STS 234/2020, 26 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santiago, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 97/16, contra D. Demetrio, por delito contra la salud pública y lesiones; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Sexta, que con fecha 28 de septiembre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En la madrugada del día 3 al 4 de junio de 2015, Demetrio, mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió al club Máxima, sito en las proximidades de la localidad de Bertamirans, partido judicial de Santiago de Compostela. Allí, contrató, entre las 3.30 y las 4.00 horas, los servicios de las prostitutas Claudia y Felicidad. Acordó con ellas que acudieran todos al domicilio de Demetrio, sito en el lugar de DIRECCION000, número NUM000 en Serra de Outes.

Se desplazaron a dicho lugar en el vehículo de Demetrio, matrícula .... SCZ. También les acompañó Moises, el cual abandonó la vivienda al cabo de media hora por indicación de Demetrio, al no gustarle a este último su comportamiento. En dicho domicilio, después de tomar una copa de espumoso, y una vez que había abandonado el lugar Moises, Demetrio preparó una bebida tipo cóctel y se la suministró a Claudia y Felicidad para que la bebiesen. En la misma, disolvió cocaína y MDMA. Se trata de sustancias que afectan gravemente a la salud.

Una vez ingerida dicha bebida por Claudia, esta empezó a sentirse mal, a ver borroso, sentir mareos con pérdida de visión. De tal cuadro, se curó en 7 días, de los cuales estuvo cuatro

impedida para sus ocupaciones. Como consecuencia de la ingesta de la bebida también ha padecido sintomatología de tipo psíquico por trastorno de estrés postraumático. Ha precisado para su sanidad, tratamiento psiquiátrico, pautándosele antidepresivos, ansiolíticos y psicoterapia en septiembre de 2015. No cumplió la totalidad del tratamiento prescrito. Tomó los ansiolíticos, los antidepresivos los abandonó entre diciembre de 2015 y enero de 2016 y en relación con la psicoterapia solo acudió al Servicio de Psicología una primera vez, solicitando cita en dos ocasiones más (meses de marzo y mayo) pero no se presentó. Curó en 180 días, de los cuales ha estado impedida para sus actividades habituales unos 120 días.

Felicidad, como consecuencia de la ingesta de dicha bebida, sufrió la misma reacción adversa, si bien al vomitar inmediatamente después de ingerirla, si bien la sintomatología y los efectos fueron menores. Sufrió mareos, vómitos y frio intenso. Curó en cuatro días, dos de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones. No precisó tratamiento médico para su sanidad.

En el mercado ilícito, el valor de una dosis de cocaína de 209 mg, con una pureza de 33%, alcanzaba un precio de 19,18 euros. El precio de una dosis de MDMA ascendía a 11,16 euros(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Condenamos a Demetrio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 35 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147, apartado primero del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de 5 meses de prisión, a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a Felicidad y a Claudia a menos de 200 metros, cualquiera que sea el lugar donde estas se encuentren, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, por un plazo de dos años.

Condenamos a Demetrio a que indemnice a Claudia en la suma de 3000 € euros y a Felicidad en la de 600 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576.1 del Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Condenamos a Demetrio al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular (sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por D. Demetrio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Demetrio, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Se funda en el artículo 852 de la LECrim y 5.2 LOPJ, consistente en infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley en relación con la vulneración de la garantía de imparcialidad: infracción de precepto constitucional, infracción de los artículos 24 y 25 de la CE, en relación con los arts. 5, 4º y 11 LOPJ.

2. - Se funda en el artículo 849,1º de la LECrim y del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y de defensa previstos en el art. 24 CE, por ampliación de las imputaciones en la apertura del juicio oral sin que constaran en la transformación de procedimiento.

3. - Se funda en el artículo 849,1º de la LECrim y del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y de defensa previstos en el art. 24 CE, por admisión de pruebas fuera del plazo establecido en el art. 342 LECrim.

4. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim y el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

5. - Al amparo del artículo 849,1º y del 852 LECrim por infracción del 24.2 CE, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y a la presunción de inocencia, por vulneración del principio "non bis in idem", con infracción del art. 77 del Código Penal.

6. - Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 368 del vigente Código Penal.

7. - Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECrim, por incorrecta aplicación del art. 21 apartados 5 y 7 del vigente CP, al no haberse apreciado la atenuante muy cualificada (o en su defecto simple) de colaboración y la no extensión de la atenuante de reparación del daño del artículo 21,5º del CP a la condena por el delito del art. 368 CP.

8. - Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849,1º LECrim, por incorrecta aplicación del art. 66 CP en relación con el artículo 368 CP que debe aplicarse en su párrafo segundo y la aplicación de la pena del artículo 147 del CP.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso presentado de contrario, interesan la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 20 de Mayo de 2020.

La Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, condenó a Demetrio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 35 euros, y como autor de un delito de lesiones, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de cinco meses de prisión, así como a las accesorias y prohibiciones recogidas en los antecedentes. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en relación con la garantía de imparcialidad. Entiende que, dado el lugar de comisión de los hechos, el juez de instrucción competente no era el de Santiago de Compostela, sino el de Muros, lo que habría determinado la competencia de otra Sección de la Audiencia Provincial. Sostiene que el interés en mantener la competencia, así como la búsqueda de un tipo penal en el que subsumir los hechos, revelan falta de imparcialidad. Señala que el mismo juez de instrucción, aunque ya casi finalizada la instrucción, cuestiona su competencia en providencia de 27 de junio de 2016, dando traslado al Fiscal, acordando seguidamente continuar como procedimiento abreviado.

1. El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

   Como ya ha tenido ocasión de establecer esta Sala (entre otras STS nº 1980/2000, de 25 de enero de 2001; STS nº 132/2001, de 16 de febrero; STS nº 129/2004, de 9 de febrero, y STS nº 269/2004, de 8 de marzo), la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

   El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado ( STC 35/2000, entre otras), que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional, salvo casos de patente arbitrariedad.

   Tampoco da lugar a la vulneración de este derecho la discrepancia en la aplicación de las normas de reparto

2. La queja del recurrente no puede ser atendida. En primer lugar, porque la defensa del recurrente no cuestionó la competencia del Juzgado de instrucción, o la de la Sección de la Audiencia Provincial que enjuició los hechos, en los momentos procesales oportunos. Es cierto que, tras el dictado del Auto de procedimiento abreviado, en lugar de recurrirlo presentó escrito solicitando la inhibición al Juzgado de Muros. Pero también lo es que, rechazada su pretensión, se aquietó con la decisión del Juzgado de donde puede deducirse su aceptación de la competencia del juzgado que instruía.

   En segundo lugar, porque tanto el Juzgado de instrucción de Santiago de Compostela como el de Muros son objetivamente competentes para la instrucción de esta causa. E igualmente lo son las distintas Secciones de la Audiencia Provincial con competencias penales. Y, como se recuerda en la sentencia recurrida, esta Sala ha afirmado que "los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos". El principio de conservación de los actos procesales impediría ahora la anulación de lo actuado para rehacer la tramitación por otro Juzgado.

   Y, en tercer lugar, porque, tal como dictaminó el Ministerio Fiscal, era razonable entender que los hechos habían tenido su inicio en Santiago, donde se recogió a las dos mujeres para trasladarlas al domicilio del recurrente, donde se descubrieron pruebas del delito y donde se iniciaron las diligencias. Según se recoge en la sentencia, de este dictamen se dio traslado a las partes, lo cual enlaza con el anterior argumento, poniendo de relieve la aceptación de la competencia que ahora se cuestiona.

   Finalmente, ni la asunción de la competencia, que, como se ha visto, fue sometida expresamente al criterio del Ministerio Fiscal y de las partes, ni la plasmación de diversas posibilidades de tipificación son demostrativas de la falta de imparcialidad que, sin otro apoyo objetivo, se denuncia.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, también con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa, que considera producida con la ampliación de las imputaciones en la apertura del juicio oral sin que constaran en la transformación del procedimiento. Concretamente, dice que los hechos punibles reflejados en el Auto de transformación en procedimiento abreviado no subsumen hechos referidos al delito contra la salud pública en su modalidad de cultivar, elaborar, promover, favorecer o facilitar el consumo.

1. Según el artículo 779.1.4ª de la LECrim, el Auto en el que se acuerda continuar la tramitación de la causa por las normas que regulan el llamado procedimiento abreviado, debe contener "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan". La calificación de los hechos que, provisionalmente realice el Juez de instrucción no vincula al Ministerio Fiscal al redactar su acusación ni tampoco al Tribunal de enjuiciamiento. Solo es necesario tener en cuenta esa valoración debido a que, para acordar la continuación del procedimiento y no el sobreseimiento de las actuaciones, es necesario considerar que los hechos son delictivos, lo que implica una referencia a un tipo penal.

