban en grupos de dos, primero Rosa y Rosario, y unos pasos detrás Sacramento y Salvadora, y tras cruzar la calle Cuatro, a la altura del número 151, sufrieron el robo, en los términos que después analizaremos y que se relatan en el factum de la sentencia recurrida.

A continuación, salen corriendo en busca de ayuda y encuentran a otro grupo de jóvenes -entre las que estaban Cecilia y Concepción, junto a un chico, Estanislao-, por el lado montaña, justamente al llegar a la altura del número 152 con la calle Cuatro, en la esquina que hace chaflán, momento en que se les acerca una joven corriendo, pidiendo auxilio, y como quiera que Cecilia se encara a los asaltantes (6:07 de la madrugada), el conductor tras manifestarle algo, dirigió el coche contra ella, con ánimo de atentar contra su vida sin conseguirlo gracias a la intervención de su amiga ( Concepción), resultando lesionada la primera.

Finalmente, a las 6:08:01 horas de la madrugada de ese día 9 de marzo de 2014, y al encontrarse con un tercer grupo de cuatro personas jóvenes, formado por Natalia, María, Luz y Noelia, que caminaban por el Paseo de la Marina de Castelldefels, cuando a la altura del n° 147, detuvieron de nuevo el coche con el que circulaban los procesados, cometiendo un nuevo robo.

En el interior del vehículo, abandonado y quemado parcialmente, se encontraron los bolsos y pertenencias (DNI, tarjeta sanitaria, tarjeta de crédito, fol. 683) de las víctimas del primer y segundo robo ( Rosa y Sacramento (fol. 84), y María respectivamente), los demás objetos sustraídos no se encontraron.

CUARTO .- La sentencia recurrida motiva ampliamente la prueba tomada en consideración para enervar la presunción constitucional de inocencia que ampara a los acusados, siendo una resolución judicial muy minuciosa en este sentido.

Hemos de partir primeramente de los elementos objetivos que constatan la sustracción del vehículo con el que se cometieron los hechos punibles, y posteriormente la incuestionable cremación de tal automóvil, con la intención de hacer desaparecer cualquier vestigio incriminador, aunque sin embargo, también fue un hecho incontrovertible que los bolsos y otros elementos probatorios correspondientes a la violencia depredación pudieron ser identificados tras el incendio.

Es igualmente otro elemento objetivo, la grabación de las cámaras de seguridad, en donde pueden seguirse todas las secuencias delictivas.

Y es evidente también la incriminación personal de las víctimas hacia los acusados, los cuales, aunque llevaban parcialmente cubiertos sus rostros, no es menos cierto que en diversos momentos de la acción se destaparon la cara, y fueron observados directamente por las jóvenes que sufrieron el atraco, quienes los reconocieron indubitadamente, y hasta llegaron a expresar, algunas de ellas, que sería una cara que no olvidarían en su vida. Tómese, por otro lado, en consideración que tienen que recibir asistencia psicológica ante la gravedad de los acontecimientos, al punto que dijeron incluso seguían viendo sus rostros por la noche. Sea como fuere, es indudable que tal reconocimiento que fue practicado en sede judicial en rueda de reconocimiento, que no puede ponérsele ninguna tacha procedimental, ni en cuanto al fondo ni a la forma, por más que quieran los recurrentes insistir en que si el color de su piel era más oscuro o más claro, porque la contundencia de tales reconocimientos, no permiten atender unas quejas sin fundamento alguno, como acertadamente exponen los jueces "a quibus".

Comparecieron también los médicos forenses, como el Dr. Eleuterio quién emitió informe conjuntamente con la Dra. Leocadia, sobre las lesiones de Natalia (fol. 1013), y, por otro, las médicos forenses Dra. Maribel y Dra. Micaela, quienes emitieron informe sobre las lesiones de Cecilia -fol. 497 y 498- (ratificándose en el mismo el Dr. Eleuterio, fol. 971)) y Rosa (fol. 465-466 y 1008).

En suma, las pruebas son concluyentes y contundentes, de manera que la Sala sentenciadora de instancia ha expresado que no tuvo duda alguna en la conformación de la quaestio facti, y en este sentido, una vez razonado el patrimonio probatorio de la sentencia recurrida, los motivos no pueden prosperar.

Aún así, y a mayor abundamiento, reflejaremos las pruebas que toma en consideración el Tribunal sentenciador.

