ATS, 10 de Marzo de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2019, en el procedimiento nº 812/17 seguido a instancia de D.ª María Rosario contra Colegio Británico de Aragón SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 25 de junio de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada únicamente en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.

Por escrito de fecha 6 de agosto de 2019 se formalizó por María Marín Pamplona en nombre y representación de D.ª María Rosario, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 3 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - La demandante, ha venido prestando servicios para el Colegio Británico de Aragón SL, en virtud de los siguientes contratos:

1) Contrato de duración determinada a tiempo parcial, como monitora, del 3/7/2000 al 14/7/2000.

2) Contrato, como auxiliar administrativa de duración determinada, a tiempo completo, de 19/9/2000 por servicio determinado "a causa del inicio de curso y debido al aumento considerable de alumnos de educación infantil en este curso 200-2001 siendo necesaria la ayuda en oficinas en la atención a los padres (entrega de los libros uniformes, rutas de autobús)", de vigencia hasta el 17/10/2000 en que cesó.

3) Contrato de trabajo en prácticas para la categoría de celadora en fecha 20/10/2000 que, tras renovación, fue convertido en indefinido en 1/7/2002.

La categoría de celador/a está vinculada en la demandada exclusivamente a la etapa de educación infantil siendo categoría inexistente en los siguientes ciclos o niveles educativos. Las celadoras del centro educativo demandado están adscritas a razón de 1 celadora por cada clase de 2/3 años, y las restantes de forma indistinta para el resto de las clases de infantil (4-6 años). En la empresa demandada, para el curso escolar 2017/2018 se obtuvo una matriculación de 130 alumnos en la etapa de infantil frente a la de 166 del curso anterior. La demandada ante la pérdida de nuevos alumnos en dicha etapa planteó la necesidad de reorganizar sus efectivos dada la previsible pérdida de una unidad escolar. A tal fin y en relación a las celadoras, en número de 6, se les planteó como alternativa a la amortización de un puesto, la posibilidad de reducir la jornada de todas en 5h/semanales, para lo cual se precisaba el concurso de todas ellas. Las trabajadoras no aceptaron y finalmente la empresa decidido suprimir un aula de infantil, concretamente la de 5 años, trasladando a la titular del aula a otro ciclo formativo del centro. Además, procedió al despido objetivo de la demandante con fecha 2/10/2017. La indemnización abonada atendió a la antigüedad de 20/10/2000 y al salario de 52,70 €/día, con resultancia de 17.918 €.

La sentencia de instancia desestima la demanda, declarando la procedencia del despido, y extinguido el contrato de trabajo, condenando a la empresa al pago a la actora de los salarios del periodo de preaviso en la cantidad de 790,5 €. Recurrida en suplicación por la parte actora, la sentencia ahora impugnada del Tribunal superior de Justicia de Aragón de 25 de junio de 2019 (Rec 304/19) estima parcialmente el recurso, condenando al Colegio Británico de Aragón SA al abono a la demandante de la cantidad de 176,67 euros en concepto de diferencia entre la indemnización por despido objetivo abonada y la que le corresponde percibir a la actora, calificando el error de excusable, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. Argumenta, en cuanto a la alegación de que el salario regulador con el que se fijó la indemnización extintiva fue inferior al real, que se trata de un error aritmético debido a la complejidad del cálculo, que ha supuesto un incremento mínimo del salario regulador, el cual ha pasado de 52,70 euros diarios a 52,96 euros diarios, sin que dicho error meramente aritmético y de escasa cuantía suponga que la empresa haya incurrido en error inexcusable. Por otra parte, sostiene que es dable aceptar la existencia de unidad esencial del vínculo entre el segundo contrato y el tercero, separados por dos días de inactividad laboral, siendo irrelevante a estos efectos que la profesión fuera distinta. Finalmente añade que la sentencia de instancia no declara la procedencia del despido objetivo por concurrir causas económicas sino organizativas y productivas. La reducción del número de alumnos de la etapa de infantil obligó a la empresa a suprimir un aula de infantil. El empleador intentó evitar el despido proponiendo una reducción de jornada de las celadoras. Al negarse éstas, sin que hubiera aulas suficientes para seis celadoras a tiempo completo, procedió al despido objetivo de una de ellas por causas organizativas y productivas, que se estima concurrían en el supuesto examinado.

