STS 717/2020, 10 de Junio de 2020

En el recurso contencioso-administrativo número 89/2013 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 15 de junio de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLO: ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO Nº 89/2013, Y EN CONSECUENCIA: PRIMERO: DECLARAR NO SER CONFORME A DERECHO LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN RECURRIDA. SEGUNDO: ANULAR LAS CLÁUSULAS objeto del recurso 10.3,13.A.b) Y 13.A.a) en la medida en que exige la presentación de cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y la declaración del volumen global medio de los negocios, de conformidad a lo razonado en esta Sentencia. TERCERO: HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO AL AYUNTAMIENTO Y A LA ENTIDAD CODEMANDADA CON EL LÍMITE INDICADO".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil TRANSPORTES URBANOS DE ZARAGOZA, S.A., (TUZSA), interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

PRIMERO. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción del artículo 38 de la Constitución y el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (libertad de empresa y establecimiento), el artículo I del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (principios de libertad de acceso a las licitaciones e igualdad de trato entre los candidatos), el artículo 4 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, del artículo 11 de la Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (hoy, artículos 19 y 26 de las Directivas 2014/24/UE y 2004/23/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y sobre la adjudicación de contratos de concesión, respectivamente), y la jurisprudencia dictada en relación con los mismos (entre otras, en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-46/2008, de 9 de septiembre de 2010); en relación con el Fundamento Jurídico Segundo y el fallo anulatorio de la cláusula 10.3 del PCAP.

SEGUNDO. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de la normativa v jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: infracción de los artículos 317 a 319 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución v la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos (en relación con el fundamento jurídico segundo de la Sentencia y la anulación de la cláusula 10.3 del PCAP).

TERCERO. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de los artículos 62, 74, 78, 79 y 79 bis del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; el artículo 11, apartados 1 y 4, del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos (en relación con el fundamento jurídico tercero de la Sentencia y el fallo anulatorio de la cláusula 13.A.b del PCAP).

CUARTO. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2004; de 27 de octubre de 2004; de 28 de febrero de 2005; de 31 de octubre de 2004 o en las Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de la Unión, de 26 de febrero de 2002 y de 26 de febrero de 2003 (en relación con el fundamento jurídico tercero y el fallo anulatorio de la cláusula 13.A.b del PCAP).

QUINTO. Al amparo del artículo 88.1.c) L.JCA (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte): infracción de los artículos 33.1 y 67 de la LJCA y 281, apartados 1 y 2, de la LEC, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución v la jurisprudencia dictada respecto de los mismos (en relación con los fundamentos jurídicos segundo v tercero y la anulación de las cláusula 10.3 v 13.A.b).

SEXTO. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de los artículos 62, 74 y 75 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la jurisprudencia que los ha interpretado (en relación con el fundamento jurídico cuarto y el fallo anulatorio de la cláusula 13.A.a del PCAP).

SÉPTIMO. Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte): infracción de los artículos 33.1 y 67 de la LJCA y 281, apartados 1 y 2, de la LEC, en relación con los artículos 24 v 120.3 de la Constitución y la jurisprudencia dictada respecto de los mismos (en relación con el fundamento jurídico cuarto y el fallo anulatorio de la cláusula 13.a.a del P CAP).

OCTAVO. Juicio de relevancia. A los efectos de los artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA, y sin perjuicio de lo ya referido de forma específica en cada uno de los anteriores motivos, debe ponerse de manifiesto que el denominado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como "juicio de relevancia" es exigible respecto del presente recurso de casación al dirigirse contra una Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y fundarse, algunos motivos de casación. en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo.

NOVENO. Interés casacional. Finalmente. debe manifestarse expresamente que este recurso presenta un claro interés casacional, por cuanto que en el mismo han de ventilarse cuestiones que presentan un evidente contenido de generalidad y pueden afectar a una pluralidad de situaciones ( artículo 93.2.e) LJCA).

DÉCIMO. Integración en los hechos admitidos como probados. Por último. esta parte solicita que. en aplicación de lo previsto en el artículo 88.3 LJCA, ese Tribunal, al que respetuosamente nos dirigimos. integre en los hechos admitidos como probados por el Tribunal a quo todos los que se desprendan del expediente y que no han sido tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia estimatoria del mismo por la que case y anule la sentencia recurrida. por los motivos expuestos en el presente escrito".

La representación procesal de la SOCIEDAD COOPERATIVA URBANA DE TRABAJADORES se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...confirmando, íntegramente la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

También, la representación procesal del EXCMO AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte la resolución que entienda más ajustada a Derecho".

Por providencia de fecha 24 de enero de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril del mismo año, fecha en la que no pudo llevarse a cabo como consecuencia del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 2 de junio de 2020.

La sentencia de instancia

Dicha sentencia, de fecha 15 de junio de 2016: (i) estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Sociedad Cooperativa Urbana de Trabajadores" contra el Acuerdo núm. 9/2013, de 18 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón; (ii) declara que tal Acuerdo no es conforme a derecho; y (iii) anula las cláusulas 10.3, 13.A).b) y 13.A).a) -ésta, sólo en cuanto exige la presentación de cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y la declaración del volumen global medio de los negocios- del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que regía el procedimiento de licitación, promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, dirigido a adjudicar la "Gestión del Servicio Público de Transporte Urbano de Viajeros por autobús en la ciudad de Zaragoza en la modalidad de concesión".

Sus razonamientos jurídicos son, en esencia, los que siguen:

1. Sobre la cláusula 10.3, que, dicho en síntesis, impone a los licitadores o sus representantes el deber de incorporar un compromiso para el supuesto de resultar adjudicatario, de constituir una sociedad anónima que será la titular de la explotación, afirma la Sala de instancia que esa cuestión está suficiente y claramente regulada en la Directiva 2004/18/CE, en concreto en su art. 4, del que extrae la conclusión de que sólo es posible exigir una forma societaria en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del contrato.