Junto al testimonio de las víctimas, se tomó declaración al sargento de los Mossos d'Esquadra ( NUM003), que actuó como instructor de unas diligencias - NUM004-. En el atestado que él interviene como instructor es el que finaliza con la detención de los procesados. Los hechos ocurrieron en la madrugada del 8 al 9 de marzo de 2014. Se obtuvieron imágenes de un CD que se correspondía a la esquina del Paseo Marina con la calle Cuatro de la localidad de Castelldefels. Las imágenes procedían de una casa particular, y venían a coincidir con las horas que decían las víctimas que habían acontecido los robos (folios 125 a 128). Tales imágines las aportó el titular de la vivienda, Onesimo. También manifestó que se aportaron también al atestado fotografías que habían sido obtenidas con uno de los móviles que habían sido sustraídos. Exhibidas las fotografías obrantes a los folios 78 a 80 para que manifestase si eran las fotografías, el acusado Octavio las reconoció. Llegaron a dependencia policial por correo electrónico desde el correo de la víctima del robo, al correo de la unidad policial. La víctima las había recibido a su correo, que lo tenía vinculado con el terminal sustraído. Las fotografías se habían tomado después de los hechos. Como a las dos horas, por la posición que daba el terminal a una distancia muy cercana al lugar donde se encontró el vehículo utilizado en el robo. Se obtuvo también la ubicación del terminal de la señora propietaria del móvil. En el atestado se hace referencia a la ubicación donde se toman esas fotografías o donde se encuentra el terminal, y era a centenares de metros de donde había aparecido el coche. Con exhibición del folio 124 a los efectos de que manifestase si se corresponde con la ubicación del terminal, el testigo manifestó que el vehículo apareció muy cerca de la vivienda de los detenidos y la posición del móvil estaba en ese radio de acción. Estaba todo en el mismo sitio.

Siguen razonando los jueces "a quibus" que el vehículo fue localizado en una ronda -la ronda sud-, y cerca de una rotonda que hay con la calle 11 de septiembre que es donde está la comisaría de El Prat, próximo al domicilio de los investigados. Y en esa ronda sur, muy cerca de la rotonda, fue donde apareció el vehículo, donde fue localizado el terminal que marcaba en ese radio. El vehículo ya quemado apareció una hora después de los hechos, a las 7,00 de la mañana, por parte de la Policía Local de El Prat. Añadió que sabe cuál es el domicilio de los detenidos, CALLE000, viven los tres, en diferentes números, y eso se encuentra a 150 metros de donde apareció el vehículo.

A Octavio también se le atribuye que propino un puñetazo a una de las víctimas, lo que quedó acreditado por las imágenes grabadas; se observa cómo el conductor se baja del vehículo, propina el puñetazo, que hace caer a la víctima hacia atrás y vuelve otra vez al vehículo.

Con respecto a la fotografía anteriormente referida, fue tomada antes de transcurrir dos horas de haberse cometido el robo. Los compañeros investigadores de Cornellá comentan al agente policial que las víctimas han reconocido a Octavio y a otro investigado no procesado. Dado que esas dos personas están reconocidas en hechos similares y una hora antes, y que luego esa persona aparece en las fotografías del móvil sustraído en Castelldefels, infieren que esa persona también ha participado en el hecho de Castelldefels, que es uno de los ocupantes.

También señala que en cuanto al hecho de Castelldefels, hay dos episodios, uno primero en relación con unas víctimas, y luego tiene lugar el atropello y el segundo episodio con otras víctimas.

Son hechos sucesivos, con idéntico modus operandi, que únicamente puede haber sido causado por las mismas personas, porque se producen con proximidad temporal y espacial, aunque se trate de episodios y víctimas distintas.

Dice recordar que Natalia es la víctima a que le sustraen el móvil con el que se realiza la fotografía que aparece Octavio, y luego en el otro hecho, hay cuatro víctimas y dos testigos que son a las que intentan atropellar. Que denuncian hechos similares, por el mismo vehículo, en el mismo sitio, a la misma hora, aconteciendo en el mismo intervalo de tiempo, en minutos.

También depusieron los agentes de los Mosso d'Esquadra números NUM005 y NUM006, respeto al reconocimiento de Octavio.

Por su parte, Narciso -en igual trámite de interrogatorio- a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si recordaba si los hechos, lo negó todo, exponiendo una versión que ha sido declarada como no creíble por la Sala sentenciadora de instancia, conforme a los argumentos expuestos en la resolución judicial recurrida, por la sucesiva variación de versiones que ofrece.

