STS 285/2020, 4 de Junio de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, el 13 de septiembre de 2018 se dictó sentencia absolutoria de Balbino del delito de falsedad mercantil por el que venía siendo acusado, y condenatoria del mismo por el delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- El día 2 de agosto de 2011 el acusado don Balbino, ya reseñado, celebró contrato de ejecución de obra con don Candido en el piso propiedad de este último, sito en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001 de esta ciudad. El contrato contenía la ejecución y materiales de construcción, puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada por un precio total de 50.000 €.

Segundo.- El día de celebración del contrato don Candido entregó al acusado 20.000 € y el día 23 del mismo mes de agosto le entregó otros 15.000 €.

El acusado invirtió en la obra que realmente ejecutó 15.088 € y no ha devuelto al acusador particular el resto del dinero que este le entregó para la ejecución de dicha obra, es decir 19.911.60 €.

Tercero.- El acusado ha estado detenido el 27 de agosto de 2013 y los días 14 y 15 de febrero del presenta año 2018, a la fecha de comisión de los hechos carecía de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a don Balbino del delito de falsedad mercantil, por el que venía siendo acusado por la acusación particular, con declaración de la mitad de las costas causadas de oficio.

Condenamos a don Balbino como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido y circunstanciado, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Le imponemos igualmente la mitad de las costas causadas, incluyendo las generadas por la actuación particular.

En el orden civil el acusado indemnizará al acusador particular, don Candido, en la cantidad de 19.911,60 €- Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abónese, en su caso, al acusado los días que ha estado privado de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Balbino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 252 CP.

Motivo Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba. Al amparo del art. 849.2 LECr, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por elementos probatorios.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr, por vulneración del art. 21.6 CP, como atenuante muy cualificada, siendo aplicable a la presente causa.

Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 851.1 LECr, por no expresar de manera clara y terminante los siguientes hechos que se consideran de máxima importancia para la determinación de la condena y la cantidad a la que estaría obligado a entregar.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Candido suplicó a la Sala la inadmisión del mismo y subsidiariamente, y para el caso de admisión, su desestimación, con expresa imposición de costas al recurrente. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 2 de julio de 2019, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de junio de 2020.

1. El primer motivo se formula en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal.

Aduce el recurrente que nos encontramos ante un arrendamiento de obra, en la que el dinero entregado lo recibe su representado a título dominical, como pago adelantado de los trabajos a realizar. El dueño no entrega los materiales al ejecutante de la obra sino que le hace entrega de una cantidad de dinero y el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo. El contrato suscrito entre las partes y los recibos, donde se hace entrega de las cantidades (unidos con los documentos nº 5 a 8 de las actuaciones), no hacen distinción entre lo que se va aplicar al material y lo que se empleará para los trabajos.

En los hechos enjuiciados estaríamos ante una cuestión civil que no tiene encaje en el artículo 252 del Código Penal, dado que la entrega del dinero no lo ha sido en depósito, comisión o administración u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos. Se trata, en su caso, de un incumplimiento contractual que se debe dilucidar en un proceso civil más que de un procedimiento penal, dado que estamos ante una pura cuestión civil.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. La sentencia de instancia analiza la calificación jurídica de los hechos en el FD1º en el que se hace constar que "Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los hechos, imputable al acusado don Balbino.".

   Conclusión a la que llega con un único argumento, que es el siguiente: "entendemos que en nuestro caso ante la decisión de don Candido de dar por concluido el contrato de ejecución de obra, el acusado decidió no devolver aquella suma de dinero ya entregada y no aplicada a la ejecución del contrato que les unía, voluntad de no devolución que persiste en el día de hoy.".

   En el FD3º valora la prueba practicada y afirma, por un lado, que el acusado ha admitido en todo momento que el acusador particular le entregó en mano 20.000 y 15.000 € en efectivo, es decir un total de 35.000 € de los 50.000 presupuestados, y que para acreditar que ha invertido en la ejecución de la obra la cantidad que dice, aporta la defensa una serie de testigos y facturas, que son analizadas por el Tribunal. Por otro lado, la Sala analiza la prueba pericial fotográfica aportada por la acusación de la que indica que se desprende que no estaba instalada la carpintería metálica, que el aire acondicionado no estaba concluido, en definitiva, que la obra estaba inconclusa.

   Alcanzada la anterior conclusión, la Sala examina la prueba pericial a los efectos de dilucidar "el valor de lo ejecutado para poder determinar la cantidad que se ha apropiado" el acusado, valorando las dos pruebas practicadas al respecto -la pericial de la arquitecta presentada por la Acusación Particular, y la llevada a cabo por la perito judicial-, y con base a las mismas se afirma que "la perito judicial aporta un valor superior de ejecución de la obra, que la misma no fue contratada por la acusación particular, sino que se trata de una perito imparcial, así como que en caso de duda la valoración de las pruebas practicadas ha de estar presidida por el principio in dubio pro reo, entendemos que la obra ejecutada por el acusado en la vivienda del acusador particular ascendió a 15.088,40 €, como sienta la perito judicial.".

4. La jurisprudencia de esta Sala, como exponente la STS 815/2015, de 9 de diciembre, afirma que: "La estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

   2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de " numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.1993, 1.7.1997).