   En esa línea, y para defender la aplicación de la Directiva, razona también que el hecho de que su previsión no haya sido transpuesta, no le priva de eficacia por el efecto directo de la misma, pues tal hecho a lo único que lleva es a esperar el plazo máximo de transposición -aquí sobradamente transcurrido- para que forme parte del ordenamiento interno, con el deber de interpretar éste de conformidad a la Directiva en atención al principio de primacía del Derecho europeo ( STJUE 4 de julio de 2006, Adeneler y otros -Asunto C-212/04-).

   Y ya por fin, en orden a la justificación ofrecida sobre el compromiso que impone la cláusula, expone que "la resolución impugnada dice que es un instrumento para preservar, ante cualquier incidencia en contratos de esta naturaleza, el correcto cumplimiento de los mismos". A lo que responde la Sala de instancia que se trata de una escasa motivación, que impide conocer cuál es el motivo por el que el Ayuntamiento se separa de aquella conclusión extraída de la Directiva. Y dice también, que si la justificación es la del informe municipal del Departamento de Contratación y Patrimonio de 25 de enero de 2013, según el cual la exigencia "sirve para garantizar el control de las cuentas de las empresas concesionarias, en estos tiempos en que los entramados societarios de las empresas se interrelacionan de tal manera, (que) se hace casi imposible comprobar si existe o no desequilibrios en los contratos, con lo que ello puede suponer para la asunción de obligaciones económicas por parte del Ayuntamiento", habrá que convenir que el control financiero y contable que se impone tanto estatutariamente como externamente por sometimiento a auditoria externa al ejercicio mercantil de una Sociedad Cooperativa, es adecuado a su tráfico mercantil (arts. 33, 34 y 35 de los Estatutos), con el añadido de depositar cuentas anuales en el Registro de la Cooperativa, con propuesta de distribución de excedentes. Para la Sala, añade, no parece justificable que se obligue a modificar la forma societaria de Cooperativa a Sociedad Anónima bajo la justificación de evitar la existencia de entramados societarios, cuando el capital social (art. 37 de los Estatutos) de la Cooperativa está constituido por las aportaciones de los socios, siempre personas físicas que o son trabajadores o son colaboradores (art. 5), y que, además, sólo pueden transmitir las acciones entre ellos o sus descendientes ( art. 42). Como se dice en la demanda, impedir que una Cooperativa pueda presentarse a la licitación objeto del recurso, es contraria a la libertad de empresa del art. 38 de la Constitución (CE) y se coloca enfrente del deseo del poder constituyente que pretendió el fomento de las sociedades cooperativas y el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción ( art. 129.2 CE).

2. En cuanto a la cláusula 13.A).b), conviene, ahora sí, conocer su tenor, tal y como lo expone la sentencia de instancia:

   "b. Solvencia técnica y relación de medios personales y equipos. Los licitadores o agrupaciones de licitadores, deberán justificar su solvencia técnica conforme a los siguientes documentos y ajustándose a los criterios que a continuación se definen, que vienen a validar los perfiles requeridos que debe cumplir el prestador de servicios de transporte urbano. La justificación de la posesión de esta solvencia deberá recogerse de acuerdo con el modelo recogido en el Anexo 7: Se justificará mediante al menos cualquiera de las dos siguientes experiencias (una de ellas es suficiente): (i) Una experiencia relativa a la gestión de un contrato con igual objeto del licitado: servicio de transporte público urbano o metropolitano de viajeros mediante autobuses. Se entenderá acreditada siempre que dicha experiencia sea relativa a un contrato que dé servicio a 40 millones de pasajeros año o que se realicen 8 millones vehículo-kilómetro al año como mínimo. Dicha experiencia deberá corresponder a un contrato que esté en vigor o que haya expirado con una antelación máxima de tres años. (ii) La acreditación de experiencias en gestión de servicios de transporte público urbano o metropolitano de viajeros que de manera acumulada representen experiencia en gestión de contratos que den servicio a 80 millones de pasajeros año o que realicen 16 millones de vehículos-km al año, acreditable mediante un máximo de cuatro contratos, que deberán estar en vigor o tener una antigüedad máxima (su expiración) de tres años. Los contratos para la acreditación de dichas experiencias deben corresponderse con contratos de gestión de servicio público de transporte urbano o metropolitano por autobuses no siendo válidos los interurbanos".

   Al analizar su legalidad, transcribe la Sala de instancia los considerandos 2 y 39 y los arts. 44, 1 y 2, y 48 de la Directiva 2004/18/CE, éste transpuesto por el art. 78 del TRLCSP; y, tras ello, afirma que esa cláusula es contraria a la normativa, tanto europea como interna, pues:

   --No hay justificación suficiente para considerar que sólo cabe acreditar la solvencia técnica por haber sido adjudicataria de un contrato de gestión de servicio público del mismo objeto, transporte urbano o metropolitano de viajeros, excluyendo otros sistemas de acreditación de la solvencia técnica. No se justifica, ni en el expediente ni en la resolución del Tribunal de Contratos, ni en la contestación a la demanda, que sólo sea posible la acreditación de la solvencia de esta forma. Como se dice en la demanda, la solvencia es tanto técnica como profesional (art. 54 del TRLCSP), y de ahí que el art. 78 del TRLCSP y el 48 de la Directiva establezcan diferentes formas de acreditar esta solvencia técnica. La Resolución del Tribunal de Contratos indica que el haber sido trabajador de la Empresa de transportes no conlleva solvencia pues esta debe proyectarse también sobre la planificación y dirección estratégica del contrato, pero se olvida que en la relación de trabajadores que constituyen la cooperativa también hay trabajadores en puestos de gestión, conductores, personal administrativo y de mantenimiento, de lo que debe deducirse que es contrario al principio de garantía de participación más amplia, exigir sólo la experiencia en contratos iguales para acreditar esta solvencia técnica.