Frente a ello, declaró, en primer lugar, Rosa, quien manifestó que el día de los hechos se encontraba junto a otras tres amigas, Sacramento, Salvadora y Rosario, y un vehículo se puso a su altura, se paró y salieron cuatro chicos encapuchados, dejaron las puertas abiertas, llevando los cuatro algo que les tapaba la cara; en ese momento ella aceleró el paso porque tuvo una sensación extraña, su compañera Salvadora gritó que corriesen, y su amiga Rosario y ella, que iban más adelantadas, empezaron a correr. En ese momento, fue cuando notaron que venían dos hombres detrás de ellas corriendo, a ella le comenzaron a hacer como una zancadilla para que cayese al suelo, y al no conseguirlo le tiraron hacia la calzada y siguieron corriendo, le empujaron al suelo, se cayó de bruces, y le dieron un tirón del bolso, llevándoselo, y el teléfono móvil. El teléfono móvil lo llevaba en la mano y cayó al suelo, lo cogieron y dieron un tirón del bolso, en el que llevaba su cartera su DNI, documentación y la cartera de otra amiga que no estaba en ese momento. El móvil era XSperia Sony, el DNI y una tarjeta de crédito le llegaron posteriormente por correo quemadas, inutilizables.

A continuación depuso Sacramento, quien manifestó lo mismo ante el Tribunal, pero ella no pudo correr y se giró entonces uno de ellos, hacia a ella y le dijo "¡puta!, ¡dame el bolso!", se lo arrancó y se montó en el coche, en la posición de piloto. En el interior de su bolso llevaba el móvil, DNI, tarjeta de débito, dinero, no reclamando por dichos objetos. El DNI manifestó que le informaron de que lo habían encontrado quemado, pero no lo recuperó. Esta testigo no efectuó ningún reconocimiento personal.

En tercer lugar depuso Salvadora, quien manifestó similar relato, añadiendo que eran cuatro personas, tapadas hasta la nariz, se abrieron las cuatro puertas y salieron los cuatro, en un primer momento pensó que le iban a raptar o violar, en ese instante salió corriendo chillando "¡Socorro!", uno de ellos le siguió a ella, le intimidó y le insultó, pero ella seguía corriendo hasta llegar al grupo de dos chicas y un chico, en una esquina-. "Ella se acercó a pedirles auxilio, que por favor le socorrieran, la persona que le seguía continuaba haciéndolo diciendo que la iba a matar que iba a ir a por ella, que se acordaría de su cara toda la vida, el individuo se quedó sólo, en frente de ella. En ese momento llegó el coche con los otros tres hombres, él se subió en el coche, el conductor del coche empezó a insultarlas, a decirles de todo, y en ese instante, puso primera, aceleró el coche y atropello a una de ellas. Él estaba en lateral, siendo el atropello hacia delante, llegando a chocar con el muro que había delante. Él iba hacia la chica, que tenía un muro detrás, chocando contra el muro y pillando a la chica una parte de la pierna. En ese momento ella también salió corriendo (lo que coincide con su declaración en la policía fol. 27). No vio lo que les paso a Rosa y a Sacramento. Fue dos veces a declarar a la policía, la segunda vez la policía le citó para ver las imágenes de los acusados, vio fotografías, reconocieron a dos de ellos" . El reconocimiento fue facilitado porque a dos de ellos, y justo cuando atropelló a la chica, al que conducía, se le bajó la braga/pasamontañas que llevaba y entonces le pudo ver el rostro. Y al que le perseguía al estar tanto rato con ella directamente, porque le perseguía y se paró en frente directamente con ella, se pudo quedar fijamente con las facciones de su cara, los ojos. Aclarando a preguntas del Presidente del Tribunal que se les bajó la braga a los dos, al insultarles.