   3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

   4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

   Inicialmente los títulos fueron muy amplios, de modo que la jurisprudencia fue concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 (depósito, comisión o administración), en otros, como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

   Ahora bien, tales títulos están continuamente inmersos en una constante interpretación restrictiva por parte de nuestra jurisprudencia.

   Suele mantenerse que el título en el que descansa la relación jurídica que puede generar el delito es una especie de relación de confianza especial por medio del cual una persona gestiona el objeto típico que posee legítimamente con un destino que se frustra por el aprovechamiento ilícito del autor. (...)".

   Por otro lado, en nuestra sentencia 925/2016, de 13 de diciembre, afirmábamos que "Llegados a este punto, tenemos que hacer referencia a la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por ello el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

   Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal.

   En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo "de gabinete" el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

   En consecuencia, la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria."

   En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000, de 12 de Febrero, 1566/2001, de 4 de Septiembre, 2163/2002, de 27 de Diciembre, 930/2003, de 27 de Julio, 1456/2004, de 9 de Diciembre, 142/2007, de 12 de Febrero y 69/2016, de 9 de Febrero.

4. El motivo debe prosperar. En el presente caso nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil), así se desprende del relato fáctico "El contrato contenía la ejecución y materiales de construcción, puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada por un precio total de 50.000€."

   No se trata de un contrato de ejecución de obra en el que el contratista se obliga a ejecutar la obra a cambio de un precio fijado por unidad de medida (supuesto previsto en el artículo 1.592 del Código Civil). Al contrario, se trata de un supuesto contemplado en el artículo 1.593 del Código Civil de contrato de ejecución de obra ajustado a precio alzado del que se deriva la fijación definitiva de un precio invariable. De ahí que, en base al principio de riesgo y ventura característico del contrato de ejecución de obra, el contratista no pude pedir aumento del precio pactado y el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. ( art. 1594 CC).

   En el supuesto, se declara probada la celebración de un contrato de ejecución de obra para la reforma de la vivienda de Candido, en el piso de su propiedad, sito en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001, de Sevilla, con el acusado Balbino, y la entrega por el primero a éste último de 35.000€. El contrato es resuelto por Candido, y la discrepancia surgida entre ambos es que el acusado afirma que sí ha invertido en la reforma el importe recibido, por lo que decide no devolver aquella suma de dinero ya entregada, y el Sr. Candido, por el contrario, entiende que no, por lo que reclama la cantidad de 25.946,96 €., que la sentencia considera excesiva en base a la pericial judicial y entiende que debe ser de 19.911,60 €., ya que solo se invirtieron en la obra por parte del acusado 15.088,40 €.

   Cuestión o discrepancia surgida entre las partes que debe ser dilucidada en la vía civil, ya que como apunta la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, "el contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (" exceptio non adimpleti contractus"), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -" exceptio non rite adimpleti contractus"- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

   Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986).

   También en los supuestos de incumplimiento de contratos de obra la jurisprudencia civil apunta que "Una cosa es la excepción de contrato no cumplido que deriva del contrato y otra distinta la responsabilidad decenal que no tiene su fundamento directo en un incumplimiento del contrato, sino que resulta de la ley. Se ha acreditado en el primer pleito -como expone la sentencia de instancia- la ejecución por la sociedad constructora de la obra objeto del contrato; también se ha acreditado en el segundo una serie de deficiencias y defectos, lo que supone un cumplimiento defectuoso de la obligación de ejecutar la obra, pero esto no determina un incumplimiento que permita la aplicación de esta " exceptio". No es posible que al amparo de la misma una parte pueda escudarse en el cumplimiento defectuoso de la otra, para incumplir su obligación. Estimar la argumentación de la sentencia, que pretende justificar el incumplimiento de la obligación de pago del precio en el contrato de obra en los defectos de ésta, sería tanto como permitir el impago en todo caso que la obra no haya resultado perfecta. Lo que debe la parte demandada es pagar el precio, si se adeuda, y descontar de éste el valor de las reparaciones hechas y por hacer que se han acreditado." ( STS 274/2012, de 7 de mayo).

   Como hemos indicado, el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes, que pudieran exigir una liquidación económica entre las mismas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial y el título por el que el acusado recibió el dinero, por sí mismo, sin la previa liquidación, no es apto para soportar la relación especial requerida en el delito por el que ha sido condenado, ya que la no devolución de las cantidades recibidas por el acusado, podría comportar un incumplimiento de una obligación contractual tal y como ha quedado reflejado en la jurisprudencia citada, que en su caso, pudiera integrar un delito de estafa, si la celebración del mismo hubiera sido precedida de un engaño -que el Tribunal en este caso declara no acreditado-, sin que la Sala motive, ni se desprenda de los hechos probados, que el acusado hubiera llevado a cabo una distracción del dinero recibido más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva.

   El motivo debe ser estimado, lo que hace innecesario el análisis del resto de los motivos alegados por el recurrente.

Procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Balbino, contra Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo 3176/2018.

2. ) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3841/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3841/2018 interpuesto por D. Balbino, representado por el procurador D. Luis Cortés Cascón, bajo la dirección letrada de Dª Raquel Guzmán Casero, contra Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, en el Rollo de Sala 3176/2018 por delito de apropiación indebida, que ha sido casada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la representación de Balbino, y en consecuencia, conforme a lo allí analizado, declarar la libre absolución del mismo del delito de apropiación indebida por el que venía condenado en la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas devengadas en la primera instancia ( art. 123 CP)