2. - Acude la demandante en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos, seleccionando una sentencia de contraste para cada uno de ellos. En el primero la cuestión suscitada consiste en determinar si el defecto en la indemnización por despido, derivado de no haber contemplado dos contrataciones anteriores, es decir el error basado en una antigüedad incorrecta es un error excusable o no, derivando o no la improcedencia del despido según el caso. La segunda cuestión es la relativa a si la valoración de la concurrencia de las causas económicas que motivan el despido, ha de hacerse teniendo en cuenta la rentabilidad del negocio en su conjunto, más allá de la situación por la que atraviesan determinados centros de trabajo, en su consideración aislada.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de febrero de 2012 (Rec. 37/2012), que confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido por causas objetivas del actor, por entender que la indemnización abonada era inferior a la que le correspondería percibir tratándose de un error inexcusable. Sostiene la Sala que la empresa calculó la indemnización teniendo en cuenta como antigüedad el 19-09-1995, sin que la Sala acoja la revisión de hechos probados propuesta para incluir que la antigüedad es la que consta en las nóminas, puesto que debe prevalecer sobre ella la de 15-03-1995 que es la que aparece reflejada en el informe de vida laboral, por lo que el error es inexcusable y el despido es improcedente y procede el abono de salarios de tramitación. Consta que la prestación de servicios del actor se inició el 15-3-1995, habiéndose calculado la indemnización extintiva sobre la base de una antigüedad del 19-9-1995. Dicha prestación de servicios se inició con la mercantil Metalcin SL, no siendo hasta el 1-7-2008 cuando la demandada Metalistería Metalcin SL contrató al demandante. No consta ni se ha explicado cuál es la relación entre estas mercantiles, pero en ningún momento se ha cuestionado que la empresa demandada debía asumir la antigüedad del demandante en Metalcin SL, habiendo calculado Metalistería Metalcin SL la indemnización extintiva sobre la base de una prestación de servicios ininterrumpida desde 1995, por lo que esta sucesión empresarial no justifica el error en el cálculo de la indemnización. Por otra parte y aunque en las nóminas constaba la antigüedad del trabajador desde el 19-9-1995, pero se valora que los recibos salariales son documentos redactados unilateralmente por la propia empresa. Además, se declara probado que la antigüedad de este trabajador, acreditada por la Tesorería General de la Seguridad Social, alcanza el 13-5-1995, lo que supone que el empleador cotizó por él desde esta fecha, no siendo dable que la empresa demandada alegue el desconocimiento de la antigüedad real del trabajador.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente y ello a pesar de las similitudes puesto que en las resoluciones se debate las consecuencias de la puesta a disposición del trabajador de una indemnización por despido objetivo inferior a la debida, consecuencia de la divergencia en la antigüedad.

   Ahora bien, son diferentes los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas, lo que puede justificar que en un caso el error se califique como excusable y en la otra no. En la sentencia recurrida, que declara el error de excusable, consta que existió una primera prestación de servicios durante 12 días como monitora (del 3-7-2000 al 14-7-2000). A continuación se produjo una interrupción muy superior a dicho lapso temporal: de dos meses y cuatro días. Posteriormente la empresa la contrató nuevamente como auxiliar administrativa durante menos de un mes (del 19-9-2000 al 17-10- 2000). Ulteriormente transcurrieron dos días sin que trabajase y finalmente la empresa la contrató como celadora el 20-10-2000, prolongándose este contrato de trabajo hasta el 2-10-2017. En las nóminas aparece como fecha de antigüedad la de 20-10-2000, que tuvo en cuenta la empresa para calcular la indemnización por despido. Se acepta la unidad esencial del vínculo entre el segundo contrato y el tercero, separados por dos días de inactividad laboral. Por otra parte, la empresa abonó una indemnización por despido de 17.918 euros. Calculando la indemnización desde el 19-9-2000, con un salario regulador de 52,96 euros diarios, la misma asciende a 18.094,67 euros, lo que solamente supone 176,67 euros más. Se trata de un incremento de la indemnización abonada por la empresa inferior al 1%, por lo que la diferencia es mínima. Por otra parte, se valora que la empresa calculó la indemnización de modo automático, acudiendo a la fecha consignada de manera constante en las nóminas de la trabajadora.

