ATS 842/2021, 16 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 842/2021 |
| Fecha | 16 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 842/2021
Fecha del auto: 16/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 759/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE ASTURIAS. SALA DE LO CIVIL Y PENAL-
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: AMO/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 759/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 842/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 16 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª), se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2019, en los autos del Rollo de Sala 28/2018 dimanante del procedimiento abreviado 2160/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Gijón, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Que debemos absolver y absolvemos a MADIEDO, S.L. y a Antonio del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales".
Frente a la referida sentencia la acusación particular ejercida por ALOHA NETWORK, S.L. interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019, en el Recurso de Apelación número 44/2019, cuyo fallo dispone:
"Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de ALOHA NETWORK, S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 15 de julio de 2019 , que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada a la apelante".
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, ALOHA NETWORK, S.L., actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro Serradilla Serrano formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:
i) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con producción de una situación de indefensión (sic), al amparo del art. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ.
ii) Infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 253.1, 250.1.4º y 6º y 74 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.
iii) Error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del art. 849.2 y 855.2 LECRIM.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
De igual modo, se dio traslado a Antonio y MADIEDO, S.L. que, bajo la representación del Procurador de los Tribunales Don Luís Indurain López, formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.
Como consideración previa anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los distintos motivos al estar fundados en semejantes razonamientos.
ÚNICO.-
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La parte recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con producción de una situación de indefensión (sic), al amparo del art. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ.
Sostiene que la sentencia dictada por el Tribunal de apelación se limita a confirmar la sentencia dictada por el Tribunal de instancia sin examinar de forma concreta las alegaciones contenidas en el previo recurso de apelación y, en particular, la relativa a la naturaleza de la relación contractual existente entre MADIEDO, S.L. y ALOHA NETWORK, S.L. y el fin que debía darse al dinero percibido por los acusados de los consumidores.
A tal efecto, sostiene que MADIEDO S.L., empresa franquiciada de ALOHA NETWORK, S.L., no tenía ningún contrato con los restaurantes (relación contractual que sí tenían con ALOHA NETWORK, S.L.) y cuando recibía el dinero en efectivo del consumidor final por los pedidos elaborados por los restaurantes tenía la obligación de devolverlo a la empresa matriz (ALOHA NETWORK, S.L.) para no apropiarse de un dinero que debía entregarse, finalmente, a los restaurantes.
En el motivo segundo de recurso denuncia infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 253.1, 250.1.4º y 6º y 74 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.
Sostiene que en los hechos enjuiciados concurrieron todos los elementos propios del delito de apropiación indebida que analiza de forma individualizada, así como las circunstancias agravantes específicas contenidas en los apartados 4º y 6º del art. 250.1 CP.
En el motivo tercero de recurso denuncia error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del art. 849.2 y 855.2 LECRIM.
Sostiene que distintos documentos que obran en las actuaciones (en particular, los documentos demostrativos de la recaudación obtenida por los pedidos de comida efectuados por particulares y de las deudas generadas con los restaurantes al efecto; y, en segundo lugar, el informe pericial aportado por el acusado en su escrito de defensa en el que se establece un resumen de distintas cuentas bancarias) se evidencia que la mercantil MADIEDO, S.L. se apropió de cantidades que debían ser satisfechas a terceros (a los restaurantes) sin que tuviese relación contractual alguna con ellos.
De conformidad con lo expuesto, se advierte que la mercantil recurrente, pese a los distintos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el Tribunal de instancia y, asimismo el de apelación al refrendar su decisión, erraron en la valoración de la prueba, pues la misma fue bastante a fin de dictar sentencia condenatoria.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que ALOHA NETWORK, S.L. y MADIEDO, S.L., en fecha 11 de noviembre de 2016, suscribieron un contrato de franquicia, en virtud del cual ALOHA NETWORK, S.L. -franquiciadora- representada por Norberto concedía a Antonio actuando en representación de MADIEDO, S.L. -franquiciada- el derecho a la explotación de la franquicia, especializada en la prestación de servicios de recogida y distribución de paquetería y comida, dentro de las zonas de exclusividad otorgadas.
Dicho contrato establecía en cuanto a la mecánica de facturación de los pedidos una operativa compleja. En la práctica ALOHA NETWORK, S.L. cobraba los cheques restaurante (los recogía MADIEDO, S.L. y se los remitía a ALOHA NETWORK, S.L.) y los pagos que el cliente realizaba con tarjeta bancaria y MADIEDO, S.L. cobraba en efectivo, practicándose mensualmente una liquidación, siendo ALOHA NETWORK, S.L. la que se encargaba de pagar a los restaurantes.
En el mes de mayo de 2017 ALOHA NETWORK, S.L. se vio inmersa en problemas económicos, siendo objeto de embargos, lo que originó desavenencias entre la franquiciadora y franquiciada, viéndose abocada MADIEDO, S.L. a cesar en su actividad en el mes de agosto de 2017.
El factum concluye con la afirmación de que "las complejas relaciones entre las partes están pendientes de liquidación".
Antes de dar respuesta a la concreta denuncia formulada por la mercantil recurrente, debemos recordar los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).
Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso ya que se advierte que la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, declaró la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio en atención a que la Sala de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En efecto, se constata que el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio (tanto personal, como documental) y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, ya que la misma no era demostrativa de la concurrencia de los distintos elementos propios del delito de apropiación indebida, sino, al contrario, de la existencia de complejas relaciones contractuales entre las partes y de distintos créditos adeudados recíprocamente, pendientes de liquidar entre las sociedades.
Por ese motivo, la Sala de instancia, con aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, estimó que la conducta descrita en el factum era atípica, pues hemos dicho de forma reiterada que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto (...). En consecuencia, la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria ( STS 285/2020, de 4 de junio, con mención de otras).
La Sala de apelación, en el ejercicio de su función revisora, examinó tanto la racionalidad de la valoración de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, como, la suficiencia de la motivación de su sentencia y justificó de forma bastante que ninguna vulneración del derecho la tutela judicial efectiva de la mercantil recurrente por falta de motivación o errónea valoración probatoria se había producido.
La decisión debe ser refrendada. En el acto del plenario no se practicó prueba de cargo suficiente. Las relaciones contractuales complejas habidas entre las mercantiles y la ausencia de liquidación de las distintas deudas existentes entre aquellas impide, conforme a nuestra jurisprudencia, apreciar la comisión del delito de apropiación indebida por el que se ejerció acusación. Por tanto, ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil recurrente se ha producido.
Finalmente y en todo caso, la denuncia debe inadmitirse en la medida en que en el factum de la sentencia no se recogen los elementos propios del delito de apropiación indebida pretendido por la mercantil recurrente (en particular, no se concreta ningún acto de apropiación, ni tampoco cantidad alguna supuestamente distraída) el cual no puede ser alterado en esta Instancia en perjuicio de los acusados absueltos, pues como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado y la prueba practicada en el plenario.
Por último, debemos advertir que la mercantil recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.
Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que la mercantil recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre los particulares (que es citada y aplicada adecuadamente en tal resolución).
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la mercantil recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