También declaró la víctima del atropello, Cecilia, quién manifestó que recordaba que la madrugada del 9 de marzo de 2014, una o varias personas acudieron a pedir auxilio al lugar donde ella se encontraba. Estaba con Estanislao y Concepción, acudieron dos chicas, pidiendo ayuda, manifestaban que les estaban insultando, que les querían robar, descompuestas, llamándole especial atención Salvadora, que iba directa a ella. En ese momento, ella no vio a nadie, empezó a preguntar que qué pasaba, qué había ocurrido, momento en el que apareció un Seat Toledo blanco, estando justo en la esquina de la Avda. Marina, con la calle Cuatro, acudieron a ellos, le comenzaron a preguntar en que podían ayudarles, ellas decían "¡que vienen, que vienen!", comenzaron a ver que había más movimiento, pidieron ayuda a un taxi -detenido en la calle Cuatro-. La testigo dijo a los ocupantes del Seat Toledo que se había quedado con la matrícula, e intentaba asustarlos, y en ese momento, lejos de asustarse, el conductor se encaró hacia ella, puso el coche enfrente suyo, llevaba un poco tapada media cara, se le bajó la braga, le dijo algo, se subió la braga, comenzó a acelerar el coche, ella estaba apoyada en una pared, comenzó a acelerar, ella lo veía de cara, puesto que el chico se encaró con el coche de cara a ella, directo a ella. Entonces comenzó a "dar ruedas" a chirriar las ruedas y fue hacia ella (lo que coincide con el minuto 6:07:47 y ss. archivo NUM007 -cámara 1, situada en el Paseo de la Marina 152 dirección Sitges- y minuto 6:07:47 y ss. del archivo NUM008 -cámara 4, situada en la calle Cuatro-), y tuvo la suerte de que su amiga ( Concepción), que estaba al lado, vio cómo se había quedado paralizada y le dio un empujón, "por ello en lugar de chafarle con el coche en la pared, le dio por el otro lado, salió volando y se cayó al suelo boca abajo pero de lado". La testigo aclaró que el vehículo rebasó el bordillo chocando con la pared. Que el conductor no se bajó en ningún momento. "Cuando las chicas acudieron a ella, había un chico por allí que pensaba que estaba mirando, que no era el conductor, y después se subió detrás".

Como consecuencia del atropello tuvo lesiones físicas, un pequeño esguince en las costillas, desprendimiento en el pie izquierdo, cervicales, pinzamiento a base de lo de la espalda en los músculos de las piernas, y otras secuelas que se describen en el informe forense.

Declaró también que al conductor le vio el rostro en el momento en el que se encaró a ella, le va a decir algo y se le baja la braga, y le dijo algo -nunca supo el qué-, enseguida se tapó de nuevo.

Añade que si no llega a ser por su amiga Concepción le hubiese "chafado", porque él se chocó con la pared.

Acudió a una rueda de reconocimiento en el Juzgado reconociendo sin ningún género de duda al conductor (exhibido el fol. 233 reconoce su firma). A preguntas del Presidente del Tribunal la testigo manifestó estar segura del reconocimiento (lo que coincide con su declaración en instrucción fol. 388 y 389 donde incluso añadió que en referencia al reconocimiento fotográfico "sólo de ver la foto del revés ya lo reconoció").

También declaró Concepción, que fue quien salvó del atropello a Cecilia, que coincide que cuando se acerca el coche, su amiga le dice que se había quedado con la matricula, y que el conductor del vehículo aceleró y ella -que se encontraba junto a Cecilia-, se separó viendo que su amiga se quedaba inmóvil, la empujo para que ella se separara hacia el lado contrario, en ese momento aceleraron, llegando a impactar con el muro de la casa. Cecilia cayó hacia la derecha, quedándose inmóvil y detrás tenía la pared. Después el vehículo retrocedió, se bajó de la acera -pues había llegado a rebasar el bordillo- y avanzó por la calle Cuatro. Ella le vio la cara en el momento que se encaran a ellas, previo a que avanzaran, se le cae la braga, dijo algo, y la subió. Efectuó una rueda de reconocimiento en el juzgado, reconociendo a la persona al conductor, sin ninguna duda. Lo cual fue de nuevo preguntado por el Presidente del Tribunal, manifestando que cuando realizó el reconocimiento lo hizo sin dudas.

El Tribunal recibe la declaración de Natalia, correspondiente al segundo episodio del robo, quien iba acompañada de tres amigas María, Luz y Noelia (que no acudió al juicio oral).