   Con esos datos, se garantiza la ausencia de indefensión, pues el imputado conoce los hechos de los que puede ser acusado y puede organizar su defensa.

2. En el caso, consta en el Auto en el que se acuerda la continuación de la tramitación por los cauces del procedimiento abreviado, que, al referirse a los hechos justiciables, incluye que el recurrente ofreció bebidas a Felicidad y Claudia, que fueron consumidas por ambas, en las que introdujo, sin consentimiento de aquellas, éxtasis, benzoliecgonina y anfetaminas.

   Por lo tanto, el recurrente conoció temporáneamente los hechos justiciables, sin perjuicio de que su calificación se concretara en el escrito de acusación y luego, finalmente, en las conclusiones definitivas de las acusaciones.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, también con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa por admisión de pruebas fuera del plazo establecido en el artículo 324 de la LECrim. Se refiere el recurrente a la unión a las actuaciones del informe elaborado por Dª Candelaria fuera de los plazos de instrucción y con un contenido que excede del que le fue solicitado, lo que, a su juicio determina su nulidad y la declaración prestada en el plenario. Sostiene que el plazo de instrucción finalizó el 6 de junio de 2016 y por tanto las diligencias de investigación acordadas o practicadas con posterioridad no resultan válidas.

1. El artículo 324 de la LECrim, prevé, efectivamente, un plazo máximo para la instrucción de las causas penales. Seguramente, los problemas que causan los retrasos indebidos que puedan apreciarse en la administración de la Justicia puedan encontrar una buena solución en la dotación de medios adecuados y en el establecimiento de criterios racionales de funcionamiento. En cualquier caso, es una disposición legal que, como tal, debe ser cumplida. En ese mismo precepto se dispone que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, aunque su recepción tenga lugar con posterioridad a la expiración de los mismos.

2. En el caso, la diligencia consistente en la emisión de informe pericial por la Dra. Dª Candelaria, como el propio recurrente reconoce, fue acordada con anterioridad a la finalización del plazo de instrucción, concretamente, mediante providencia de 30 de setiembre de 2015.

En cualquier caso, tal como se razona en la sentencia recurrida, nada impide a la acusación proponer para el juicio oral la práctica de pruebas no sumariales, sin perjuicio de que el Tribunal las pueda considerar, o no, pertinentes.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Reconoce que contrató a las dos mujeres para la realización de actos sexuales acordando que se trasladaran a su domicilio; que con ellos estaba otra persona, Moises, que se ausentó a petición del acusado dado su comportamiento con las mujeres; que se sirvieron varias bebidas antes de que se fuera; que en un momento se sintieron indispuestas y les permitió descansar en una habitación hasta que el encargado del local fue a recogerlas; que no es fácil imaginar con qué finalidad pudiera haberles suministrado esas sustancias de forma oculta, pues había acuerdo en todo y ya había pagado lo acordado hasta el día siguiente; no niega el resultado de los análisis, que dan positivo a cocaína, alcohol, éxtasis y cannabis, aunque este último no se consume con la bebida, y las otras drogas no consta que se las ofreciera previamente y se negaran a consumirlas; que en el registro de su domicilio, efectuado con el auxilio de un perro detector solo se hallaron trazas de cocaína, reconociendo ser consumidor, pero nada de éxtasis; y que existen contradicciones en diversos aspectos de las declaraciones de ambas mujeres.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Por otro lado, en cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: " A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8)".

2. En el caso, el Tribunal se basa en prueba directa constituida por las declaraciones de las dos mujeres a las que, según se declara probado, el recurrente suministró cocaína y éxtasis de forma subrepticia, dentro de la bebida que les preparó. La prueba directa solamente alcanza a determinados aspectos de los hechos, algunos admitidos por el recurrente. Así, el acuerdo con ambas mujeres, que el recurrente pagó, y que abarcaba la compañía, el traslado al domicilio de aquel y los actos sexuales. Y la permanencia en el domicilio hasta que el encargado del local se presentó para recogerlas.

