STS 269/2004, 8 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 36 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 1418/02 contra Juan , Imanol y otros, por delitos de robo, detención ilegal, allanamiento de morada y lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha treinta de junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 19,30 horas del día 21-02-2002, los acusados Juan , Imanol , que usa también el de Jose Augusto , Evaristo y Gabino , que usa también el de Luis Manuel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo con cuatro o cinco personas no identificadas, se personaron dos de ellos en el local de compraventa de vehículos y taller sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, regentado por don Miguel Ángel , quien había contactado con uno de ellos y había concertado una cita tal día con la excusa por parte del mismo de alquilar un local propiedad de aquél.- Una vez en el interior del local, de manera sorpresiva, golpeó al acompañante con el cañón consistente de una pistola al señor Miguel Ángel , al tiempo que ambos se lanzaron sobre él, golpeándole y tirándole al suelo. hecho que presenció el empleado del señor Miguel Ángel don Daniel , que intentó defender a aquél, en cuyo momento interrumpieron en el local el resto de los concertados en tal acción, entre ellos los acusados, los cuales golpearon y redujeron tanto al señor Juan como al señor Daniel , portando armas, cuyas características, como la de aquella otra, se desconocen, si bien tenían un peso y consistencia semejantes a las reales.- A continuación los acusados y sus acompañantes ataron de pies y manos a los señores Miguel Ángel y Daniel , exigiendo al primero la clave de la caja fuerte al tiempo que le golpeaban reiteradamente y le amenazaban, viéndose en la precisión de facilitarles tal clave de apertura.- Al no lograr abrir la caja, exigieron al señor Miguel Ángel , golpeado y encañonado con las pistolas en todo momento, que fuera él quien abriera la caja fuerte, lo que hizo, apoderándose de 8.414 euros.- Conseguido tal botín, los acusados y sus acompañantes, conocedores del domicilio del señor Miguel Ángel , le arrebataron las llaves de su vivienda, sita en el piso NUM001 de la CALLE001 número NUM002 de esta capital, a donde se dirigieron varios de los partícipes, mientras que los cuatro restantes permanecían custodiando a los señores Miguel Ángel y Daniel , a quienes, además de atados de pies y manos, amordazaron la boca con cinta adhesiva.- Del interior de la vivienda los partícipes se apoderaron de efectos tasados en 13.712,17 euros. Tras lo cual pasaron aviso al resto de los que permanecían en el taller, los cuales se llevaron del mismo el vehículo, marca Daewo, modelo Matiz, matrícula D-....-DP , y, el coche, marca Volkwagen, modelo Golf, matrícula H-....-HR , propiedad ambos del señor Miguel Ángel , pese a figurar el primero a nombre de su sobrina María Inmaculada , así como las llaves de un vehículo marca Renault, modelo 19, cinco cascos de motoristas y dos monos de cuero. Tales vehículos tienen un valor venal de 3.954 euros y 1.510 euros, respectivamente. El valor de los indicados efectos es de 1.643,52 euros.- Los indicados vehículos fueron posteriormente recuperados el 22-02 y el 02-03-02, respectivamente, faltando del Daewo la documentación, el radio-cassete, unas gafas y un bolígrafo tasados en 153,37 euros.- Arrebataron al señor Daniel , un teléfono móvil y una chaqueta, tasados en 161,03 euros.- La documentación del vehículo marca Daewo y dos cascos de motos fueron recuperados y entregados a su titular.- A consecuencia de la agresión don Miguel Ángel sufrió asistencia facultativa, en la que se le aplicaron puntos de sutura, tardando en curar 22 días, de los cuales 15 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Quedándole como secuela cicatriz en labio superior en forma circular de 1 cm. cicatriz en cuero cabelludo de 1 cm. semioculta, inflamación en articulación interfalángica proxilval del tercer dedo de la mano derecha con limitación de los últimos grado de flexión.- Practicada entrada y registro en el domicilio de Evaristo y de Gabino , sito en la CALLE002 , NUM003 de la localidad de Coslada, se halló un reloj marca Lotus y tres esferas sustraídos del domicilio de don Miguel Ángel , así como una tarjeta que tenía manuscrito "CALLE001NUM002 ", domicilio de aquél, y dos pistolas reales.- En el domicilio de Imanol , sito en la CALLE003 , NUM004 , NUM005 , se encontró una cámara de fotos propiedad del señor Miguel Ángel y pistolas simuladas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan , a Imanol , a Evaristo y a Gabino como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con instrumentos peligrosos, de un delito de allanamiento de morada, en relación medial éste con aquél, y de una falta de lesiones, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en aquél y en ésta, a la pena única a cada uno, para ambos delitos, de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen solidariamente a don Miguel Ángel en 4.071,63 euros por lo sustraído en su domicilio, en 9.643,03 euros por lo sustraído en el local y en 153,48 euros por los sustraído en el vehículo Daewo, y a don Daniel en 161,03 por lo sustraído. Imponiéndoles, por la falta, la pena a cada uno de arresto de seis fines de semana y a que indemnicen solidariamente a don Miguel Ángel del casar en 1320 euros por el tiempo de curación de sus lesiones y en 1800 euros por secuelas.- Condenándoles a cada uno, por dichas infracciones penales, al pago de las tres veinteavas partes de las costas procesales.- Igualmente absolvemos a los cuatro citados de los dos delitos de detención ilegal de los que venían también siendo acusados en este procedimiento, declarando de oficio las ocho veinteavas partes de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido ya de abono en otra.- Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el señor instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, contemplado en el artículo 24.1 C.E., en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, contemplado en el artículo 24.2 C.E., en su contenido de derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley. TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, contemplado en el artículo 24.2 C.E., en su contenido de derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. CUARTO.- Infracción de precepto constitucional, contemplado en el artículo 24.1 C.E., en su contenido de derecho fundamental a la presunción de inocencia, englobadora del principio universal del "in dubio pro reo". QUINTO.- Infracción de precepto constitucional, contemplado en el artículo 24.1 C.E., en su contenido de derecho fundamental que prohibe la indefensión. SEXTO.- Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 237, 242.1 y 2, 202.1, 22, 617.1 y 66.1, todos C.P.. OCTAVO.- Denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 1º.1 A), artículo 1º.2.A) y B), artículo 5º.1 y 5.2.C) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado; infracción de lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 11, 238, 240 y demás concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. NOVENO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2004.