Declara un episodio de similares características, parada de un vehículo blanco, salida de dos chicos tapados, sustracción del bolso a María con forcejeo, y a ella le dan un manotazo y cae al suelo, asustada. La persona que atacó a su amiga María salió de la parte de delante del coche (lo que coincide con los minutos 06:08:03, 04, 07 a 13, archivo NUM009 -cámara 2, situada en el Paseo de la Marina 152 dirección Barcelona-). Después estas personas se montaron en el vehículo fueron con el coche hacia atrás y a partir de ahí, ya se levantó y fue socorrida. En el bolso ella llevaba el móvil, y algo de dinero suelto sin monedero. Fue precisamente esta testigo la que aportó unas fotografías, tomadas con ese móvil con posterioridad a los hechos, ya que estaban colgadas en la nube, y desde el ordenador las pudo ver ya que estaban vinculadas a una cuenta. Las aportó a la policía, manifestando en el acto del juicio que son las obrantes a los fol. 78, 79 y 80. Sufrió lesiones como consecuencia de la caída, sobretodo en el hombro. No hubo reconocimiento por su parte.

También depuso María, quien declaró en términos similares, le dieron un tiró y le quitaron el bolso, siendo testigo de las heridas causadas a la anterior testigo. En el bolso ella llevaba un móvil, dinero, llaves, documentación personal que apareció quemada, siendo esta su DNI, tarjetas de la Seguridad Social del médico, unas llaves que no eran suyas, fotos de su familia. Se le entregaron esos objetos, con exhibición del fol. 75 manifestó que era su firma la constaba en la diligencia de entrega. Esas personas iban tapados con bragas y gafas, no viendo sus caras.

Otros testigos, como Luz, quien ratifica el robo a María y a Natalia, por haberlo visto, al encontrarse con ellas.

De los anteriores hechos también fueron testigos Josefa, así como Leonor.

De igual forma, el Tribunal sentenciador toma en consideración las declaraciones del Policía Local de Castelldefels n° NUM010, Policía Local de Castelldefels n° NUM011, la Policía Local de Castelldefels n° NUM012, la Policía Local de Castelldefels n° NUM013.

En consecuencia, la prueba es concluyente, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Octavio.

QUINTO .- En el segundo motivo de este recurrente, plantea, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 244 del Código Penal, puesto que tesis del recurrente el vehículo fue devuelto antes del lapso temporal que marca el precepto. En consecuencia, en tal caso, debiera haberse aplicado la pena del robo de uso del apartado 1 y no la fijada en el apartado 3 del art. 240 del Código Penal.

Según el "factum", los acusados sustrajeron un turismo, penetrando en un aparcamiento privado y violentaron un vehículo Seat Toledo para utilizarlo en los hechos posteriores descritos en el "factum". También resulta que el vehículo fue posteriormente calcinado, por lo que, añadimos nosotros, no pudo ser restituido por el recurrente dentro del término de cuarenta y ocho horas siguientes al apoderamiento.

El precepto invocado establece que de no efectuarse la restitución en el plazo señalado (48 horas según artículo 244.1 del código penal) se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos.

Para la aplicación de las penas previstas en los apartados 1 y 2 del art. 244 del Código Penal, es preciso que los autores restituyan el vehículo, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas. Pero en este caso, como consecuencia de su acción de quemarlo, no lo restituyeron en momento alguno; todo lo contrario, lo hicieron desaparecer con objeto de encubrir el hecho criminal perpetrado, calcinándolo.

En estas condiciones no podemos entender tal restitución como producida, ni directa ni indirectamente.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo tercero, e igualmente por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente entiende que se han calificado incorrectamente los hechos enjuiciados, pues no debería tratarse de dos delitos de robo con violencia sino de uno solo, al producirse el suceso en una misma secuencia temporal y espacial.

Hemos relatado sintéticamente los hechos probados. Ahora vamos a transcribir la parte esencial de la cuestión planteada por este recurrente.

Tras el primer episodio de robo, y de ocurrir el intento de atropello a Cecilia, los hechos probados narran lo siguiente: "... A continuación, siendo las 6:08 horas, Narciso retrocedió nuevamente el vehículo, bajándose de la acera, y tras posicionarse, continuó su circulación, junto a sus acompañantes, por el Paseo Marina de Castelldefels, en dirección Barcelona. Tras avanzar escasos metros procedió a detener nuevamente el vehículo, en la acera del lado mar, a la altura del número 147, dónde se encontraba un tercer grupo de personas, formado por Luz, María, Natalia y Noelia. Tras detener el vehículo, se bajaron Octavio y dos ocupantes. Uno de ellos se dirigió a María y le arrancó el bolso que llevaba colgando consiguiendo hacerse con él y con las pertenencias dé su interior (...) Seguidamente, otro individuo se fue hacia Natalia y le propinó una bofetada de tal intensidad que la tiró al suelo, y allí comenzó a estirar fuertemente del bolso que llevaba hasta conseguir romperlo y hacerse con él y con las pertenencias que llevaba en su interior".