   Además, sobre la base de sus declaraciones, y aunque el recurrente lo niega, el Tribunal considera probado que fue éste quien preparó las bebidas que consumieron.

   Además, considera probado que ellas no habían bebido antes, salvo unas pequeñas cantidades; que esa noche no habían consumido drogas; y que, poco después de consumir el combinado que les preparó el recurrente, se sintieron mal, con síntomas que describen.

   No existe prueba directa acerca de quien vertió la droga en la bebida. El Tribunal llega a esa conclusión basándose en varios indicios. En primer lugar, que según ellas declararon, las bebidas fueron preparadas por el recurrente. En segundo lugar, que, según se desprende de los análisis de sangre y orina, sobre muestras tomadas al día siguiente, las dos mujeres habían consumido anfetaminas y cocaína en las 24-48 horas anteriores a la toma de las muestras. Y, en tercer lugar, que los síntomas que presentaban, según criterio médico, eran compatibles con el consumo de alcohol, cocaína y MDMA.

   Con esos elementos indiciarios, el Tribunal entiende que es razonable concluir que tuvo que ser el recurrente quien suministró la droga.

   Es cierto que, como alega el recurrente, no es fácil imaginar la razón que pudiera tener para suministrar la droga ocultamente a las mujeres. Pues ya había contratado sus servicios sexuales y había acuerdo sobre ese aspecto; no les había ofrecido la droga previamente, por lo que no era necesario superar un rechazo inicial al consumo; y tampoco consta que les pidiera algunas prácticas sexuales o de otro tipo a las que ellas se negaran. En definitiva, habían llegado al lugar con un previo acuerdo y no consta que el recurrente pretendiera superarlo en modo alguno y que para ello tuviera que vencer la resistencia de aquellas.

   También es cierto que, según la declaración de Felicidad, fue el recurrente quien llamó al encargado para que recogiera a las mujeres, lo cual, junto con la identificación de aquel y de su domicilio, es demostrativo de la ausencia de intención de ocultar lo ocurrido. Según la declaración de éste, el recurrente había pagado para estar con las chicas hasta media tarde del día siguiente.

   A pesar de esos elementos, los informes médicos resultan claros, aunque se prescinda de los de la primera asistencia en los que se habla de "sumisión química", ya que se basan en lo que manifiestan las pacientes. En cuanto al resultado de los análisis de sangre y orina, en muestras tomadas el 5 de junio, día siguiente a los hechos, de los mismos resulta, en primer lugar, que tanto Felicidad como Claudia habían consumido en las últimas 24-48 horas desde la toma de muestras, alcohol, cocaína, éxtasis y cannabis.

   Los análisis de las muestras capilares, tomadas el 25 de junio siguiente, acreditan que Felicidad había consumido de forma habitual o frecuente cannabis y cocaína, y que no había tomado éxtasis en los 15 meses anteriores a los hechos. Respecto de Claudia, acreditan un posible consumo esporádico de cocaína e, incluso, cannabis, sin que se puedan acreditar antecedentes de consumo de anfetaminas.

   Por lo tanto, del conjunto de la prueba es razonable concluir, como hace el Tribunal que la droga cuya existencia acreditan los análisis de sangre y orina, les fue suministrada por el recurrente el día de los hechos.

En el quinto motivo, al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por vulneración del principio non bis in ídem con infracción del artículo 77 del Código Penal (CP). Sostiene que al tratarse de un solo hecho no es posible la condena por dos delitos.

1. Según el artículo 77 CP, en los casos de concurso ideal, cuando un solo hecho constituya dos o más delitos, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

2. Aunque en el caso puede aceptarse que un solo hecho, el suministro inconsentido de las drogas, constituye dos delitos, (contra la salud pública y lesiones) no se entiende cuál pudiera ser el beneficio que de esa apreciación podría resultar para el recurrente, dado que la suma de las penas impuestas al sancionar las infracciones separadamente es inferior a la que correspondería de imponer la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, la cual ascendería a un mínimo legal de cuatro años, seis meses y un día. Esa alternativa penológica no le beneficiaría.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 CP. Sostiene que la descripción típica no permite la subsunción de los hechos probados, ya que no concurre el consentimiento de la persona que consume.