Se formaliza el recurso de casación conjuntamente en nombre de los cuatro condenados agrupando las denuncias según la naturaleza de los preceptos infringidos (infracción de preceptos constitucionales, error en la apreciación de la prueba, ordinaria infracción de ley y quebrantamiento de forma). El desarrollo de cada uno de los motivos de los grupos señalados adolece de cierta falta de claridad en su exposición. No obstante seguiremos el orden de ésta aún cuando no coincida exactamente con la numeración del propio recurso.

El primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E.. Se refiere en su desarrollo a la omisión de respuesta por la Audiencia a determinadas cuestiones planteadas en el juicio oral por la defensa relativas a las ruedas de reconocimiento y a la impugnación de su formación, al domicilio de Evaristo y al hecho de haberse practicado la diligencia sin estar presente en la misma cuando se hallaba detenido, el tiempo transcurrido entre los hechos y el hallazgo de objetos propiedad de la víctima, la procedencia de la cinta adhesiva donde consta la huella de Imanol , la falta de motivación de la pena impuesta a los acusados y la valoración por parte de la Sala del testimonio judicial procedente del Juzgado de Instrucción de Segorbe consistente en la partida de nacimiento correspondiente a Juan .

Con excepción de la falta de motivación denunciada, dichas cuestiones tienen una naturaleza eminentemente fáctica y desde luego la vulneración pretendida no puede predicarse de la falta de respuesta a todos y cada uno de los argumentos suscitados por la defensa en el juicio oral, sino a aquellas cuestiones que constituyen verdaderas pretensiones jurídicas y que como tales se hayan incorporado en tiempo y forma a los escritos de calificación provisional o definitiva, que es lo que constituye una causa de nulidad de la sentencia a través del quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim. (incongruencia omisiva), cuyo fundamento efectivamente es la vulneración de la tutela judicial efectiva sin indefensión en su manifestación de respuesta fundada a la pretensión de las partes. En cualquier caso la sentencia relaciona las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la culpabilidad de los acusados (fundamento jurídico tercero), donde se afirma que las identificaciones en rueda de reconocimiento realizadas por la víctima en fase de instrucción fueron ratificadas todas ellas en el acto del juicio oral. En cuanto al domicilio de uno de los coacusados y su falta de presencia en el mismo en la diligencia de entrada y registro hemos de señalar que su resultado en todo caso puede corroborar lo anterior y en modo alguno constituye la prueba nuclear de cargo. Por lo que hace a la procedencia de la cinta adhesiva, el apartado décimo del fundamento tercero mencionado se refiere a la misma y a su ocupación en la tienda-taller del perjudicado. En fín, el resto de las cuestiones son suscitadas también en otros motivos como veremos a continuación.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