Alega el recurrente que nos encontramos ante un solo delito de robo, porque los hechos constituyen una unidad de acción, al darse coincidencia en tiempo y espacio, tratándose de víctimas que salían de una discoteca. Añade que la unidad de propósito es clara en los intervinientes, la comisión de los actos depredatorios no pueden resultar influenciados, en cuanto a la unidad de acción, por la comisión de un delito contra la vida en el intervalo, teniendo en cuenta que en el recurrente únicamente concurrió la voluntad de atentar contra el patrimonio.

La jurisprudencia ha declarado (por todas, en la Sentencia 461/2011, de 25 de mayo), que constituye un único delito de robo, aunque sean varios los sujetos pasivos, el apoderamiento que se efectúa aprovechando la intimidación ejercida en el mismo acto sobre distintas personas con finalidad depredatoria de sus bienes muebles, sosteniendo que "...existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad. Son acciones separables pero del mismo tipo y repetidas en un corto espacio de tiempo, en cuyo caso la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario en respuesta a una también misma motivación" ( STS nº 659/1996). Fuera de esos casos, el ataque a distintos patrimonios en diferentes lugares, aunque sean próximos, con sujetos pasivos diversos, dará lugar a la apreciación de varios delitos de robo".

Este razonamiento suele alcanzarse sobre la base de la doctrina de la unidad natural de acción, cuando, en realidad, más que unidad natural, estamos en presencia de un concepto normativo de acción, que se separa de la propia realidad natural en que no se opera con términos estrictamente naturales, sino jurídicos, dando al conjunto una misma significación normativa.

En el caso enjuiciado, y como acertadamente alega el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, nos encontramos con tres secuencias jurídicas: un primer robo; una tentativa de homicidio; un segundo robo. Dentro de cada robo, aunque se sustraen varios bolsos, se ha de entender que la violencia e intimidación ejercida lo fue en unidad de acción, ya que el ánimo depredatorio desplegado sirvió para la comisión de la acción en cada grupo.

Ahora bien, entre los dos robos, media un hecho que rompe la unidad de acción, la tentativa de homicidio. Por ello no puede admitirse que nos encontremos ante un único robo, al no existir unidad de acción.

Como vemos, ambos delitos de robo violento son figuras normativas que desde el estricto plano natural, son complejas, pues no se trata de un mismo hecho natural, ya que se conforman con distintas expropiaciones violentas de diversos objetos a una pluralidad de víctimas. Y, sin embargo, conforman una unidad normativa: un solo delito de robo. Dicho de otro modo: no hay una sola acción natural, sustracción y apropiación de la cosa de la víctima, sino varias de esa clase. Sin embargo, es un solo hecho enlazado en sí mismo por un concepto jurídico, de alcance normativo.

En el caso enjuiciado, se ha producido una ruptura en el discurrir de la acción, y tal fractura lo ha sido como consecuencia de la comisión de un delito, no solamente distinto, sino que no forma parte del modus operandi que los copartícipes estaban llevando a cabo. La acción se ha roto, pero enseguida, más adelante, vuelve a surgir una nueva ocasión, y con ella, una nueva comisión delictiva.

Como hemos visto antes, la STS 25-5-2011, sostiene textualmente que:

"...el ataque a distintos patrimonios, en diferentes lugares aunque sean próximos, con sujetos pasivos diversos, dará lugar a la apreciación de varios delitos de robo..."

De modo que la actuación no se limita a una progresión cuantitativa, sino que se manifiesta como una reiteración cercana de actos depredatorios distintos, que objetivamente no pueden ser considerados como un acto unitario.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el motivo cuarto, se reprocha, por infracción de ley, la indebida aplicación de la agravante de disfraz al segundo robo con violencia.

Y se dice que, dado que la Sala sentenciadora de instancia considera que hay dos robos con violencia, el segundo robo no vendría cualificado por el disfraz, al no aparecer su uso en los hechos probados.

La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho en STS 144/2006, de 20 de febrero, procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito ( SSTS 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación tiene su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone").

La sentencia recurrida sigue nuestra doctrina jurisprudencial; además, el motivo no puede prosperar porque contradice frontalmente los hechos probados de la misma.