   --Además, la exigencia de experiencia previa en un contrato idéntico y de iguales características puede convertirse en una limitación a la competencia contraria a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Esta limitación determinó la anulación de un pliego en el que solo se contemplaba acreditar la solvencia por transporte regular por carretera y no por transporte discrecional, STSJ de Madrid de 23 de febrero de 2011 -citada en demanda- confirmada por STS de 25 de enero de 2013, reproducida después en otras muchas, por todas, la sentencia de 2 de febrero de 2015. En estas sentencias se indica que exigir experiencia exclusiva de un solo tipo de contrato de transporte (en aquel caso se exigía transporte regular, impidiendo el acceso a las empresas de transporte discrecional) es un trato discriminatorio y no proporcional, siendo una barrera infranqueable y constituyendo un trato desigual a los licitadores.

   --El hecho de que se trate de un contrato complejo, no justifica esta exclusión, pues es claro también que con otra acreditación técnica y profesional también se puede prestar el mismo servicio.

   --Añade -tras referirse a la preocupación para liberar el mercado y hacerlo competitivo que se aprecia en el informe 1/07 de la Comisión Nacional de la Competencia, aportado como Doc. 5 a la demanda, y que se refería a los procesos de renovación de las concesiones de transporte tras la aprobación del Reglamento comunitario 1370/2007, de servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera-, que la cláusula lleva a una práctica contraria a las medidas liberalizadores, al principio de libertad de acceso y al principio de igualdad de trato. Y que, vistas las exigencias concretas de acreditación, ha de darse la razón a la recurrente cuando se plantea que es difícil que haya otras empresas que puedan presentarse a la licitación, convirtiendo la concesión en una práctica monopolística y evitando los beneficios que la libre competencia conlleva.

   --Y, en fin, afirma la Sala de instancia que, al aprobar una cláusula para la admisión de licitadores tan exigente, estamos colocando en una posición de ventaja y contraria a la normativa citada al anterior concesionario. Algo que es precisamente opuesto a los principios de la contratación pública. Momento en que cita y transcribe en parte la STS de 31 de octubre de 2014, concluyendo que no quiere decirse que no valga establecer el requisito de experiencia como acreditativo de solvencia técnica, sino, exclusivamente, que éste no puede convertirse en barrera de la competencia como es el caso.

3. Por último, aborda la sentencia recurrida la cláusula 13.A).a), relativa a la solvencia económica, y lo hace sólo en estos términos:

   "Se recurre también y por último la cláusula 13.A).a) en la medida en que exige la presentación de cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y la declaración del volumen global medio de los negocios.

   Al haber considerado contrarias a derecho las anteriores cláusulas por impedir que se puedan presentar otras personas físicas y jurídicas y por establecer que la única forma de acreditación de la solvencia es la experiencia previa, debe igualmente anularse la cláusula en lo que se pide".

El escrito de interposición

La parte codemandada en el recurso contencioso-administrativo en el que se dictó la sentencia recurrida, esto es, la mercantil Transportes Urbanos de Zaragoza, S.A., adjudicataria finalmente en aquel procedimiento de licitación, es quien interpone el presente recurso de casación, formulando los siguientes motivos:

1. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de los arts. 38 CE, 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (libertad de empresa y establecimiento), 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (principios de libertad de acceso a las licitaciones e igualdad de trato entre los candidatos), 4 y 11, respectivamente, de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, ésta sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, ambas del Parlamento Europeo y del Consejo y ambas de 31/03/2004 (hoy, arts. 19 y 26 de las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, la primera, y sobre adjudicación de contratos de concesión, la segunda), y, en fin, de la jurisprudencia dictada en relación con los mismos (entre otras, en STJUE, C-46/2008, de 9 de septiembre de 2010). Todo ello en relación con el fallo anulatorio de la cláusula 10.3 del PCAP.

   Tal motivo, dicho en síntesis, afirma que, aunque no se puede exigir que un licitador adopte una determinada forma jurídica para presentar su oferta, sí es posible, cuando resulte necesario para la correcta ejecución del contrato, exigir como condición, si resulta adjudicatario, que asuma una concreta para su ejecución. Esto es lo que ocurre en este caso y lo que la sentencia recurrida no ha considerado (al asumir erróneamente como premisa que se limita el acceso a la licitación en sí misma) pese al tenor de las Directivas y la jurisprudencia que las interpreta.

   Las ventajas de disponer de una sociedad anónima para la ejecución del contrato, afirmará después, son evidentes: exigencia de un capital social más elevado que el resto de tipos (y, por tanto, mayores garantías de solvencia), mayor rigor formal en la organización, imposibilidad de exigir el reintegro del capital desembolsado por parte de los socios (como ocurre en el caso particular de la cooperativa), etc. Además, mediante la exigencia de una sociedad ad hoc para la ejecución del contrato, se consigue una individualización del riesgo inherente al contrato de gestión del servicio público licitado, de su gestión, etc., que hace más sencillo su control por el órgano de contratación. Igualmente, dicha forma jurídica facilita el acceso a la financiación que, en su caso, podría resultar necesaria a través de las entidades financieras correspondientes, lo que puede resultar esencial en contratos de prolongada duración para su correcta ejecución, especialmente, en supuestos en los que una interrupción de los mismos conllevaría sin lugar a dudas una clara alteración del orden público y perjuicio a los intereses generales. No puede olvidarse que el objeto del contrato que nos ocupa (y de cuya licitación trae causa el presente recurso) es la gestión de un servicio público esencial como es el transporte de la ciudad de Zaragoza, que se aproxima a los 700.000 habitantes.

   Ahí, tras esas afirmaciones, trae a colación la STJUE de 9 de septiembre de 2010, citada en el encabezamiento del motivo, de la que transcribe uno de sus párrafos.

2. También al amparo del art. 88.1.d) LJCA, y también para combatir el pronunciamiento anulatorio de la cláusula 10.3, el segundo motivo denuncia la infracción de los arts. 317 a 319 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el art. 9.3 CE y la jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos.