1. En el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, el bien jurídico protegido es la salud pública, que sufre un riesgo cierto cuando el sujeto tiene en su poder drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y su uso no queda limitado al propio consumo. Así, entre las conductas típicas contempladas en la amplia descripción del tipo objetivo contenida en el artículo 368 CP, se encuentra la posesión de las drogas con alguno de los fines señalados con anterioridad, es decir, cultivo, elaboración o tráfico o con la finalidad de promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal. La mera tenencia, pues, con alguna de esas finalidades sería típica. Esta tipicidad queda excluida cuando la tenencia esté orientada exclusivamente al propio consumo. Igualmente quedará excluida la tipicidad cuando la droga poseída no tenga virtualidad para causar daño al bien jurídico protegido, lo que ocurre cuando no supere la dosis mínima psicoactiva.

2. En el caso, es claro que el hecho de suministrar la droga a las mujeres vino precedido de su posesión con finalidad de proporcionarla a terceros. La tenencia en esas condiciones supone ya el riesgo para la salud pública que se trata de evitar mediante la sanción penal correspondiente a este tipo delictivo. Para la consumación habría bastado la tenencia con ofrecimiento a las mujeres, aunque éste fuera rechazado.

En cuanto a si las cantidades de droga poseídas alcanzaron las dosis mínimas psicoactivas, la respuesta debe ser afirmativa, dados los efectos causados en quienes las consumieron.

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la inaplicación de la atenuante muy cualificada de colaboración y a la no extensión de la atenuante de reparación al delito de tráfico de drogas. Argumenta que permitió la visualización de sus equipos informáticos y cuentas de correo a fin de esclarecer los hechos investigados.

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

2. Respecto de los hechos que constituyen la base fáctica de los delitos por los que ha recaído condena, no se ha producido ningún reconocimiento por parte del recurrente que siempre ha negado haber suministrado droga a las dos denunciantes. No es posible, por lo tanto, apreciar una atenuante en relación con los delitos cuando el recurrente niega la comisión de los hechos que constituyen la base fáctica de los mismos.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, de un lado, poca relación tiene con el delito contra la salud pública, y, de otro, en nada modificaría la pena impuesta.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo octavo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la incorrecta aplicación del artículo 66 CP que entiende debe aplicarse en relación con el artículo 368, párrafo segundo, y la aplicación de la pena del artículo 147 CP. Sostiene que la escasa entidad del hecho debe valorarse en relación con cantidad de droga poseída.

1. La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en numerosas de la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del artículo 368 CP, que establece una penalidad atenuada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. " La doctrina legal ya declarada por esta Sala Casacional -STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

   Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

   1. ) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

   2. ) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   3. ) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

   4. ) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

   6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad...". ( STS nº 507/2018, de 25 de octubre).

2. En el caso, aunque no se ha podido determinar la cantidad exacta de droga que el recurrente tenía en su poder, de los hechos resulta que no podía ser muy alta, dadas las circunstancias concurrentes. Es cierto que la utilización de la misma merece un especial reproche, pero éste queda comprendido en la condena por el delito de lesiones. Dicho de otra forma, lo que se sanciona con el delito contra la salud pública es la tenencia de la droga con destino al tráfico, mereciendo sanción aparte la forma en la que fue utilizada.

   Respecto del delito de lesiones, la pena impuesta, de 5 meses de prisión, se encuentra dentro de la mitad inferior, muy cercana al mínimo, de la prevista en el artículo 147.1 CP, por lo que el Tribunal no ha incurrido en la infracción del artículo 66 que se denuncia.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Demetrio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, de fecha 28 de septiembre de 2.018, en causa seguida por delito contra la salud pública.

   2. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION núm.: 3726/2018

   Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Pablo Llarena Conde

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 26 de mayo de 2020.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3726/2018, interpuesto por D. Demetrio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, de fecha 28 de septiembre de 2018, dimanante del procedimiento abreviado número 97/2016 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Santiago, que condenó al acusado Demetrio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 35 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147, apartado primero del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de 5 meses de prisión, a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a Felicidad y a Claudia a menos de 200 metros, cualquiera que sea el lugar donde estas se encuentren, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, por un plazo de dos años.- Condenando a Demetrio a que indemnice a Claudia en la suma de 3000 € euros y a Felicidad en la de 600 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576.1 del Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.- Condenando a Demetrio al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación procesal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con los fundamentos de nuestra sentencia de casación, procede condenar al acusado Demetrio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo segundo, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 16 euros.