La segunda infracción constitucional denunciada es la vulneración del artículo 24.2 C.E. relativa al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley. Sostiene el recurso que los coacusados Evaristo , Gabino y Imanol , en la medida que fueron acusados de un delito de allanamiento de morada, debieron ser juzgados conforme al procedimiento de la Ley del Jurado. Sin embargo, no tiene en cuenta el motivo que también eran acusados por otros delitos cuya competencia no correspondía a dicho Tribunal (robo o lesiones). Con independencia de la Jurisprudencia de esta Sala que ha señalado que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la ley (S.S.T.S., entre otras, 132/01 o 1864/02), tampoco tiene razón en el fondo conforme a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, según la cual es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECrim.) de la competencia del Tribunal del Jurado, puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el artículo 5 L.O.T.J., que no contiene una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la S.T.S. 857/01 debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (caso presente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa (como también sucede aquí con el allanamiento de morada embebido materialmente en el delito de robo), la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECrim., atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de la acusación. Dicho criterio fué ya definido por el Pleno de la Sala Segunda reunido en Sala General de 05/02/99, aunque la cuestión se centraba en relación a supuestos de conexidad entre homicidios intentados y consumados, lo que no debe excluir la aplicación generalizada de dicha doctrina, que tiene por base excluir la regla del artículo 17.5 del ámbito de los supuestos de conexidad a que se extiende la competencia del Tribunal del Jurado (S.S.T.S. 70/99, 716/00, 132/01, 857/01, 1093/02 o 119 y 370/03), donde se expusieron los argumentos para basar dicha decisión. En cuanto a la aplicación de la Ley de Menores a Juan evidentemente ello estará en función de la minoría de edad del mismo, conclusión, como después veremos, no aceptada por el Tribunal de instancia.

El motivo también debe ser desestimado.

A continuación, también con invocación del artículo 24.2 C.E., se acusa la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, concretamente, por haber denegado el Tribunal la prueba documental consistente en la partida de nacimiento del coacusado citado más arriba. Sin embargo, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, la Audiencia argumenta adecuadamente sobre esta cuestión y sobre las razones por las que concluye que dicho acusado tenía más de dieciocho años. Se refiere a que la defensa aportó una mera fotocopia del certificado de nacimiento "la cual fué objeto de análisis por la policía científica" cuyo resultado "pone de evidencia las irregularidades que presentaba el soporte documental sobre el que se hizo tal fotocopia y su manipulación". La prueba fué denegada por ello con toda razón.

El motivo también se desestima.

El motivo cuarto, siguiendo el orden de exposición del grupo primero, denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocando también expresamente el principio "in dubio pro reo".

En el fundamento jurídico tercero, ya citado, se relacionan actos legítimos de prueba, desarrollados en el juicio oral y obtenidos conforme a las garantías constitucionales, con aptitud diáfanamente incriminadora de los acusados, de carácter directo, que desdicen abiertamente esta impugnación. La víctima, en el Plenario, prestó declaración haciendo "un relato minucioso y detallado de cómo ocurrieron los hechos", tal como se consigna en el "factum", e igualmente el testigo empleado del dueño del taller. Además, éste, que ya había identificado a los autores en la fase de instrucción, ratifica dichas diligencias en el juicio oral. También la ratificación del otro testigo del coacusado Juan . Además de estas pruebas directas, la Sala ha tenido en cuenta como elementos corroboradores de las mismas el resultado de los registros practicados, donde se intervienen objetos sustraídos al perjudicado, y la existencia de una huella de Imanol en la cinta adhesiva que emplearon los autores para amordazar a las víctimas. Siendo ello así, el principio "in dubio pro reo" no puede ser invocado en este recurso pues el Tribunal de instancia no ha expresado dudas sobre la participación de los acusados en los hechos.