En efecto, en la resolución judicial recurrida se afirma que ambos acusados llevaban la cara parcialmente cubierta con una braga lo que impidió que fuesen reconocidos, salvo por Salvadora, Cecilia y Concepción, que consiguieron ver el rostro de los acusados cuando bajaron la braga, para hablar, subiéndosela a continuación.

La afirmación de que en el desarrollo del segundo de los robos los acusados llevaban la cara descubierta, es una proposición que no tiene apoyatura en el "factum".

En consecuencia, se rechaza el motivo.

OCTAVO .- En el quinto motivo, se solicita la atenuante de dilaciones indebidas.

La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el art. 21.6ª esta causa de atenuación, en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Los elementos que hemos tomado en consideración para su interpretación han sido: a) el carácter extraordinario de la dilación; b) su naturaleza procesal indebida, al no estar justificada procedimentalmente; c) que no resulten atribuibles al propio inculpado; y d) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

En el supuesto de autos, hemos de considerar que los hechos se cometieron en marzo de 2014, se incoó sumario en junio 2015, en agosto de 2016 se dictó auto de procesamiento, en marzo de 2017 auto de conclusión y en abril de 2018, se señaló juicio oral.

Dada la existencia de más de un acusado, el número de víctimas, la necesidad de la práctica de periciales médicas, y la mayor complejidad procesal propia de un sumario, no se aprecia una demora extraordinaria en la tramitación, por lo que el motivo no puede ser estimado.

Recurso de Narciso.

NOVENO .- Habiendo ya analizado el primer motivo de este recurrente, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, se está en el caso de estudiar el cuarto motivo, por renuncia del segundo y del tercero, en donde el recurrente sostiene que no existe ánimo de matar, por lo que se debió condenar por lesiones, en lugar de condenar por tentativa de homicidio.

Los hechos probados narran lo siguiente:

" Salvadora, en su huida, cruzó el Paseo Marina, y a la altura del número 152, acera del lado montaña, -que hace esquina con la calle Cuatro- encontró un grupo de jóvenes, compuesto por Cecilia, Concepción y Estanislao a quien solicitó auxilio. Octavio, quien la perseguía, se quedó a escasos metros de Salvadora y de este segundo grupo hasta que depuso su actitud regresando y subiendo al vehículo. En ese momento el vehículo conducido por Narciso, y los otros dos acompañantes, se desplazó hasta llegar a la altura de este grupo, disponiéndose a torcer a la izquierda para entrar en la calle Cuatro, lo que no pudo hacer ya que había un taxi detenido. Al verlos, Cecilia comenzó a increparles, manifestándoles que se había quedado con su matrícula. Ante esto, siendo las 6:07 horas, Narciso, procedió a dar marcha atrás al vehículo, lo encaró hacia la Sra. Cecilia, que se encontraba en la esquina de la calle Cuatro que hace chaflán, momento en el que, tras bajársele la braga que llevaba cubriéndole parcialmente el rostro, y manifestarle algo ininteligible a la Sra. Cecilia, procediendo nuevamente a subírselo, cubriéndose, metió primera, acelerando el vehículo, lo dirigió contra ella, llegando a subir el bordillo de la acera donde esta se encontraba, con intención de atentar contra su vida, lo que no consiguió, dado que Concepción logró apartarla de la trayectoria del vehículo con un empujón, yendo Narciso a impactar contra la pared -que hace de valla de la finca del n° 152- situada tras la Sra. Cecilia".

En el caso enjuiciado, puede deducirse el ánimo homicida, en función del instrumento utilizado, un vehículo de motor, mecanismo apto para acabar con la vida de una persona mediante su atropello. Sobre esta base, las circunstancias que rodean al suceso, proyectan esa misma intencionalidad. En efecto, la víctima se encuentra en una esquina que hace chaflán, prácticamente al lado de la pared del inmueble que bordea tal esquina, de manera que de ser alcanzada, hubiera sido empotrada entre el morro del vehículo y la pared, cuyo aprisionamiento es potencialmente letal. Por si fuera poco, la velocidad con que iba a ser acometida era la adecuada para un desarrollo mortal, en tanto que el vehículo comienza la aceleración, salta el bordillo y se proyecta hacia su objetivo, que únicamente puede salvarse por la maniobra de su amiga, que la empuja hacia fuera de la trayectoria del móvil, con lo que salva milagrosamente su vida. El vehículo termina impactando finalmente contra la pared.