   Sin embargo, la sentencia de contraste declara que el error es inexcusable, teniendo en cuenta circunstancias bien diversas, como que el actor tenía una antigüedad de marzo de 1995, si bien no fue contratado por la empresa hasta 2008, figurando de alta en la TGSS en una empresa con coincidencia parcial de denominación social, desde 1995, no cuestionándose por la demandada el reconocimiento de la antigüedad en la primera empresa. Se estima que la empresa debía haber consultado el historial laboral del trabajador en la Seguridad Social y no fiarse de lo que aparecía en el contrato y nóminas, por lo que dicha falta de diligencia convierte al error en la puesta a disposición de la indemnización en inexcusable. Se declara probado que la antigüedad, acreditada por la Tesorería General de la Seguridad Social, alcanza el 13-5-1995, lo que supone que el empleador cotizó por él desde esta fecha, debiendo conocer la empresa demandada desde cuándo ha prestado servicios y ha abonado las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social. Se añade no existe dificultad jurídica alguna en el cálculo indemnizatorio.

3. - A) Para el segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 (Rec. 1719/2007). En dicha resolución se aborda un supuesto en el que la empresa despidió a la trabajadora como consecuencia de la finalización de la contrata entre la demandada y la empresa cliente. A la contrata finalizada siguió otra contrata entre las mismas partes con un encargo de trabajo notablemente más reducido que ha dado lugar a un reajuste de personal con amortización del puesto de trabajo de la actora. La Sala mantiene la calificación de despido procedente al apreciar una causa justificada del mismo, razonando que "la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación".

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Además, lo ahora suscitado, valoración de la concurrencia de las causas económicas que motivan el despido, teniendo en cuenta la rentabilidad del negocio en su conjunto, no se analiza con tal alcance en ninguna de las resoluciones, que resuelven sobre causas organizativas y productivas.

   Asimismo, no existen fallos contradictorios entre las sentencias puesto que ambas declaran la procedencia de los despidos objetivos por causas organizativas y productivas. No existen fallos contradictorios como exige en todo caso el art 219 LRJS cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar en relación con esta cuestión la reiterada doctrina de esta Sala relativa a que la exigencia de la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios ["se hubiere llegado a pronunciamiento distintos", sostiene el art. 219 LRJS] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07; 3/11/08, rcud 3883/07; 6/11/08, rcud 4255/07; 12/11/08, rcud 2470/07; y 12/11/08, rcud 4367/07.

   Por otra parte en el caso de autos, el despido objetivo de la actora se fundó en la caída del número de alumnos y del correlativo volumen de ingresos, que alcanzó los 235.000 euros. Se declara probado que la empresa demandada para el curso escolar 2017/2018 tuvo una matriculación de 136 alumnos en la etapa de infantil frente a la de 164 del curso anterior. Debido a la pérdida de alumnos, la empresa planteó a las seis celadoras, como alternativa a la amortización de un puesto, la posibilidad de reducir la jornada de todas en 5 horas semanales, para lo cual se precisaba el concurso de todas ellas. Las trabajadoras no aceptaron y finalmente la empresa decidió suprimir un aula de infantil, concretamente la de 5 años. El curso 2017/2018 arrancó con un aula menos de infantil (5 años) y con cinco celadoras. Sostiene la Sala que la reducción del número de alumnos de la etapa de infantil obligó a la empresa a suprimir un aula de infantil, y dado que no había aulas suficientes para seis celadoras a tiempo completo, procedió al despido objetivo de una de ellas por causas organizativas y productivas, que se estiman concurrían en el supuesto de autos. Nada semejante acontece en la de contraste que resuelve un asunto en el que a la empresa demandada se le reduce el volumen de la contrata del servicio de mantenimiento integral que desempeñaba para la principal, lo que a juicio de la Sala es suficiente para acreditar la concurrencia de dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa porque " como tal hay que considerar el exceso de plantilla resultante de tal reducción".

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.