Por todo ello el motivo es improsperable.

La siguiente denuncia suscita nuevamente la indefensión derivada de la denegación de prueba tendente a despejar las dudas sobre la edad del coacusado Juan . Este motivo ya ha tenido respuesta más arriba y a la misma nos remitimos, por lo que también debe ser desestimado.

A continuación se emplea la vía del artículo 849.2 LECrim., para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando el testimonio judicial emitido por el fedatario del Juzgado de Instrucción de Segorbe, "donde se aportó el original". Sin embargo, debemos reiterar lo ya señalado al contestar el motivo tercero, añadiendo que en el fundamento jurídico quinto, la Audiencia ha tenido en cuenta otros elementos probatorios, incluido el reconocimiento del acusado por el médico forense, para alcanzar su conclusión sobre la mayoría de edad del acusado Juan .

El motivo también es improsperable.

A continuación se formaliza un motivo por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim. donde se yuxtapone la indebida aplicación de todos los artículos tenidos en cuenta por la Audiencia para la calificación jurídica de los hechos, todos ellos C.P., 237, 242.1 y 2, 202.1, 22 y 617.1. Además, hay que añadir el 66.1 también C.P..

Este motivo tiene que partir de la intangibilidad de los hechos probados. Desde luego el delito de robo con violencia e intimidación, desarrollado en dos fases, contiene todos los elementos integrantes del mismo con meridiana diafanidad. El de allanamiento de morada podría suscitar la controversia relativa a su autonomía en este caso teniendo en cuenta el propósito decidido de los acusados. Sin embargo, la discusión sería meramente retórica habida cuenta que se ha apreciado la relación medial entre el delito de robo y el de allanamiento de morada, aplicándose además la agravante de abuso de superioridad, y el resultado es la imposición de una pena única justificada por el propio relato de los hechos y su gravedad. Ello nos lleva a desestimar igualmente las infracciones denunciadas de los artículos 22.2 y 66.1, ambos C.P.. El primero, teniendo en cuenta el número de los coacusados y el debilitamiento trascendental que ello determinó en la defensa de la víctima, a merced de aquéllos habida cuenta su superioridad numérica, hasta el extremo que se vió amordazado e imposibilitado en cualquier medida de impedir la segunda fase de la acción en su propia vivienda mediante la entrega obligada de la llave de la misma. La individualización se justifica teniendo en cuenta que la Sala de instancia ha aplicado el artículo 77 C.P. considerando la existencia de concurso medial entre los delitos de robo y allanamiento, además de deducirse directamente derecho probado la gravedad de éste para imponer la pena máxima prevista por el Legislador. Y todo ello con independencia de que las lesiones padecidas por la víctima debieron ser castigadas como delito teniendo en cuenta el hecho probado y la doctrina de esta Sala a propósito del artículo 147.1 C.P.. El sentido del adverbio "además" se refiere a algo que se añade o se acompaña a la asistencia facultativa, es decir, "a más de ésto o aquéllo", "con demasía o exceso", y por ello la letra del precepto no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario. En cualquier caso el tratamiento quirúrgico dispensado en la primera asistencia facultativa determina la existencia del delito de lesiones, o lo que es lo mismo la necesidad de dispensar a la víctima tratamiento médico o quirúrgico impide que el hecho pueda ser calificado como falta (S.T.S. 1742/03).

Por todo ello el motivo debe ser desestimado en su integridad.

El motivo siguiente denuncia infracción de normas procesales, lo que es ajeno a la vía del artículo 849.1 LECrim.. En cualquier caso las mismas, L.O.T.J., Ley de Menores y artículos 375 y 569 LECrim. ya han sido suscitadas en motivos anteriores y han recibido respuesta. En relación con la aplicación de la Ley del Jurado y la de Menores, la controversia suscitada a propósito de la edad de uno de los acusados y la no presencia de uno de ellos en la diligencia de entrada y registro cuando se encontraba ya detenido.

El último motivo emplea el quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim. para denunciar la falta de admisión de una prueba pertinente cual es la documental tan reiterada para justificar la edad de Juan , cuya contestación también ha sido dada, por lo que el motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.