El ánimo homicida se encuentra perfectamente deducido de la prueba indicada; los marcadores indiciarios que maneja el Tribunal sentenciador son concluyentes e inequívocos.

En efecto, afirma con acierto la Sentencia impugnada:

"...La conducta de embestir con un vehículo a un peatón de forma intencionada supone la existencia de un dolo, siquiera eventual, de atentar contra la vida de la víctima..."

Como sostiene la STS de 14 de diciembre de 1994:

"...Intentar atropellar con un coche que arranca a toda fuerza a la persona que está delante del vehículo implica el dolo, al menos eventual, homicida. El vehículo es medio idóneo, el golpe que sólo pudo ser eludido arrojándose el agredido al suelo, porque aquél saltó a la acera superando el bordillo y siguió superando los de las "islas" peatonales, todo lo cual indica el propósito de eliminar al agente que trataba de detener a los delincuentes..."

En consecuencia, el motivo, desde esta perspectiva, no puede prosperar.

Ahora bien, del conjunto del motivo se deduce la queja frente al concurso delictivo que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia.

Como hemos dicho antes, se califica la acción del intento de atropello con dolo de muerte, como constitutivo de un delito intentado de homicidio en concurso ideal, del art. 77.1 del Código Penal, con un delito de lesiones dolosas, causadas con instrumento peligroso, tipificadas en los arts. 147 y 148.1º del Código Penal.

Al no existir más que una víctima ( Cecilia), a la que se causan lesiones como consecuencia del intento de atropello, el delito de lesiones dolosas no puede calificarse aparte, sino que tal consecuencia es la correspondiente a la causación de lesiones mediante el hecho calificado de homicidio intentado, no pudiendo tener el autor dolo de matar y de lesionar a la misma persona y al mismo tiempo; en otras palabras, no hay un concurso de delitos, sino un solo delito (homicidio intentado), razón por la cual se corregirá esta calificación en la segunda Sentencia que dictaremos al efecto, estimando parcialmente el recurso de Narciso.

DÉCIMO .- El motivo quinto se corresponde con el tercero del recurrente anterior, razón por la cual ha de ser desestimado por sus propios fundamentos.

Y el motivo sexto ha sido renunciado.

En el motivo séptimo, cuestiona el recurrente la indebida inaplicación de la atenuante de reparación.

Pero no se hace mención en el "factum" hecho alguno relativo a ningún intento de reparación.

Ahora bien, hemos de resaltar en este contexto que una antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo en relación con la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo.

Y también hemos dicho que una reparación que resulte meramente simbólica, no satisface las exigencias de contribuir a paliar las consecuencias del delito.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO .- El motivo octavo se corresponde con el último del recurso de Octavio, y en noveno, se ha renunciado.

Costas procesales.

DUODÉCIMO .- Procede desestimar el recurso de Octavio, y estimar, en cambio parcialmente, a los efectos de la calificación delictiva, el de Narciso, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, y condenando al primero de los recurrentes en tales costas ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Octavio contra Sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

2. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Narciso contra la referida Sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - CASAR y ANULAR en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3225/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Julián Sánchez Melgar

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Vicente Magro Servet

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los encausados DON Narciso y DON Octavio contra Sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona. La citada resolución ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, al estimarse parcialmente el recurso formulado por la representación de uno de los recurrentes DON Narciso. Por lo que los mismos Excmos. Sres. Magistrados y bajo la misma Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO. - De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Narciso como autor de un delito de homicidio intentado, previsto y penado en el art. 138 y 62 del Código Penal, bajando un grado la pena, dado el desarrollo completo de la acción y del riesgo originado a la víctima, que salvó la vida como consecuencia del acto in extremis de su amiga, consistente en empujarla fuera de la trayectoria del móvil.

Ahora bien, la pena impuesta por la Audiencia ha sido en extensión de siete años y seis meses de prisión, consecuencia igualmente de bajar un grado, y de aplicar la circunstancia agravante de disfraz, que indiscutiblemente concurre, por lo que se ha de imponer la pena en su mitad superior (estrictamente en la franja penológica correspondiente a una pena de entre siete años, seis meses y un día a diez años de prisión). Por consiguiente, la pena impuesta por la Audiencia se mantiene como tal, sin que en este extremo proceda modificación alguna, pues es la mínima imponible.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la propia pena decretada por la Audiencia de instancia, manteniendo los demás extremos del fallo de instancia, tanto para Narciso como para Octavio, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial, responsabilidad civil y costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina