STS 42/2012, 2 de Febrero de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Almería, instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 8/2.010 , contra Gabriel , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª, rollo 10/2010) que, con fecha treinta y uno de Diciembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 11:55 horas del día 5 de febrero de 2009, los agentes de la Policía Nacional con carnets profesionales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , que prestaban servicio de vigilancia sobre la persona del acusado Gabriel -mayor de edad y con antecedentes penales cancelables- encontrándose en la Plaza de España de Almería, observaron como el citado acusado entregaba algo a Santos lo que luego, una vez cacheado éste, resultaron ser dos bolsitas de color verde de aproximadamente 0,5 gramos de cocaína cada una, con un porcentaje de sustancia del 32,40%; y encontrándose en poder del acusado, también tras el oportuno cacheo, 150 euros.

A continuación, ese mismo día 5 de febrero de 2009, sobre las 13:40 horas, se efectuó una diligencia de entrada y registro en la vivienda habitual del acusado, sita en CALLE000 nº NUM003 NUM004 - NUM005 de Almería, donde fueron halladas 5 bolsitas de plástico verde, conteniendo cocaína, con una pureza del 32,40% y un peso neto aproximado de 2,5 gramos en total. También se encontraron en la citada vivienda recortes de plástico igualmente de color verde.

El peso total de cocaína incautada en una y otra intervención es de 3,35 gramos de cocaína con una riqueza de 32,40%.

La sustancia intervenida ha sido valorada en 184.39 euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Almería en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabriel , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, y MULTA DE 300 EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 10 días, así como al pago de las costas causadas.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Gabriel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Gabriel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 , 374 , 377 y 378 del Código Penal .-

3. - Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 20.1 º y 2 º y 6º del Código Penal .-

4. - Se funda este motivo al amparo del artículo 851 de la LECrim ., por quebrantamiento de Forma.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal; interesa la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto y subsidiariamente su desestimación por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintiséis de Enero de dos mil doce.

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 10/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado 8/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, se dictó sentencia, con fecha 1 de diciembre de 2010 , en la que se condenó a Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de 300 euros.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 849.1º LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

Considera que se ha dictado una sentencia de condena sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente, pues, argumenta en síntesis, los testimonios de los agentes son contradictorios con lo manifestado por el testigo supuesto comprador, y aquéllos además no precisaron que el intercambio lo fuera de sustancia estupefaciente. Añade que la cocaína encontrada en su domicilio era para su propio consumo, pues es adicto a esa sustancia tal y como consta acreditado.

1. - Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

2. - Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

Se dispuso en el caso de abundante prueba de cargo. En primer lugar la representada por la testifical de los agentes que en plenario y de forma coincidente declararon como se había establecido una vigilancia sobre el acusado, por fundadas sospechas de su dedicación al tráfico de sustancias, y como, formando parte de ese dispositivo de vigilancia y en el curso del mismo, observaron los dos agentes la transacción que se imputa al acusado, y como el comprador efectivamente portaba las dos bolsitas de cocaína que declaró había adquirido al acusado ratificando esas manifestaciones en sus declaraciones judiciales describiendo incluso como habitualmente llamaba por teléfono al acusado y quedaba con él para comprarle la cocaína, no siendo relevante al respecto (frente a lo que sugiere el recurrente) que no recordara bien si en esa ocasión le entregó las dos bolsitas el acusado por la ventana del copiloto del vehículo del recurrente o sí entró en éste y allí se produjo el intercambio de la droga por el dinero (90 euros). El resultado de la diligencia de entrada y registro del domicilio es también decisivo pues allí se hallaron otras cinco bolsitas idénticas a las intervenidas al comprador en la calle. La naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas (un total de 3,35 gramos de cocaína con una riqueza del 32,40 %) se determinó a través del oportuno análisis realizado por organismo oficial competente, no impugnado por la defensa.

En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Los argumentos del recurso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

El motivo, por ello, se desestima de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.1 , 2 y 6 CP en relación con el art. 20.1 y 2 CP . En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva. Ambos motivos están, en el caso, estrechamente vinculados de ahí que deban ser abordados agrupadamente.