   Ahí se afirma, en suma, que la valoración hecha en la sentencia recurrida del Informe Municipal del Departamento de Contratación y Patrimonio de 25 de enero de 2013, es ilógica y arbitraria. Y, también, que tal Informe ( art. 317 LEC) ha de considerarse un documento público, cuya fuerza probatoria (art. 318) debe quedar exenta de dudas en la medida en que forma parte del expediente administrativo.

3. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA, denuncia el tercer motivo, ahora en relación con el pronunciamiento anulatorio de la cláusula 13.A).b), la infracción de los arts. 62, 74, 78, 79 y 79 bis del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; y 11, apartados 1 y 4, del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; así como de la jurisprudencia dictada en su aplicación.

   Afirma, ahí, que, una vez más, la sentencia de instancia comete errores evidentes, pues lo cierto es que el PCAP no requiere la experiencia del contrato previo como único medio de acreditación de la solvencia (como erróneamente parece entender el Ayuntamiento); ni tampoco valora la experiencia (ya que se contempla únicamente como criterio de solvencia y nunca de adjudicación, en los términos previstos en la normativa aplicable).

4. En relación con la misma cláusula, 13.A).b), el cuarto motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTS de 24 de mayo de 2004, 27 de octubre de 2004, 28 de febrero de 2005 y 31 de octubre de 2004; o en las SSTPI de la Unión Europea de 26 de febrero de 2002 y 26 de febrero de 2003.

   Ello es así, a juicio de la parte, porque las sentencias que cita e invoca la de instancia, o bien resultan inaplicables, o bien han de entenderse y aplicarse de modo distinto a como lo hace ésta.

5. En relación con las dos cláusulas ya citadas, 10.3 y 13.A).b), el quinto motivo de casación, formulado ahora al amparo del art. 88.1.c) LJCA, denuncia la infracción de los arts. 33.1 y 67 de ésta, y 281, 1 y 2, de la LEC, en relación con los arts. 24 y 120.3 CE y la jurisprudencia dictada respecto de los mismos.

   Es así, a juicio de la parte, porque la motivación de los FFJJ segundo y tercero de la sentencia recurrida resulta incongruente e incoherente en sí misma, al asumir presupuestos de hecho claramente erróneos para construir las argumentaciones en las que posteriormente pretende fundar la anulación de las cláusulas 10.3 y. 13.A).b) del PCAP.

   Ahí, afirma la parte recurrente que la primera de esas cláusulas no impide concurrir a la licitación cualquiera que sea la forma jurídica del que concurre, como parece entender la sentencia recurrida, sino que se limita a exigir la constitución de una sociedad anónima al que resulte adjudicatario.

   Y, en relación con la segunda, afirma que los medios de acreditación de la solvencia son varios y no sólo uno, fijándose la sentencia en el primero de los que se prevén y no en el segundo.

6. De nuevo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, y ahora en relación con el pronunciamiento anulatorio de la cláusula 13.A).a), denuncia el sexto motivo de casación la infracción de los arts. 62, 74 y 75 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la jurisprudencia que los ha interpretado.

   Trans transcribir la cláusula y referirse a lo argumentado en la demanda, afirma la parte que es el PCAP el que ha de especificar los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditarlos (art. 62), decidiendo (art. 74), dentro de lo que prevé el art. 75, a través de qué medios han de acreditar los licitadores su solvencia económica y financiera. Y afirma, también, que los requisitos de solvencia que exigia se hallaban vinculados al contrato y eran proporcionales al mismo.

7. y último. Se formula otra vez al amparo del art. 88.1.c) LJCA y también para la cláusula 13.A).a), denunciando la infracción de sus arts. 33.1 y 67 y del art. 281, apartados 1 y 2, de la LEC, en relación con los arts. 24 y 120.3 CE y con la jurisprudencia dictada respecto de los mismos.

   Ello es así, afirma la parte, porque la sentencia recurrida no aduce en su ratio decidendi más motivación que un párrafo que adolece de falta del mínimo de congruencia, razonabilidad y coherencia con las pretensiones formuladas en el proceso, además de una absoluta ausencia de fundamentación jurídica.

El escrito de oposición de la demandante

--Haciendo referencia a los dos primeros motivos de casación, niega que la sentencia de instancia parta de un presupuesto erróneo, pues concluye su FD Segundo afirmando que "solo es posible exigir una forma societaria en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del mismo como dice la Directiva", por lo que se está refiriendo expresamente a la obligación de asumir la forma societaria de Sociedad Anónima una vez adjudicado el contrato, para lo que se exige el compromiso recogido en la Cláusula 10.3 como exigencia para poder participar.

A lo que añade que dicha sentencia ha razonado de forma contundente e irreprochable que el mencionado compromiso no está debidamente justificado.

Y, también, que el art. 4.2 de la Directiva 2004/18/CE únicamente establece la posibilidad de obligar a asumir una forma jurídica determinada en el supuesto de que concurra a la licitación una Agrupación de Operadores Económicos. A sensu contrario, cuando se trate de una persona jurídica en cualquiera de sus formas, con plena capacidad de obrar, como es el caso de la Cooperativa demandante, no cabe obligarle a asumir ninguna otra forma jurídica, pues donde la Ley no distingue no se debe distinguir.

--Por lo que hace a los motivos tercero y cuarto, refiere que en el debate procesal y en la sentencia de instancia únicamente se trajo a colación y fue considerado el art. 78 del Real Decreto Legislativo 3/2011, calificando también como novedosos algunos de los argumentos traídos a la casación.

Amén de ello, destaca que esos motivos no aluden en momento alguno a una indebida aplicación o defectuosa interpretación de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, o de la Jurisprudencia contenida en las SSTS de 25 de Enero de 2013 y 2 de Febrero de 2015, o del contenido de los Informes de la Comisión Nacional de la Competencia, pese a constituir la parte esencial de la fundamentación jurídica de la sentencia para la anulación de la cláusula 13.A).b) del Pliego.

Y destaca después que la censura que hace ésta no es a que se permita acreditar la solvencia técnica por medio de la experiencia previa, sino a que se exija acreditarla exclusivamente con base en la experiencia previa en gestión de servicios de transporte urbano similar al licitado.

--En cuanto al quinto de los motivos de casación, niega que la sentencia de instancia parta de los presuntos errores que imputa; afirma su coherencia, razonabilidad y exhaustividad; rechaza que haya incurrido en incongruencia y, en fin, la queja de indefensión.

--Y, por último, sobre los motivos sexto y séptimo, afirma la parte que el razonamiento de la sentencia por el que se anula la cláusula 13.A).a) es de todo punto congruente y consecuente con la extensa motivación de su FD tercero, pues si la exigencia de experiencia previa en el Sector en los tres años anteriores, como único medio para acreditar la solvencia técnica, no resulta conforme a Derecho, tampoco lo será que se exija la aportación de las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y la declaración del volumen global medio de los negocios, ya que ésta sólo puede ser una consecuencia directa de esa experiencia exigida indebidamente como única forma de acreditar la solvencia técnica.

A lo que añade que las otras formas de acreditar la solvencia económica que se recogen en el Pliego, como son la declaración de entidades financieras que afirmen la suficiente solvencia de la sociedad o entidad licitadora o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, o la presentación de aval bancario, son suficientes por sí mismas para acreditar la necesaria solvencia económica.

El escrito de oposición del Ayuntamiento de Zaragoza

No puede ser calificado como tal, pues se limita manifestar lo siguiente:

"UNICO. Esta representación entiende debe guardar congruencia con la defensa de la actuación administrativa impugnada llevada a cabo en anterior fase procesal y, a la vez, también con la aceptación de la sentencia dictada por la Sala. De ahí que entienda que, igualmente que no ha combatido la sentencia de la Sala, tampoco deba hacerlo con la impugnación efectuada de la misma, participando en el recurso a los meros efectos de conocer la decisión de la Sala y su mejor interpretación a efectos de ejecución".

Análisis y decisión de los motivos referidos a la cláusula 10.3, esto es: del primero y segundo, y de la primera parte del quinto

Siguiendo el orden que parece más lógico, los analizamos y decidimos en las letras A), B), C) y D) que siguen a continuación:

1. En ese orden, debemos decir ante todo que este Tribunal no comparte la afirmación referida a que la sentencia de instancia parte de un presupuesto de hecho erróneo, consistente en haber entendido que la adopción de la forma jurídica de una sociedad anónima ad hoc era exigible, no tras la adjudicación, y sí antes de ella, para concurrir a la licitación misma (afirmación en la que se basa la primera parte del quinto de los motivos y que se desliza, también, en los motivos primero y segundo).

   Basta para llegar a la conclusión que obtenemos con prestar atención: (i) al epígrafe, título o enunciado con que la Sala a quo encabeza el fundamento de derecho segundo de su sentencia, de este tenor: "La obligación de constituir una Sociedad anónima por la adjudicataria del contrato de gestión del servicio público del transporte urbano de viajeros por Autobús en la ciudad de Zaragoza"; (ii) a la completa transcripción que hace acto seguido de la cláusula 10.3, de la que no deriva posibilidad de confusión alguna de que exige un compromiso al licitador, que ha de hacer efectivo en el supuesto de resultar adjudicatario; (iii) al párrafo con que expresa a continuación la posición de las demandadas, del siguiente tenor: "Las partes demandadas en el proceso, no ocultan el dato de que ninguna norma interna, ni Directiva, obliga a que se constituya esta sociedad en el momento en que se adjudique el contrato, pero fundamentan la misma en el principio de buena Administración, posible por la autonomía de la voluntad, siempre que éste no sea contrario al interés público o a la arbitrariedad. En este caso -dicen- la ventaja es adecuada y proporcionada (de mayor control y rigor en su funcionamiento) al escaso gravamen que conlleva constituir una sociedad anónima posteriormente a la adjudicación"; (iv) al modo en que analiza el núm. 2 del art. 4 de la Directiva 2004/18/CE, separando su primer inciso, que atañe a la presentación de una oferta o de una solicitud de participación, del segundo, al que anuda su conclusión de que "solo se podrá obligar a (así, en este tipo de letra, mostrando con ello qué es afirmación de la propia Sala) asumir una forma jurídica determinada cuando se le haya adjudicado el contrato, en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del mismo" (aquí, en cursiva, para transcribir el tenor de ese inciso segundo); y (v), en fin, al razonamiento completo, sin distorsiones interesadas, que es de ver a lo largo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, del que para nada se deduce, y sí todo lo contrario, que la misma parta de aquel presupuesto de hecho erróneo.

2. Los preceptos que el primer motivo de casación entiende infringidos, lejos de mostrar un enjuiciamiento erróneo, conducen en sí mismos a mostrar lo contrario, pues los principios de libertad de empresa y establecimiento, y de libertad de acceso a las licitaciones e igualdad de trato entre los candidatos, que allí se citan, abogan en principio en favor del rechazo de una cláusula que constriñe del modo en que lo hace la núm. 10.3 anulada por la sentencia de instancia.

   De tales preceptos, el motivo de casación se fija tan solo en el citado art. 4.2 de la Directiva 2004/18/CE. Pero éste requiere, para que el adjudicatario del contrato pueda ser obligado a asumir una forma jurídica determinada, que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del mismo. Es ésta, precisamente, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, que no infringe, por tanto, ese precepto.

   A esa conclusión no se opone ni podría hacerlo el párrafo de la sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2010 (asunto C-64/08, Engelmann), transcrito en el escrito de interposición. Tal sentencia aborda el régimen de concesiones para la explotación de los juegos de azar en los casinos; y aquel párrafo dice que ciertos objetivos pueden justificar en su caso que se exija a un operador la obligación de revestir una forma jurídica particular, a lo que sigue la valoración positiva, cierto es, de las obligaciones a cargo de las sociedades anónimas. Pero no dice que tal exigencia sea lógica en todo caso; ni se refiere, claro es, a uno como el de autos. Es más, mayor importancia que su parágrafo 30, en el que se contiene ese párrafo, tiene el siguiente, que, respondiendo a la primera cuestión prejudicial planteada, lo hace en estos términos: "La apreciación acerca de si esos objetivos se persiguen efectivamente en el presente caso mediante la exigencia de que el operador revista la forma jurídica de sociedad anónima, y si pueden constituir una justificación en concepto de una medida de excepción expresamente prevista por el Tratado o de una razón imperiosa de interés general reconocida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y en su caso si esa exigencia respeta el principio de proporcionalidad, no puede efectuarse a falta de información complementaria. En esas circunstancias corresponderá a los tribunales nacionales efectuar esa apreciación".

   Alcanzada aquella certera conclusión, el enjuiciamiento de legalidad de la cláusula 10.3 quedaba limitado a analizar si la correcta ejecución del contrato objeto de licitación, consistente en la gestión del servicio público de transporte urbano de viajeros por autobús en la ciudad de Zaragoza en la modalidad de concesión, requería la transformación de la sociedad cooperativa demandante en una sociedad anónima; siendo esa la labor que emprende a continuación la sentencia recurrida en los términos ya transcritos en el último párrafo de la letra A) del fundamento de derecho primero de esta sentencia nuestra.

   Pues bien, nada de lo que se alega en el motivo pone de manifiesto que la Sala a quo haya incurrido en una valoración irracional, ilógica o arbitraria de los elementos de juicio que tuvo a su disposición al abordar la justificación ofrecida sobre aquella cláusula, tanto en la resolución impugnada, como en el informe al que se refiere de 25 de enero de 2013. Además, el motivo tampoco explica con un mínimo de sustento que la sociedad cooperativa demandante, "Urbana de Trabajadores", constituida por 172 socios y cuyas actividades económicas son (art. 4 del Capítulo I de sus Estatutos), entre otras, las de: "Transporte colectivo de viajeros de Zaragoza, sus servicios complementarios y la creación, en su caso, de nuevos servicios o ampliación de los existentes, tanto dentro del municipio de Zaragoza como fuera de él"; "Transporte terrestre urbano y suburbano de pasajeros"; "Actividades anexas al transporte"; y "Mantenimiento, reparación y venta de vehículos de motor", carezca de la necesaria capacidad organizativa, técnica y profesional para llevar a cabo la gestión de aquel contrato.

3. Tampoco ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones que denuncia el segundo motivo. Sencillamente, porque el Informe Municipal del Departamento de Contratación y Patrimonio de 25 de enero de 2013, en aquello que de él analiza la sentencia, no es un documento público a efectos de prueba en el proceso, tal y como resulta de la atenta lectura del art. 317 de la LEC, razón por la que no cabe atribuirle la fuerza probatoria propia de tales documentos, expresada en el art. 319 de esa misma Ley. O dicho de modo más breve: tal informe no hace prueba del acierto de lo que en él se dice para justificar la exigencia de transformación societaria tantas veces citada.

4. Procede, pues, rechazar los motivos de casación analizados en este fundamento de derecho (motivos primero y segundo, y primera parte del quinto) y, en consecuencia, tener por certeramente anulada la cláusula 10.3 del PCAP.

Análisis y decisión de los motivos referidos a la cláusula 13.A).b), esto es: del tercero y cuarto, y de la segunda parte del quinto

Al igual que en el fundamento anterior, tal análisis y decisión transcurre a través de las letras que siguen:

1. De entrada, tampoco podemos compartir el primer argumento de esa segunda parte del motivo quinto, en el que, sin una seria fundamentación, se imputa a la sentencia haber tomado en consideración el primero, pero no el segundo, de los medios de acreditación de la solvencia técnica expresados en la cláusula. Ni el que le sigue, en el que, con igual falta de seriedad, parece imputarse el olvido de que la experiencia no se valora, sino que tan solo se requiere como medio de acreditación de la solvencia técnica. Ni el último, en el que, de igual modo, se imputa la falta de claridad, precisión y congruencia, así como una motivación no ajustada a las reglas de la lógica y de la razón.

   Basta de nuevo con prestar atención a lo que sigue: (i) el epígrafe con que la sentencia encabeza su fundamento de derecho tercero: "La experiencia como acreditación de la solvencia técnica"; (ii) los términos de la cláusula, ya transcritos, en los que es de advertir que los dos tipos de experiencia que contempla (y que la Sala no olvida, como es de ver al leer entero el párrafo que se inicia con la referencia al informe 1/07 de la Comisión Nacional de la Competencia) no dejan de ser, uno y otro, sustancialmente iguales, haciendo innecesario un análisis singular de cada uno de ellos; y (iii) la clara respuesta de la sentencia, que afirma en su extensa fundamentación jurídica que, "... no hay justificación suficiente para considerar que sólo es posible acreditar la solvencia técnica por haber sido adjudicataria de un contrato de gestión de servicio público del mismo objeto, transporte urbano o metropolitano de viajeros, excluyendo otros sistemas de acreditación de la solvencia técnica".

2. Con cita y transcripción de los arts. 62, 74 y 79 bis del TRLCSP que aprobó el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, defiende el motivo tercero la facultad decisoria del órgano de contratación para concretar los requisitos mínimos acreditativos de la solvencia técnica y profesional. Sin embargo, no era eso lo cuestionado en el proceso, ni es eso lo que niega la Sala de instancia, pues la cuestión a decidir era si tal concreción, que excluye, no se olvide, otros medios de acreditación, es razonable y está justificada para aquel concreto procedimiento de licitación; aspectos, éstos, a los que se refiere en extenso y con una exquisita fundamentación jurídica dicha Sala.

   Transcribe a continuación una pequeña parte del art. 78 de aquel Texto para destacar que prevé, como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, el consistente en "una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años...". Pero ello no demuestra que tal precepto haya sido infringido en este caso. De entrada, porque la sentencia recurrida no excluye que quepa incluir ese medio de acreditación, sino que rechaza que se incluyera como único. Y, además, porque aquel precepto, después de ordenar, con el carácter de regla necesaria, que se tengan en cuenta los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad de los empresarios licitadores, añade que eso que ordena "... deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes...", abriendo ahí un amplio abanico de los posibles. Por tanto, el motivo debería haber puesto de relieve, y no lo hace, que el objeto del contrato permitía la sola y exclusiva selección del medio de acreditación consistente en la experiencia anterior en uno o cuatro contratos de similares características, sin obligación de incluir otros; y, también, sin que tampoco lo haga, que con tal constricción, atadura o sujeción no se conculcaban los principios que con tanto acierto trae a colación la sentencia recurrida, como son, los de garantía de participación más amplia, proscripción de la posición de ventaja, libre competencia, desigualdad de trato, o proporcionalidad.

   Por fin, cita el motivo dos SSTJUE, de fechas 24/01/2008 y 26/03/2015, dictadas, respectivamente, en los asuntos C-532/06 y C-601/13, para afirmar que, si bien la experiencia no debe emplearse como criterio de adjudicación, sí puede emplearse como criterio de selección cualitativa o de aptitud de los licitadores. Afirmación que nada tiene que ver con las razones de decidir de la sentencia de instancia; como tampoco tienen que ver con un caso como el de autos los abordados por aquellas dos sentencias.

   La primera, asunto Lianakis y otros, aborda la adjudicación de un contrato para realizar un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación en una pedanía del Municipio de Alexandroupolis, con respuesta a la cuestión prejudicial planteada en unos términos ("El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación") que en sí mismos son muy demostrativos de que lo allí enjuiciado en nada se asemeja a lo que es objeto de este proceso.

   Y, la segunda, asunto Ambisig, abordó la interpretación de los arts. 44 a 48 y 53 de la Directiva 2004/18/CE respecto a un contrato para la prestación de servicios de formación y de consultoría. Ahí, define ese marco jurídico de un modo, por cierto, nada contradictorio con las razones dadas por la sentencia aquí recurrida, y responde a la cuestión prejudicial afirmando que, "Para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros". Respuesta que en nada desvalora la dada para el caso de autos por la Sala de instancia.

   Dicho eso, nos deberíamos preguntar cuál es la razón por la que la parte recurrente trae a la consideración de este Tribunal unas sentencias como esas. No es fácil la respuesta, pero en todo caso sí debemos recordar que cuando se trae a colación la infracción de la jurisprudencia, no es hábil la sola cita de párrafos aislados si no se ponen en conexión con el objeto del proceso en que se dictaron las sentencias que se citen, o sobre los que no se realiza un esfuerzo argumental dirigido a extraer una regla de interpretación general, aplicable a las cuestiones que decidió la sentencia que se recurre y apta para poner en tela de juicio las razones dadas por ésta.

   Aquella cita añade, también, la de las SSTS de 21/03/2007, 7/06/2012, 19/07/2002, 28/06/1983 y 30/12/1987, para afirmar, ahora, que es abundante la jurisprudencia que de forma indubitada admite la posibilidad de exigir experiencia como medio de acreditación de solvencia técnica o profesional. Sin embargo, tampoco cabe comprender qué transcendencia pueda tener tal afirmación ante una sentencia, la de instancia, que en el antepenúltimo párrafo de su fundamento de derecho tercero insiste en algo que ya se desprendía de sus extensos y bien fundados razonamientos, a saber: "Con ello no quiere decirse que no valga establecer el requisito de experiencia como acreditativo de solvencia técnica, sino exclusivamente que éste no puede convertirse en barrera de la competencia como es el caso".

   Amén de ello, de la lectura de aquellas sentencias -a la que remitimos para no hacer innecesariamente extensa nuestra respuesta-, -algunas dictadas a la luz de un régimen jurídico de la contratación administrativa que evolucionó tras la recepción del Derecho de la Unión-, no resulta que en ninguna de ellas se siente la doctrina, única que importa en este caso, de que quepa incluir sólo el medio de acreditación de la experiencia, sea cual sea el objeto del contrato y las circunstancias de los licitadores.

3. El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de la jurisprudencia reflejada, entre otras, en las SSTS de 24/05/2004, 27/10/2004, 28/02/2005 y 31/10/2004; o en las SSTPI de la Unión Europea de 26/02/2002 y 26/02/2003.

   Ello es así, a juicio de la parte, porque esas sentencias, que cita e invoca la de instancia, resultan inaplicables, o han de entenderse y aplicarse de modo distinto a como lo hace ésta, pues en ellas, o en muchos de sus casos, la experiencia era valorada como criterio preferente de adjudicación, y no, como procede y ocurre en el caso enjuiciado, como medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional.

   Sin embargo, tampoco podemos apreciar tal infracción, pues siendo cierto que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato son operaciones distintas que se rigen por normas diferentes, no lo es menos que la cláusula 13.A).b) cierra el acceso a la fase de adjudicación a licitadores que podrían acreditar la solvencia técnica necesaria para ejecutar el contrato por otros medios distintos o acumulados; que lo hace sin la justificación que es de exigir, vulnerando directamente, por sí sola, aquellos principios a los que se refiere la sentencia recurrida; y que ésta no confunde una y otra operación, fijándose en su razón de decidir en los efectos que la experiencia, una y otra de las dos que contempla la cláusula, produce, por sí misma, en la selección de los licitadores que podrían concurrir a aquella fase.

4. Procede, pues, desestimar los motivos de casación analizados en este fundamento de derecho (tercero y cuarto, y segunda parte del quinto) y confirmar, por tanto, la anulación de la cláusula 13.A).b).

Análisis y decisión de los motivos referidos a la cláusula 13.A).a), esto es: de los motivos sexto y séptimo

Antes de ello, procede retener el tenor de la cláusula, así como lo alegado por la parte demandante ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón y en su escrito de demanda:

--La cláusula, según se transcribe en el escrito de interposición, dice así:

"Los licitadores, tanto nacionales como extranjeros, deberán justificar su solvencia económica y financiera mediante la presentación de los siguientes documentos y ajustándose a los criterios que a continuación se definen para cada uno de ellos:

1. Declaración de entidades financieras que afirmen la suficiente solvencia de la sociedad o agrupación licitadora o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.

2. Tratándose de personas jurídicas, presentación de las cuentas anuales del licitador o de cada uno de los licitadores que conforman un grupo, de los últimos tres años, debidamente aprobadas e inscritas, en las que se ponga de manifiesto un resultado global positivo en los últimos tres años. (...)

3. Declaración sobre el volumen global de negocios en cómputo anual del licitador que acredite que excede, en media de los tres últimos ejercicios, de 200 millones de euros. En caso de que la proposición u oferta sea formulada por un candidato en representación de varias entidades que actuarían de forma conjunta, el volumen global de negocios requerido podrá acreditarse mediante la suma del obtenido por cada una de las entidades partícipes, si bien deberá existir la menos una empresa miembro de la agrupación que acredite una facturación de al menos 100 millones de euros, en media de los tres últimos ejercicios, con una participación no menor al 25% en la agrupación.

Específicamente, en relación con la cifra de negocio, se entenderá que cada empresa contará con la del grupo consolidado del que forme parte para lo cual deberán contar con una carta de compromiso específico de su matriz"

--En el escrito en que la parte después demandante interpuso lo que llamó recurso potestativo de reposición, remitido por el Ayuntamiento al Tribunal que dictó el acuerdo recurrido y luego calificado por éste como recurso especial a resolver por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 40 del TRLCSP y en la cláusula 26 del PCAP, aquella parte argumentó sobre la cláusula 13.A).a), lo que sigue: [en ese apartado a)] se recogen tres criterios para acreditar la solvencia económica y financiera, pero no se especifica que dicha acreditación pueda realizarse por cualquiera de los tres medios. Si no fuera así y fuera imprescindible la acreditación exigida en el punto 3 "declaración sobre el volumen global de negocios en el cómputo anual del licitador que acredite que excede, en media de los tres últimos ejercicios, de 200 millones de Euros", se vulneraría el Principio de No Discriminación de los operadores económicos que pueden acceder a la licitación [la letra en negrita figura así en aquel escrito].

--Ese argumento se reprodujo, literalmente, al final del folio 2 y principio del 3 del escrito de demanda, correspondientes a lo que ésta denominaba Motivos.

--Sin embargo, en el folio 19 de la demanda, correspondiente al tercero de sus fundamentos de derecho, se argumentó en estos otros términos: si además [de lo previsto en el apartado 1 de la cláusula] se exige la presentación de las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y la declaración sobre el volumen global medio de negocios en los últimos tres años, tal y como se hace en el PCAP, se está vedando injustificadamente la participación en la licitación a empresas que, como la Cooperativa recurrente, no han operado como tales en el mercado en los tres años anteriores, con la consiguiente vulneración de la libre competencia

--Como es de ver, mientras la queja de la parte recurrente ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, reproducida en aquellos folios 2 y 3 de la demanda, se dirigía, sin duda, contra el número 3 de la cláusula antes transcrita, luego se dirigió en el folio 19, o así parece, contra el número 2 de dicha cláusula.

Expuesto lo anterior, iniciamos ahora el análisis y decisión de aquellos motivos de casación (sexto y séptimo), ocupándonos en primer término de este último:

1. En él, no se refiere la parte recurrente a la cuestión que acabamos de resaltar, pero sí denuncia la falta de motivación; extremo, éste, que debemos acoger, pues la sentencia de instancia, como vimos, anula sólo un particular de la cláusula 13.A.).a): el referido a la exigencia de "presentación de cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y declaración del volumen global medio de los negocios", que se corresponde, no tanto con lo previsto en su núm. 3, sino en su núm. 2; y lo hace sin explicar qué conexión tiene esa exigencia, esa en concreto, con las dos cláusulas antes anuladas [10.3 y 13.A).b)].

2. Y también debemos acoger el sexto. De un lado, por ser cierto que el art. 62.2 del TRLCSP sólo pone como límite a los requisitos mínimos exigidos para acreditar la solvencia económica y financiera, el referido a que estén vinculados al objeto del contrato y sean proporcionales al mismo. Y, de otro, porque ese límite no resulta rebasado por la única previsión que anula la sentencia de instancia, referida, repetimos, a la exigencia de "presentación de cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y declaración del volumen global medio de los negocios". Esa exigencia, en sí misma, no excluye de participar en el procedimiento de licitación a ninguno de los licitadores a los que se dirige, las personas jurídicas; siendo después, al decidir sobre la adjudicación, donde habrán de valorarse los datos que resulten de ella.

Decisión del recurso de casación y del recurso contencioso-administrativo

Debemos, pues, estimar en parte el recurso de casación, acogiendo sus motivos sexto y séptimo y desestimando los restantes. Y debemos, también, desestimar el motivo de impugnación que, respecto de la cláusula 13.A).a), entendió formulado la Sala a quo en el recurso contencioso-administrativo.

Pronunciamiento sobre costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJCA, en sus números 1, párrafo segundo, y 2, ambos en la redacción vigente al tiempo en que se dictó la sentencia de instancia (15 de junio de 2016), cada parte deberá abonar, tanto en el recurso contencioso-administrativo como en este de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por iguales partes. Decisión que, dadas sus consecuencias, es aplicable también al Ayuntamiento de Zaragoza en cuanto a su actuación en este recurso de casación.