STS 258/2020, 28 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Viveiro instruyó Procedimiento Abreviado nº 84/2017 contra Jose Ignacio por un delito de calumnia respecto a la querellante Antonia y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha 9 de octubre de 2018 que en la causa rollo de Apelación nº 500/2018 dictó auto con fecha 9 de octubre de 2018 que contiene los siguientes hechos:

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Viveiro, en sus D.P.A. 84/2017, dictó Auto de fecha 5 de octubre de 2017 acordando la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado por presunto delito de calumnia contra Jose Ignacio respecto a la querellante Antonia.

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso el encausado recurso de reforma y recurso subsidiario de apelación, representado por la Procuradora Beatriz Piñón López y asistido por el Letrado Carlos Seoane Domínguez. Se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular Antonia, representada por el Procurador Constantino Prieto Vázquez y asistida por el Letrado Gerardo Pardo de Vera.

El recurso de reforma fue desestimado mediante Auto de 18 de junio de este año.

TERCERO. Una vez recibidas dichas actuaciones en esta Sección de la Audiencia, fueron registradas con el número de Rollo de Apelaciones contra Autos que figura en la cabecera, se repartieron por el turno correspondiente y se pasaron al Magistrado Ponente para que, previa deliberación de la Sala, dictara la resolución que procediese.

CUARTO. Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó el siguiente pronunciamiento:

La Sala acuerda

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el encausado Jose Ignacio decretando el sobreseimiento libre y archivo de diligencias, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder a la perjudicada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Antonia:

Único.- Por infracción de ley penal: concretamente, de los arts. 205 y 208 (cfr. arts. 211 y 215) del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de mayo de 2020.

El motivo primero y único por infracción de ley, concretamente de los artículos 205 y 208 (cfr. arts. 211 y 215 CP).

Sostiene en síntesis que el artículo publicado el 27-1-2017 en la contraportada del semanario local "Heraldo de Viveiro", cuyo autor es el querellado Jose Ignacio, con el título "si no saben, que aprendan o que se vayan", atendiendo a su contexto y a las frases concretas empleadas, debe calificarse, en los términos propios de la fase intermedia, de delictivo, esto es, constitutivo de calumnias y/o injurias graves.

No puede estar amparado por la libertad de expresión e información del art. 20 CE porque, atendiendo a la doctrina del TC y del TS no supera los tests de veracidad, relevancia y forma que son exigibles para ello.

Como necesarios presupuestos fácticos debemos destacar que el presente recurso de casación se interpone contra el auto de 9-10-2018 dictado por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Lugo, que decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, conforme a los arts. 779.1º.1ª en relación con el art. 637.2 LECrim, estimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 18-6-2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Viveiro que desestimó el recurso de reforma contra el auto del mismo Juzgado de 5-10-2017 que había acordado la continuación de las diligencias 84/2017 por los trámites del procedimiento abreviado.

Se argumenta en el motivo que el artículo no cumple el triple test de veracidad, necesidad y proporcionalidad exigidos jurisprudencialmente, por cuanto el texto se centra más en reprochar su condición de mujer (con apariencia de "dama"), enfermera (que según el artículo, lleva inherente un complejo de inferioridad frente a la de médico), extranjera (compatriota de Isabelita Perón, "aquella que regresó a la Argentina y fundó -dicen- la triple A" y "de fuera, posiblemente ni española, desde luego no gallega) hispano-parlante ("con acento sudamericano") que en reivindicar la falta de cumplimiento de las obligaciones como funcionaria pública.

Además, insiste en que vierte datos rotundamente falsos respecto de la querellante y que no han sido objeto del más mínimo contraste, con una carga innecesariamente ofensiva: "la dama en cuestión, con acento sudamericano, no sabe leer bien el castellano y desde luego ignora nuestro idioma el gallego".

Y en el mismo párrafo, desvinculándose del tema de supuesta relevancia pública, se recoge que "es de las que cuando se pone el uniforme, se crece, y como decía mi padre, se convierte en "un tonto con bolígrafo y poder".

Por último, considera que el extracto del texto "entró a trabajar por ser la esposa de un médico" en cuanto pudiera incardinarse tal conducta en los tipos descritos en los arts. 428 y 429 CP - tráfico de influencias- sería constitutivo del delito de calumnia, art. 205 CP.

1. Con carácter previo es necesario distinguir entre libertad de expresión ( art. 20.1. a) CE) que tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor, y la libertad de información ( art. 20.1 d) CE) que tiene por objeto el comunicar y recibir libremente información sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables ( SSTC 47/2002, de 25-2; 232/2002, de 9-12; 151/2004, de 20-9; 29/2009, de 26-1).

   La libertad de expresión consiste en el derecho a formular juicios y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que el campo de acción viene solo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas en relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. Por el contrario, cuando lo que se persigue es suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, estamos ante la libertad de información, entonces la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz.

2. Ciertamente en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión. Ello aconseja, en los supuestos en que pueda aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del art. 20, al elemento que en ellos aparece como preponderante. Así, nuestra doctrina considera determinante el que del texto se desprenda un "afán informativo" o que predomine intencionalmente la expresión de un juicio de valor ( SSTC 139/2007, de 4-6; 77/2009, de 23-3).

   Distinción que tiene incidencia en el distinto régimen probatorio, pues los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, pero los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del art. 20.1 d).

3. Asimismo debemos recordar que no es necesariamente lo mismo el honor de una persona y su prestigio profesional, distinción que, pese a sus contornos no siempre fáciles de deslindar, en los casos de la vida real, no permite confundir, sin embargo, lo que constituye simple crítica a la pericia de un profesional en el ejercicio de su actividad con un atentado a la lesión de su honor y honorabilidad profesional. Por ello no todas las críticas son rechazables. No toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor. La protección del art. 18.1 CE no alcanza a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de una persona, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad, lo que dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido ( STC 9/2007, de 15-1).

4. Por último, aun siendo cierto que las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas, pues la libertad de expresión no ampara el insulto, ello no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión. Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que verse la crítica son los que no merecen el amparo del art. 20 CE ( STC 200/98, de 14-10).

   En todo caso, es discutible si una información veraz formalmente injuriosa, puede dar lugar al delito de injurias. Los tajantes términos del art. 208.3 CP, parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.

Expuestas estas consideraciones previas el motivo debe ser desestimado.

1. - La pretensión de la recurrente de subsumir la expresión "entró a trabajar por ser la esposa de un médico" en el delito de calumnia, al referir una conducta subsumible en el delito de tráfico de influencias de los arts. 428 y 429 CP, no puede ser aceptada. La definición del delito de calumnia se encuentra en el art. 205 CP: "Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad". Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido. Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona "estafador" o "ladrón", si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un "violador" ( STEDH de 7-11-2017, asunto Egill Einarson v. Islandia). Pero otras expresiones como "ladrón" o "corrupto" o "defraudador" no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP. Dependerá del contexto: "El político X es un ladrón" no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero. "La empresa Y estafa a su clientela" no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP.

   En efecto para la comisión del delito de calumnia, en primer lugar, es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala, "no bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente", lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor". Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( STS 192/2001, de 14-2).

   En este sentido en STS 1023/2012, de 12-12, se recuerda que la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -como cimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad- agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.

2. - En el caso actual, la pretensión de la recurrente de que se la está imputando un delito de tráfico de influencias resulta inaceptable.

   La tipicidad de los arts. 428 y 429 CP exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar a él o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia. El bien jurídico protegido por la norma es la defensa de la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública ( STS 480/2004, de 7 de abril) y la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto actico ( STS 335/2006, de 24 de marzo).

   La jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la tipicidad de esta conducta a partir de una diferenciación con conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal: Reproducimos la STS 485/2016, de 7 de junio:

   1. La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver (STS 573/202 de 5 de abril) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

   2. La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere ¬directa o indirectamente¬ un beneficio económico, ¬para el sujeto activo o para un tercero¬ entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012, avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

      Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1.998, 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2.008, 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011, aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

   3. En el caso del artículo 429 del Código Penal, que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.

   4. Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.

      Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

      De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma. ( STS 485/2016, de 7 de junio).

      Siendo así, de la expresión "entró a trabajar por ser la esposa de un médico" no puede deducirse la imputación del referido delito de tráfico de influencias.

3. - Y en lo concerniente al delito de injurias, necesariamente hemos de partir de la nueva regulación de la injuria, tras la reforma LO 1/2015, de 30-3, que ha supuesto una despenalización en este concreto ámbito delictivo respecto a la normativa anterior, al subsistir como única infracción punible la injuria grave.

   La determinación de la gravedad de la injuria, según el párrafo 2º del art. 208 debe efectuarse atendiendo al concepto público que se tenga sobre su naturaleza, efectos y circunstancias, en lugar de haber ofrecido una definición legal de la misma, como hace un cambio en el párrafo 1º respecto a la noción de honor.

   Ello resulta comprensible dado el relativismo y la enorme circunstancialidad que caracteriza esta infracción, por lo que, tratándose de un elemento normativo del tipo será el juez quien, en definitiva, a la vista de tales indicaciones legales, valore y concrete en cada caso en particular lo que socialmente se considera o no grave en este ámbito delictivo.

   En el caso actual las expresiones entresacadas del artículo publicado por el querellado en un semanario local, referidas a la querellante aun sin especificar nombres y apellidos, si bien pueden tildarse de desafortunadas, lamentables, excesivas en el léxico e impertinentes, no tienen una carga ofensiva, insultante o vejatoria de una intensidad tal como para merecer el calificativo de graves a los efectos del art. 208.2, tal como razona el auto recurrido.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.