STS 345/2020, 14 de Mayo de 2020

Con fecha 23 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la demanda en materia de incapacidad permanente formulada por Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco la Resolución Administrativa impugnada, declaro a la actora afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 55 por 100 de una base reguladora mensual de 659,20.-€, con sus mejoras y revalorizaciones legales y efectos económicos del primer día del mes siguiente al que se produzca el pago de las cuotas pendientes, a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida pensión, en sus legales responsabilidades".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- Erica, nacida el NUM000 de 1963 y afiliada a la Seguridad Social con el no NUM001 tiene como profesión habitual la de Vigilante de Seguridad, si ha desempeñado también la profesión de Hostelera por cuenta propia (RETA), estando en descubierto las cuotas de los meses de octubre 2012, diciembre 2012 y enero 2013, por importe de 1.005,27.-€.(Del expediente administrativo, folio 143 respecto a periodos y cuotas).- SEGUNDO.- Se inició la vía administrativa en materia de determinación de secuelas ante la Dirección Provincial del INSS quien, por resolución de fecha 5 de diciembre de 2014, resolvió no declarar a la actora afecta a grado incapacitante alguno, al no ser las lesiones padecidas susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar tratamiento médico y también por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante. (Del expediente administrativo).- TERCERO.- La demandante padece el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -Trastorno Adaptativo con alteración de las emociones y la conducta, con ingresos en urgencias en febrero 2014 y diciembre 2014, con pseudoalucinaciones ocasional en momento de mayor estrés y dificultad en el ámbito relacional e interpersonal. Actualmente en tratamiento individual con psicología y terapia grupal con buena adherencia y psiquiátrico con mala adherencia. -Trastorno de la Personalidad Límite.- - Las derivadas del cuadro clínico.- CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, que fue desestimada por Resolución expresa de fecha 4 de febrero de 2015, que confirma el pronunciamiento inicial. (Del expediente administrativo).- QUINTO.- La actora presenta un grado de discapacidad del 33 por 100, de los que 8 puntos corresponden a factores sociales complementarios, por Resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de 21 de abril de 2014. (Del expediente administrativo, documental obrante a folios 257-259).- SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora y la fecha de efectos serían los siguientes: Base reguladora inicial IPT-IPP: 659,20.-€.- Fecha de efectos económicos: Primer día del mes siguiente al pago de las cuotas pendientes del RETA. (Hecho no controvertido)."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de Dª. Erica, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2017, en la que se modifican los hechos probados en el siguiente sentido: Añadir al final del primer hecho declarado probado que "(...) La entidad gestora nunca habría realizado la invitación al pago establecido en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos". En el segundo hecho se debe dejar constancia de que "el dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades fue emitido el 1 de abril de 2014". En el tercero de los declarados probados se debe precisar que "no hubo ingreso hospitalario alguno en febrero de 2014 y que en diciembre de 2014 hubo una hospitalización breve de dos días". Y en el sexto se debe suprimir la expresión: "fecha de efectos económicos: Primer día del mes siguiente al pago de las cuotas pendientes del RETA"; constando la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Erica, y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado Social no 26 de los de MADRID, de fecha 23 DE JUNIO DE 2016, en virtud de demanda formulada por Dª. Erica contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de Dª. Erica, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 3 de mayo de 2010 (R. 149/10). El motivo de casación alegaba la infracción del art. 28.2 del Decreto 2530/1970 y de la DA 39 de la LGSS.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiendo impugnado el recurso, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 2019. Se inició la deliberación telemáticamente en la fecha señalada, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha de su firma.

Recurre la actora en casación unificadora y señala como cuestión unificadora la obligatoriedad en el régimen de autónomos, y ante una solicitud de incapacidad permanente, de proceder por la Administración al mecanismo de la invitación al pago si existen descubiertos con las consecuencias económicas aparejadas a esa omisión.

La sentencia recurrida es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 20 de febrero de 2017 (RS 1072/16). Dicha resolución desestima el recurso del INSS y también el de la parte demandante (que pretendía modificar los efectos económicos asignados), confirmando la de instancia que estimó la demanda parcialmente y declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión del primer día del mes siguiente al que se produzca el pago de las cuotas pendientes. La Sala concluye que el abono de cuotas en julio de 2016 demuestra el conocimiento de la situación de descubierto, de forma que la demandante pudo haberla regularizado desde que se dictó la resolución que ponía de relieve esta circunstancia, si bien no procedió al abono de las cuotas hasta después de dictarse la sentencia de instancia.

2. El Ministerio Fiscal informa la desestimación del recurso señalando que cuando el INSS no ha reconocido el derecho a la prestación por no ser las lesiones merecedoras de una IP, carece de sentido la invitación al pago, pues faltaría el presupuesto fáctico constitutivo de aquélla.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, impugna el recurso, considerando ajustada a derecho la resolución recurrida.

1. Con carácter previo ha de analizarse la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el artículo 219.1 LRJS. Exigen el legislador y la jurisprudencia una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 16.01.2020, rcud 2913/2017 o 12.02.2020, rcud 2736/2017.

En las presentes actuaciones consta que la actora, con profesión habitual de vigilante de seguridad, que ha desempeñado también la profesión de hostelera por cuenta propia (RETA), estuvo en descubierto las cuotas de tres meses (finales de 2012 y principios de 2013). Iniciada la vía administrativa en materia de determinación de secuelas, el INSS, por resolución de 5 de diciembre de 2014, resolvió no declararla afecta a grado incapacitante alguno, sin que tampoco hubiere realizado la invitación al pago establecido en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

2. Tras el pertinente requerimiento, la recurrente optó como sentencia contradictoria por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de mayo de 2010 (RS 149/2010), señalando la concurrencia de un error de transcripción, y en segundo término por la de esta Sala de fecha 18.02.2014, si bien también señaló que, si se estimase que se trata de un único tema, entonces selecciona solamente la primera. El análisis sobre la contradicción versará sobre esa primera resolución, en tanto que no procede desdoblar la controversia deducida en el recurso unificador: los efectos económicos de la pensión de la recurrente ante la omisión de la invitación al pago por parte de la Entidad Gestora, motivo sobre el que versó el de suplicación.

   La referida sentencia objeto de comparación enjuicia un supuesto en el que la parte demandante, afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el RETA, desempeñando por cuenta propia la profesión de transportista no se hallaba al corriente del pago de las cuotas. Iniciada la vía administrativa en solicitud de declaración de incapacidad permanente, el EVI emitió informe propuesta el 23 de abril de 2008. La entidad gestora dictó resolución el 25 de abril de 2008 en la que acordó no declararla en un grado de incapacidad permanente, tanto por no alcanzar entidad suficiente las dolencias para ser consideradas invalidantes, como por no encontrarse al corriente de pago de las cuotas del RETA en la fecha del hecho causante. La sentencia de instancia estimó la demanda declarando que la actora se encuentra en situación de IPT. El INSS recurrió en suplicación sosteniendo que la demandante estaba en descubierto en el pago de cotizaciones por lo que no procedería al conocimiento de prestaciones y aunque no se hizo invitación al pago, la advertencia de que no se hallaba corriente equivaldría a tal invitación. La sala concluyó que la simple comunicación de hallarse en descubierto no era equiparable a una invitación al pago, y lo que procedía era que se hubiese realizado la invitación al pago, y si no se hizo así fue probablemente porque no se reconoció la prestación por considerar que las lesiones no tenían el carácter de incapacitantes, condicionando el pago de la pensión reconocida con sus efectos de 24.04.2008 al ingreso de las cuotas adeudadas dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de dicha sentencia.

3. En ambos supuestos las partes son trabajadores afiliados al RETA con el periodo mínimo de cotización cubierto y con cuotas impagadas en el momento del hecho causante. La pretensión articulada es el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total en el régimen de Seguridad Social de trabajadores autónomos con efectos desde la fecha del hecho causante. La entidad gestora lo deniega por no alcanzar las dolencias entidad suficiente para ser consideradas invalidantes, así como por no encontrarse al corriente de pago de las cuotas del RETA en la fecha del hecho causante, sin que en ningún caso se activase por el INSS el mecanismo de la invitación al pago. La controversia es también similar: la obligación de la entidad gestora de realizar la invitación al pago cuando el beneficiario tiene cubierto el periodo de carencia mínimo, pero no está al corriente en el pago de las cuotas y le ha sido denegada la incapacidad, con la necesaria consecuencia de determinación de los efectos económicos aparejados.

   Ante tales circunstancias, sin embargo, los pronunciamientos resultan divergentes, pues la sentencia recurrida declara que no es necesaria la invitación al pago si no se reconoce simultáneamente el derecho, de manera que los efectos económicos son los declarados en la instancia (primer día del mes siguiente al pago de las cuotas pendientes). La referencial, por el contrario, entiende que es obligatorio hacer el ofrecimiento con tal de que se tenga cubierto el periodo de cotización mínimo.

1. La normativa que se estima infringida es la que sigue: el art. 28.2 del Decreto 2530/1970 y la DA 39 de la LGSS, así como el art.13.2 de la Orden de 18.01.1996 para la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio. Adiciona la parte recurrente el quebranto de la doctrina jurisprudencial: SSTS 29.06.2016, 7.03.2012 y para el caso de que se acogiese que la estructura del recurso son dos motivos, citaba la ya referenciada de 18.02.2014; postula, en fin, que la fecha de efectos económicos de la prestación sea la del dictamen del EVI, por entender que el pago voluntario tiene el mismo valor que si se hubiere producido dentro de los treinta días a partir del ofrecimiento de pago realizado por la Administración.

En nuestra sentencia de 7 de marzo de 2012 (rcud. 1967/2011), enjuiciamos un supuesto de solicitud de pensión de viudedad en el 2009 por el fallecimiento del causante ocurrido más de trece años antes, con descubiertos en las cotizaciones durante los meses de 1/1991 a 4/1994. La entidad gestora no cursó la invitación al pago por entender que tal trámite era improcedente respecto de las deudas prescritas. La doctrina unificada por la citada STS puede resumirse en que "la negativa inicial de la entidad gestora a incoar el procedimiento de invitación al pago no comporta la atribución automática de la pensión a la demandante, sino la declaración jurisdiccional de que tal invitación debe cursarse a renglón seguido, dando oportunidad a la viuda de cumplir el requisito que le falta para la adquisición del derecho a pensión".

Por su parte, otra resolución identificada en el recurso, STS de 29.06.2016, rcud 2700/2014, examina esa obligación de invitación expresando que para cumplir adecuada y simultáneamente con la debida protección en situaciones de necesidad, el Sistema también contempla la posibilidad de subsanar defectos meramente coyunturales en aquella obligación cotizatoria ["estar al día"], y al efecto impone a la Entidad Gestora la obligación de "invitar al pago" de las cuotas adeudadas, pero solamente cuando de manera previa ya tuviese el interesado cubierta la cotización exigida; así se colige inequívocamente del citado art. 28, cuando prescribe que es "condición indispensable" para tener derecho a las prestaciones que los solicitantes "se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causa la prestación", pero que "si cubierto el periodo mínimo de cotización preciso" el interesado "no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles", la Entidad gestora "invitará al interesado para que ... ingrese las cuotas debidas". Con claridad afirma la necesidad de cumplimentar una exigencia previa: la invitación al pago de las cuotas no prescritas tan sólo procede cuando previamente se halla acreditada la carencia exigible y que la satisfacción de éstas tras el hecho causante no tiene virtualidad carencial alguna; o lo que es igual, la prestación se obtiene con las cuotas satisfechas con anterioridad al hecho causante, pero el requisito adicional de "estar al día" en las cotizaciones admite la subsanación con el obligado mecanismo de la invitación al pago.

La igualmente mencionada - STS de 18.02.2014-, analizaba, sin embargo, un supuesto en el que se cuestionaba la decisión de la Tesorería de aplicar las cotizaciones pendientes de abono ingresadas voluntariamente a otra deuda anterior habida en el RGSS, cuestión alejada del actual núcleo de debate.

A la normativa relacionada aludíamos, entre otras, en STS de 22.06.2016, rcud 858/2015 señalando en síntesis que el Decreto 2530/1970 alberga previsiones decisivas para el asunto examinado: hay que estar al corriente en el pago de cotizaciones en un determinado momento; si no se cumple ese requisito debe permitirse hacerlo de manera sobrevenida; el modo de revertir la situación de incumplimiento se identifica con el ingreso de lo adeudado.

El Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aunque de manera algo confusa, considera "al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social" a quienes obtienen el aplazamiento de sus obligaciones.

La Orden Ministerial que desarrolla al citado Reglamento, ya de modo expreso, precisa que la concesión del aplazamiento posee dos importantes consecuencias: se considera que el sujeto está al corriente y las cuotas aplazadas se computan a efectos de carencia y cuantía de las prestaciones.

Nuestra doctrina viene sosteniendo que la equiparación entre aplazamiento y hallarse al corriente sólo puede desplegar sus efectos para las prestaciones todavía no reconocidas porque para las ya reconocidas la regla específica del Decreto 2530/1970 solo permite que la invitación al pago surta sus efectos si hay pago en efectivo.

Asimismo hemos afirmado que la invitación al pago ha de cursarse aunque las cuotas adeudadas estén prescritas.

Con anterioridad, en STS de 19.02.2013, rcud 464/2012, si bien para un supuesto relativo a la aplicación a la incapacidad temporal de la invitación al pago y efectos del no ejercicio de esta facultad por la entidad competente, reiterando doctrina ( SSTS de 22-04-2009, rcud 1327/2008; 23-07-2009, rcud 3406/2008 y 22-09-2009, rcud 4509/2007), recordábamos que "el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 debe entenderse en lo que se refiere a la invitación al pago como un precepto que otorga una facultad de configuración jurídica en orden a condicionar el reconocimiento de la prestación al abono de las cuotas debidas. Pero si la gestora competente no ejercita esta facultad en el momento oportuno -es decir, antes de pronunciarse sobre el reconocimiento de la prestación-, ya no podrá condicionar en el futuro ese reconocimiento a que el solicitante se ponga al corriente del abono de las cuotas, sin perjuicio de que puede recurrir a otros medios de cobro, entre ellos el descuento de la propia prestación", si bien en el presente caso, además, las cuotas adeudadas constan ya como abonadas. En otro de sus pasajes, también atinente a la incapacidad temporal, alude a la excepción derivada del art. 12 del Real Decreto 1273/2003, que apunta a otros supuestos en los que la invitación no resulta aplicable, como pueden ser, por ejemplo, aquellos en que no se reúne por el solicitante el periodo de cotización necesario para causar derecho a la prestación.

Por su parte, la STS de 7.05.2004, rcud 1564/2003, en la que se sustenta la ahora recurrida, respecto del reiterado art. 28.2 del Decreto 2530/1970 y concretamente en relación a la específica exigencia de hallarse "al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación", hacía referencia a las previsiones de abono de tales prestaciones para el supuesto en que, reuniendo el resto de las condiciones exigidas, les hubiera sido reconocida la prestación por reunir todas las demás, de manera que se alcanzaría igualmente la entrada en juego del mecanismo de la invitación al pago cuando el afectado reuniese todos los requisitos legalmente establecidos para obtener la prestación, a salvo de aquél sobre el que únicamente cabe proyectar tal invitación: exigencia de hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles.

2. Ahora bien, la consecuencia correlativa de la aplicación de la doctrina general contemplada en dichas resoluciones no es la propugnada por la sentencia recurrida, en tanto que no estamos ante un supuesto de incumplimiento de los restantes requisitos, ni las mismas ahondan en el específico caso ahora deducido.

La declaración por el Juzgado de lo social de que la demandante se encuentra afecta a incapacidad permanente total, extremo éste que se mantiene en fase de suplicación al desestimar el recurso del INSS, resulta especialmente determinante: fue la propia entidad gestora la que no se ajustó a derecho al entender que la actora no se encontraba en situación susceptible de ser calificada de invalidante, cuando, por el contrario, sí resultaba tributaria de la misma, de manera que si su resolución hubiere sido la opuesta, el efecto aparejado y necesario sería el pretendido por la parte: el requerimiento o invitación al abono de las cuotas en el plazo establecido por la norma.

La dicción de aquel precepto (art. 28) del régimen especial de cobertura y regulador de las condiciones del derecho a las prestaciones, parte (punto Uno) de la condición general de afiliación y alta en dicho régimen especial o en situación asimilada, sin perjuicio de las particulares exigidas por cada prestación de que se trate, que, como hemos visto, han resultado cumplimentadas: la denegada por el INSS en su resolución (HP 2º) ha sido expresamente revocada por la sentencia de instancia, reconociendo a la beneficiaria la situación de IPT. La misma norma residencia en su apartado Dos la condición de hallarse al corriente en el pago, modalizándola o flexibilizándola después, mediante el singular trámite de verificación de aquella invitación, invitación que en todo caso ha de ser expresa y no tácita.

Lo pertinente, en consecuencia, a fin de no hacer recaer sobre la beneficiaria la inadecuada decisión del organismo gestor sobre la concurrencia de una situación incapacitante, era la activación de ese último mecanismo tras haber dejado sin efecto su resolución denegatoria, sustituyéndola por otra reconociendo la pensión sometida a la condición, con la correlativa invitación a la afectada al pago del abono las cuotas debidas en el plazo de 30 días, señalando, eso sí, que, de no hacerlo en ese lapso, la fecha de efectos será la marcada por el legislador: a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas ( art. 28.2 Decreto 2530/1970).

Y atendido que la actora en la presente litis también ha cumplido dicha condición, concretamente en julio de 2016, tal y como plasma la propia sala de instancia, devino ya innecesaria la invitación cuestionada, sin que a ello obste la circunstancia relativa al conocimiento o no por la demandante de la situación precedente de descubierto, en tanto que no configurado como requisito de acceso ni de proyección económica de la prestación.

Las precedentes consideraciones conllevan el reconocimiento de los efectos económicos de la pensión en los términos legalmente establecidos y que aquella postula: los que se remiten a la fecha del dictamen del EVI (1.04.2014), según el Hecho declarado probado segundo definitivamente conformado en sede de suplicación.

Es, en consecuencia el criterio aplicado por la sentencia de contraste el que contiene la doctrina correcta, procediendo en consecuencia casar y anular en parte la ahora recurrida, oído el Ministerio Fiscal, para estimar el recurso de suplicación formulado por la actora, y revocando parcialmente la dictada por el juzgado de lo social, declarar su derecho a que la fecha de efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual se fije en la del dictamen del EVI, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No procede imposición de costas ( art. 235 LRJS).