En el motivo cuarto denuncia que la sentencia no resuelve la pretensión de que se apreciaran las atenuantes de drogadicción y de anomalía psíquica. En el motivo tercero se duele de que no se apreciaran dichas atenuantes, cuando entiende que existían méritos para ello, al quedar acreditada la grave drogadicción que padecía el acusado por el informe del Centro Provincial de Drogodependencias suscrito y ratificado en juicio por el Dr. Germán . Igualmente aduce que se ha probado a través del informe del médico de urgencias que el acusado padece un retraso mental leve, por lo que se debió apreciar también la atenuante (eximente incompleta o analógica) de anomalía psíquica.

1. - Únicamente se suscitó en la instancia, en conclusiones elevadas a definitivas y como pretensión alternativa, que se apreciara la atenuante de drogadicción, y sobre ese punto la Sala de instancia expresamente se pronuncia, eso sí, para rechazar dicha pretensión (fundamento de derecho tercero), en razón a que no existe ninguna prueba pericial o informe para poder afirmar que padecía una adicción a sustancias, considerando insuficientes las meras alegaciones en tal sentido del acusado y de los testigos (uno su mujer y otro un amigo).

   Al folio 37 del procedimiento obra únicamente un informe de urgencias del Hospital Torrecárdenas, en el que se refleja que fue atendido en la fecha de su detención por desear su medicación y que refirió ser politoxicómano y que no requirió tratamiento alguno. En el acta no consta que se practicara prueba pericial alguna que tampoco se había interesado en conclusiones provisionales ni que declarara el perito Germán al que alude el recurrente.

2. - El Tribunal de Instancia desestima la concurrencia de la circunstancia invocada subsidiariamente por la defensa, y es que sobre esa supuesta drogadicción alegada por el acusado no existe dato médico o informe pericial alguno que la confirme. Y el informe de urgencias a que se refiere resulta realmente insuficiente para aminorar su culpabilidad y reducir la pena impuesta en la resolución recurrida. Efectivamente, la mera consignación en el informe de urgencias, por lo expresado por el inculpado, que el recurrente es un toxicómano con deficit cognitivo leve, no permite concluir que el supuesto consumo de tóxicos haya producido en sus capacidades intelectivas y volitivas alguna disminución considerable, necesaria para apreciar una atenuante. Ni, por último, que el recurrente cometiera el hecho a causa de su grave adicción. No es posible afirmar por tanto que la capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante en la persona del acusado, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   Los motivos, por ello, se desestiman en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

Reitera lo expuesto en el motivo anterior y defiende que no se prueba el acto de tráfico que se le imputa y que la droga hallada en su domicilio era para autoconsumo. Desliza además que en todo caso sería de aplicación el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP , teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable, en el caso que es adicto a la cocaína.

1. - El motivo es vicario del anterior y ha de correr idéntica suerte. Los hechos consistieron en que el acusado, sobre el que se efectuaba una vigilancia por sospechas de su dedicación al tráfico, fue sorprendido cuando entregaba en la vía pública a otro sujeto dos papelinas que contenían 0,5 gramos de cocaína cada una con una pureza del 32,40 %, portando además 150 euros procedentes de esa venta y de otras anteriores, hallando en su domicilio, en el curso de la diligencia de registro debidamente autorizada, otras cinco bolsitas de idénticas características que contenían 2,5 gramos de cocaína con una riqueza del 32,40 %. La conducta pues encaja en el tipo penal aplicado.

2. - En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , según la doctrina ya establecida por esta Sala, el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.

En el caso, los únicos datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y la posesión de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3,5 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 32,40%. Teniendo en cuenta estos datos, y la ausencia de otros de sentido contrario, puede entenderse que se trata del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas y que en consecuencia puede ser considerado como un supuesto de menor entidad.

En consecuencia, el motivo se estima y se aplicará en segunda sentencia el artículo 368.2 del Código Penal .

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha 1 de Diciembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Almería incoó el procedimiento Abreviado nº 8/2010 , por delito contra la salud pública, contra Gabriel , nacido en Madrid, en fecha 15/5/1973, hijo de Gerardo y de Juliana, provisto de DNI número NUM006 , vecino de Almería, con antecedentes penales cancelables; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª, rollo nº 10/2010), que con fecha uno de Diciembre de dos mil diez, dictó Sentencia condenando al acusado Gabriel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 10 días, así como al pago de las costas causadas.- Al condenado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Reclamándose del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.