STS 393/2020, 22 de Mayo de 2020

Con fecha 5 de junio de 2017 el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1.- El demandante, Daniel, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios, como arquitecto, para el Ayuntamiento de Moixent, desde el año 1996 hasta el 31 de marzo de 2016.

2. - En diciembre de 1996 el demandante emitió un total de 4 facturas al Ayuntamiento de Moixent por un importe total de 3.787.950 pesetas, por los conceptos "redacción proyecto gimnasio municipal", "redacción proyectos ejecución obra nueva auditorio municipal", "certif 3 de obra auditorio municipal II fase" y "certif 2 de obra auditorio municipal II fase".

3. - En fecha 24/03/97 las partes suscribieron contrato de prestación de servicios, con duración establecida hasta el 31/12/97, al amparo del Convenio de colaboración suscrito entre la Diputación de Valencia y la Demarcación en Valencia del COACV, para la prestación de todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año, y con un coste de 824.199 pesetas (IVA incluido) a abonar, un 20% por la Diputación, un 55% por el Ayuntamiento y un 25% por el Colegio.

   En fecha 25/03/98 las partes suscribieron contrato de prestación de servicios, con duración establecida hasta el 31/12/98, al amparo del Convenio de colaboración suscrito entre la Diputación de Valencia y el Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia, para la prestación de todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año, y con un coste de 841.507 pesetas (IVA incluido) a abonar, un 20% por la Diputación, un 55% por el Ayuntamiento y un 25% por el Colegio. Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 25/06/98 se amplió el horario en dos horas a la semana, a cargo del Ayuntamiento.

   En fecha 27/04/99 las partes suscribieron contrato de prestación de servicios, con duración establecida hasta el 31/12/99, al amparo del Convenio de colaboración suscrito entre la Diputación de Valencia y el Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia, para la prestación de todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año, y con un coste de 859.178 pesetas (IVA incluido) a abonar, un 20% por la Diputación, un 55% por el Ayuntamiento y un 25% por el Colegio. Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 15/07/99 se amplió el horario en cuatro horas a la semana, a cargo del Ayuntamiento.

   En fecha 6/06/00 las partes suscribieron contrato de prestación de servicios, con duración establecida hasta el 31/12/00, al amparo del Convenio de colaboración suscrito entre la Diputación de Valencia y el Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia, para la prestación de todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año, y con un coste de 876.362 pesetas (IVA incluido) a abonar, un 20% por la Diputación, un 55% por el Ayuntamiento y un 25% por el Colegio.

   En fecha 15/02/01 las partes suscribieron contrato de prestación de servicios, con duración establecida hasta el 31/12/01, al amparo del Convenio de colaboración suscrito entre la Diputación de Valencia y el Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia, para la prestación de todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año, y con un coste de 907.911 pesetas (IVA incluido) a abonar, un 20% por la Diputación, un 55% por el Ayuntamiento y un 25% por el Colegio. Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 28/02/01 se amplió el horario en dos horas a la semana, a cargo del Ayuntamiento.

   En fecha 21/03/02 las partes suscribieron contrato de prestación de servicios, con duración establecida hasta el 31/12/02, al amparo del Convenio de colaboración suscrito entre la Diputación de Valencia y el Colegio Territorial de Arquitectos de Valencia, para la prestación de todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año, y con un coste de 5.659 euros (IVA incluido) a abonar, un 20% por la Diputación, un 55% por el Ayuntamiento y un 25% por el Colegio.

4. - Con fecha 31 de marzo de 2016, el Ayuntamiento de Moixent dio por finalizada la prestación de servicios.

5. - El actor venía desarrollando sus funciones en las dependencias municipales y utilizaba de manera compartida el material fungible y de papelería y los medios de oficina ubicados en el edificio del Ayuntamiento (teléfono, ordenador, fax...), que es donde desarrollaba el servicio dos días a la semana preferentemente martes y miércoles. Además, el Ayuntamiento de Moixent le proporcionó un teléfono móvil disponiendo, asimismo, de una tarjeta que le permitía aparcar enfrente de las dependencias municipales. El demandante no estaba sujeto al régimen disciplinario, sistema de permisos, licencias, horarios y vacaciones, al que estaban sometidos los trabajadores del Ayuntamiento de Moixent, ni estaba incluido en el Organigrama de personal del Ayuntamiento.

6. - El demandante ha venido emitiendo facturas trimestrales -cada año del mismo o muy similar importe- en cobro de la prestación de servicios pactada con el Ayuntamiento de Moixent, habiendo percibido las siguientes cantidades, IVA incluido:

   - Año 2003: 17.578,64 euros.

   - Año 2004: 26.889,99 euros.

   - Año 2005: 27.427,80 euros.

   - Año 2006: 27.976,36 euros.

   - Año 2007: 28.535,88 euros.

   - Año 2008: 29.106,59 euros.

   - Año 2009: 29.688,72 euros.

   - Año 2010: 30.034,51 euros.

   - Años 2011 a 2013: 31.061,32 euros anuales.

   - Años 2014 y 205 (sic): 24.158,72 euros anuales.

7. - Además, desde el inicio de la relación entre las partes ha venido emitiendo otras facturas por redacción de proyectos o dirección de obras. Así, desde el año 2015 hasta su cese, el demandante ha emitido las siguientes facturas:

   - 12/01/15 (recibida el 14/01/15) Honorarios por redacción del Proyecto y EBSS de la Obra de "reparaciones y mejoras en la red viaria del casco urbano de Moixent- PAP 2014": 1.145,45 euros.

   - 11/02/2015 (recibida el 11/03/15) Honorarios por redacción de la modificación de Plan General "Alojamiento turístico rural en SNU-ep": 1.530 euros.

   - 11/02/15 (recibida el 11/03/15) Honorarios pro redacción del Proyecto de construcción de 44 nichos en el Cementerio Municipal: 780,63 euros.

   - 13/05/15 (recibida el mismo día) Honorarios por Dirección de Obra; cubierta en el colegio público Padre Moreno PPOS 2014-2015": 440,97 euros.

   - 13/05/15 (recibida el mismo día) Honorarios Dirección de Obra: Estabilización de Taludes en el casco urbano PPOS 2014-2015": 472,08 euros.

   - 13/05/15 (recibida el mismo día) Honorarios Dirección de Obra: reparación de caminos en el T.M. de Moixent PPOS 2014-2015: 600,71 euros.

   - 14/07/15 (recibida el mismo día) Honorarios Dirección de Obra de construcción de 44 nichos en el Cementerio Municipal: 402,36 euros.

   - 22/07/15 (recibida el mismo día) Honorarios Dirección de Obra Reparaciones y Mejoras de la Red Viaria en el casco urbano de Moixent: 595,04 euros.

   - 3/12/15 (recibida el 9/12/15) Honorarios Dirección de Obra Cubrición con malla metálica de la calle de la Pelota: 642,02 euros.

   - 15/03/16 (no consta presentada en el Ayuntamiento) Honorarios por Dirección de las Obras de Urbanización de la Unidad de Ejecución "Cooperativa" Certificación 1 y 2: 194,27 euros.

   - 15/03/16 (no consta presentada en el Ayuntamiento) Honorarios por Dirección de las Obras de Urbanización de la unidad de Ejecución "Cooperativa" Certificación nº 3: 888,05 euros.

   - 15/03/16 (no consta presentada en el Ayuntamiento) Honorarios por Dirección de las Obras de Urbanización de la Unidad de Ejecución "Cooperativa" Certificación nº 4: 234,16 euros.

   - 30/12/16 (no consta presentada en el Ayuntamiento) Honorarios por Dirección de las Obras de Urbanización de la Unidad de Ejecución "Cooperativa" Certificación nº 5: 368,90 euros.

8. - En fecha 14/12/16, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el Acta de Liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación profesional nº NUM001 al Ayuntamiento de Montesa por entender que los trabajadores afectados por el Acta, entre los que se encuentra el demandante debieron estar incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y, en consecuencia, la empresa estaba obligada a solicitar su alta y cotizar por ellos en dicho régimen.

9. - El actor tiene despacho abierto al público en la localidad de Xátiva.

10. - El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

11. - El actor presentó el día 18 de abril de 2016, reclamación previa frente al Ayuntamiento de Moixent, que fue desestimada por resolución de fecha 16 de mayo de 2016. En fecha 28 de abril de 2016 presentó demanda el Decanato de los Juzgados de Valencia que correspondió, por turno de reparto, a este Juzgado de lo Social.".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

    "Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia respecto de la demanda interpuesta por Daniel contra el Ayuntamiento de Moixent, debo declarar y declaro la falta de competencia de este órgano judicial para conocer de la demanda de despido, dejando imprejuzgadas las acciones deducidas en la misma, que la parte podrá reproducir ante los órganos judiciales que correspondan de la jurisdicción contenciosa.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Daniel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, la cual dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2017, en la que, estimando el motivo planteado a tal fin, se realiza una modificación del relato fáctico a fin de realizar las siguientes adicciones:

Al Hecho Probado Primero: "El demandante percibía trimestralmente una retribución fija, independiente del volumen de trabajo, que en el año 2015 y 2106 eran de 6.039,68 € trimestrales.".

Al Hecho Probado Quinto: "otras labores desarrolladas por el actor consistían en la emisión de informes en relación de expedientes de licencias de obras, así como asesoramientos y emisión de informes que le fueran requeridos por el Ayuntamiento dentro de su competencia profesional como arquitecto superior, y despachar directamente con vecinos del municipio con asuntos relacionados en materia de urbanismo.".

Y la adicción como nuevo Hecho Probado: "Por el Ayuntamiento, tanto por la Alcaldía o por departamento de urbanismo, se le dan instrucciones o solicitan elaboración de informes, existiendo un control sobre el trabajo que realizaba o debía realizar, exigiéndole cuentas, rendimiento y supervisando el trabajo."

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Daniel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 5 de junio de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Ayuntamiento de Moixent; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido del actor y condenamos al Ayuntamiento demandado a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 47.525,43€, debiendo abonarle, en cualquier caso, los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 66,01 €.".

En fecha 8 de noviembre de 2017 se dictó Auto cuya parte dispositiva establece:

"Estimar parcialmente el recurso de aclaración interpuesto por el Ayuntamiento de Moixent frente a la sentencia de 25 de octubre de 2017, rec. 2290/2017 y rectificar en el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución, el error material manifiesto sufrido al fijar la fecha de finalización de la prestación de servicios del demandante para el Ayuntamiento demandado, siendo la correcta y la que se tendrá por puesta la de 31 de marzo de 2016, rectificar asimismo el error material manifiesto padecido al fijar la fecha de inicio de prestación de servicios del demandante para el referido Ayuntamiento, siendo la correcta y la que se tendrá por puesta la de 24 de marzo de 1997 y rectificar el error material manifiesto sufrido en el fallo de la meritada sentencia al condenar en todo caso al abono de los salarios de tramitación, ya que dicha condena tan solo procede si el Ayuntamiento demandado opta por la readmisión del trabajador, quedando redactado el fallo de la sentencia en este sentido: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 5 de junio de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Ayuntamiento de Moixent; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido del actor y condenamos al Ayuntamiento demandado a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 47.525,43 €, debiendo abonarle en el caso en que opte por la readmisión, los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 66,01€.".

Por la representación del Ayuntamiento de Moixent se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el recurrente propone como sentencias de contraste para cada uno de los motivos de su recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de febrero de 2005, (rollo 3417/2004) para el primer motivo, y la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo el 24 de septiembre de 2014, (rcud. 1522/2103) para el segundo.

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de abril de 2018 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2020.

De conformidad con lo previsto en el art. 19.3 y la Disposición transitoria primera 1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 abril, la deliberación que ha llevado a cabo la Sala para la decisión del presente recurso ha tenido lugar en régimen de presencia telemática.

1. El recurso de casación para unificación de doctrina que se nos somete a enjuiciamiento es formulado por el Ayuntamiento de Moixent, demandado, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 octubre 2017 (rollo 2290/2017) que revoca la dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia de 5 junio 2017 (autos 337/2016).

El órgano judicial de instancia declaró la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda de despido de quien prestaba servicios como arquitecto para el Ayuntamiento recurrente, que dejó imprejuzgada, al declarar que la relación que unía a las partes debía calificarse como administrativa.

La Sala de suplicación sostiene, en cambio, que la prestación de servicios del demandante reúne las notas propias del contrato de trabajo y entra a examinar el objeto de la pretensión, declarando que su cese de 31 de marzo de 2016 constituyó un despido improcedente fijando las consecuencias legalmente aparejadas a tal calificación jurídica.

2. De los hechos que se declaran probados resulta que el actor venía prestando servicios como arquitecto desde el 24 de marzo de 1997 en virtud de sucesivos contratos administrativos, cuyo objeto era la realización de "todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año", si bien la jornada se amplió en distintos periodos (Hecho probado tercero). Los servicios se prestaban en las instalaciones y con los medios materiales de la parte demandada -si bien el actor tiene despacho profesional abierto al público en otra localidad-, aun cuando no se le aplicaba ni el régimen disciplinario, ni el de permisos y licencias del resto del personal (hechos probados quinto y noveno). La retribución se llevaba a cabo por medio de facturas trimestrales (hechos probados sexto y séptimo).

   Asimismo es un hecho acreditado, incorporado como tal en sede de suplicación que el Ayuntamiento ejercía un control sobre los trabajos del actor, fijando plazos e incluyendo su rendimiento y supervisión.

3. El recurso del Ayuntamiento condenado contiene dos motivos, siendo subsidiario el uno del otro. Con el primero de ellos se combate la declaración de laboralidad del vínculo contractual, buscando así la confirmación de la sentencia de instancia.

4. A fin de dar cumplimiento al esencial requisito de la existencia de contradicción del art. 219.1 LRJS, la parte recurrente invoca, como contradictoria, la sentencia dictada por la misma Sala valenciana el 17 febrero 2005 (rollo 3417/2004).

   Dicha sentencia resuelve el litigio suscitado por el cese de quien prestaba servicios como arquitecto para el Ayuntamiento de Tavernes Blanques y realizaba las tareas propias de arquitecto municipal, ocupándose de la emisión de los informes, inspección de obras y servicios y atención al público, disponiendo de despacho con mesa propia y usando de los medios técnicos y personales puestos a su disposición por la corporación demandada; era el Ayuntamiento quien establecía las vacaciones anuales del demandante.

   El juzgado de instancia había declarado la competencia del orden social de la jurisdicción y la improcedencia del despido. Sin embargo, la Sala de suplicación revocó la misma y entendió que la relación no podía calificarse de laboral.

5. De lo expuesto se deduce la concurrencia de la contradicción, dado que, en efecto, siendo idénticas las pretensiones en uno y otro caso también son análogas las situaciones fácticas sobre las que se asientan aquéllas. Y, no obstante, las sentencias sometidas a comparación emiten pronunciamientos opuestos.

1. Admitida la contradicción respecto del primero de los motivos, la Sala observa que el recurso adolece de toda fundamentación, limitándose el mismo a efectuar la relación de la indicada contradicción.

Este defecto, que supone el incumplimiento del art. 224.1 b) y 2 LRJS, es en este caso flagrante dado que el texto del escrito de interposición no destina ni un solo apartado o párrafo que se ajuste mínimamente a lo exigido por las normas procesales citadas.

Ello impide a la Sala conocer cuáles son las infracciones de derecho que la parte recurrente imputa a la sentencia recurrida. Lo único que se nos pone de relieve es que tal sentencia es contradictoria con la referencial, mas sin que quepa deducir la fundamentación jurídica que la parte recurrente entiende que habría de llevarnos a concluir que la doctrina correcta se halla en la sentencia que invoca de contraste.

2. Tal defecto manifiesto nos aboca a la desestimación del motivo, puesto que la Sala no puede construir un recurso que la parte interesada no elabora ni en las más mínimas líneas argumentales.

1. Como hemos señalado, el recurso plantea un segundo motivo que se dice formulado para el caso de rechazarse el primero. Se trata ahora de combatir el cálculo de la indemnización, señalando que el salario que se ha tenido en cuenta para el cálculo de la misma debió de detraer el importe del IVA.

Se trata de una cuestión que fue rechazada por la Sala de suplicación al fijar los hechos probados de la sentencia de instancia sin impugnación al respecto por parte del Ayuntamiento; el cual intentó posteriormente una aclaración de sentencia que fue desestimada.

2. Para este motivo, la parte recurrente invoca como contradictoria la STS/4ª de 24 septiembre 2014 (rcud. 1522/2013), con la que, ciertamente concurre dicho requisito del art. 219.1 LRJS, dado que se daba el mismo debate sobre si debía incluirse o no en el cálculo de la indemnización por despido improcedente el importe repercutido en su momento a la empleadora en concepto de IVA.

3. También este motivo incurre en el mismo defecto que el ya puesto de relieve en el Fundamento anterior. Ahora bien, en este caso, dado que la sentencia que se invoca es una sentencia del Tribunal Supremo, podemos llevar a cabo una aproximación más flexible en relación con las imprecisiones del recurso y considerar que se está aquí efectuando la denuncia de infracción de la doctrina jurisprudencial que en la misma se plasma.

4. Y, en esa línea, en efecto, nos hemos pronunciado de manera reiterada sobre la misma cuestión en diversas ocasiones.

   Nuestro criterio se fundamenta en la afirmación de que el salario no está gravado con el IVA y, si la empresa ha abonado al trabajador cantidades que obedecían a ese concepto, tales cantidades habrían de ir destinadas a la Haciendo Pública y, por tanto, nunca pueden ser consideradas salario ( STS/4ª de 20 octubre 1989 -rec. 6008/1988-), ni, en consecuencia, servir de base de cálculo para la indemnización por despido. En esa misma línea, nos hemos manifestado, tanto la sentencia de contraste, como las STS/4ª de 9 diciembre 2009 -rcud. 339/2009-, 25 mayo 2010 -rcud. 3077/2009-, 8 junio 2015 -rcud. 657/2014- y 21 noviembre 2017 -rcud. 4202/2015-.

5. Ello nos lleva a acoger este segundo motivo del recurso con la consiguiente alteración de la indemnización fijada en la sentencia recurrida.

1. Lo expuesto nos conduce a estimar en parte el recurso del Ayuntamiento de Moixent y a casar y anular también en parte la sentencia recurrida, estimando el recurso de suplicación a que daba respuesta en el sentido de fijar en la indemnización partiendo de un salario que no incluya la partida abonada en concepto de IVA, mantiendo los restantes pronunciamientos del fallo.

2. De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede la condena en costas.