STS 224/2020, 25 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Colmenar Viejo incoó Diligencias Previas 243/2016 por delito contra el medio ambiente, contra Construcciones Mariano Maroñas Hernán S.A., Fidela, Arturo y Miguel Ángel, en el que con fecha 15 de enero de 2018 dictó auto en el que se contienen los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

" ÚNICO.- Las presentes Diligencias Previas se incoaron en virtud de denuncia de FISCALIA MADRID SECCION DELITOS ECONOMICOS, por un delito de Contra el medio ambiente,, ocurrido en la localidad de Colmenar Viejo, cuyo investigado es D./Dña. Fidela, Arturo, Miguel Ángel y CONSTRUCCIONES MARIANO MAROÑAS HERNAN SA, habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos tuvieron participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento.".

La PARTE DISPOSITIVA del citado auto es del siguiente tenor literal:

"Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos investigados a CONSTRUCCIONES MARIANO MAROÑAS HERNAN SA y sus administradores solidarios D./Dña. Fidela, Arturo y Miguel Ángel fueren constitutivos de un presunto delito de Contra el medio ambiente.".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Construcciones Mariano Maroñas Hernán S.A., Fidela, Arturo y Miguel Ángel contra el auto señalado, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que conoció del recurso n.º 1377/2018, dictó auto el 26 de septiembre de 2018 en el que acordó:

"Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MARIANO MAROÑAS HERNAN SA, Fidela, Arturo Y Miguel Ángel contra el auto de fecha 15 de enero del presente año, dictado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Colmenar Viejo en las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 243/2016, disponiendo la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, resolución que se revoca acordando en su lugar el sobreseimiento libre y posterior archivo de la causa, declarando de oficio las costas procesales, y con cese las medidas cautelares que se hayan acordado y subsistan.".

Notificado este último auto a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, se basó en el siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

Primero y único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado los artículos 325, 327 b) y 550.1 del Código Penal, en su redacción dada por Ley 1/2015.

Instruidos del recurso interpuesto los recurridos Construcciones Mariano Maroñas Hernán S.A., Fidela, Arturo y Miguel Ángel, en escrito fechado el 27 de noviembre de 2018, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo el motivo del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento comenzó la deliberación el 20 de mayo de 2020 prolongándose hasta el día de la fecha.

1. En fecha 15 de enero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Colmenar Viejo y su Partido (Madrid), en sus Diligencias Previas 243/2016, dictó auto en el que acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, de conformidad con el artículo 779.4º de la LECRIM, al considerar que los hechos investigados podían ser constitutivos de un delito contra el medio ambiente y del que aparecían como presuntos responsables Fidela, Arturo; Miguel Ángel y la entidad Construcciones Mariano Maroñas Hernán SA.

La resolución fijaba cuales eran los hechos reflejados por la investigación que el instructor entendía que indiciariamente podían ser constitutivos de un delito del artículo 325 del Código Penal. Concretamente detallaba que los encausados anteriormente referidos habían venido usando como vertedero de residuos la parcela n.º 238 del Polígono 47 de Colmenar Viejo. Indicaba que los residuos allí depositados eran principalmente residuos inertes, si bien algunos podían comportar un peligro contaminante, como envases de productos en sí mismos tóxicos. Se apreciaba que, fruto de la investigación, había indicios de que el uso del vertedero se había desarrollado entre el año 2001 y el 26 de septiembre de 2015, y que se había mantenido la actividad pese a que los hechos habían sido denunciados por el Seprona el 1 de junio de 2007 y a que se había impuesto una sanción por Orden n.º 1240/2010, de 27 de abril de 2010, de la Consejera de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, en la que se obligó además a la empresa titular a que en el plazo de un mes retirara los acumulados.

Destacaba la resolución que, a efectos de instrucción, el uso dado a la parcela no había sido el autorizado en la licencia municipal, pues se había modificado el depósito temporal de residuos por un depósito definitivo de lo acumulado, atribuyendo de facto a la parcela un uso como vertedero, con indicios de que la actividad se desarrolló con inobservancia del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, concretamente en lo referente a los requisitos exigibles para el establecimiento de vertederos, así como a las obligaciones relativas a su ubicación; el control de aguas; la gestión de lixiviados; además de la protección del suelo y de las aguas.

2. Contra el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado se interpuso recurso de apelación por los investigados. La impugnación fue resuelta por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de 26 de septiembre de 2018 que, estimando el recurso interpuesto, revocó la decisión prosecutoria y acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones, al entender el Tribunal que la investigación judicial que concluyó con la resolución impugnada " no permite un juicio consistente en orden a la imputación fáctica, por lo que debe acordarse el sobreseimiento. Sobreseimiento que entendemos ha de ser libre al amparo del artículo 631.1 (sic) de la LECRIM , al estar la investigación agotada y no a expensas de diligencias que no se hayan podido practicar y que, en su caso y en su día, pudieran dar lugar a la reapertura de la causa".

   El posicionamiento del Tribunal reside en no aportar la investigación indicios de la perpetración de hechos de naturaleza delictiva, conclusión que se extrae desde las propias consideraciones de la Unidad Técnica de la Fiscalía de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo reflejadas en su informe de 1 de junio de 2017, precedente último de la resolución impugnada. A partir de este informe, la Sala destaca que la investigación refleja, incluso para la acusación:

   1. Que sobre la parcela objeto de análisis se han desarrollado tres depósitos de residuos en altura, apreciándose las pendientes de los taludes muy verticales. Destaca que en las partes bajas de los taludes se acumulan todo tipo de residuos, si bien las partes altas únicamente contienen residuos de construcción.

   2. Que el vertedero incumple la licencia municipal otorgada por el Ayuntamiento de la localidad, así como de la normativa reguladora de vertederos fijada en el Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero.

   3. Las muestras de suelo no reflejan concentraciones elevadas de metales que superen los 105 NGR establecidos en la Orden 2770/2006 de la Comunidad de Madrid por la que se establecen los niveles genéricos de referencia de metales pesados y de otros elementos traza en suelos contaminados. Al haberse constatado que tampoco hay grandes diferencias de resultado entre las distintas muestras de tierra, se admite que no puede afirmarse que el suelo esté alterado por el establecimiento de estos depósitos de residuos.

   4. Las muestras de agua y sedimentos del lugar presentan concentraciones de determinados parámetros (principalmente nutrientes y parámetros macrobiológicos) que indican contaminación por purines, superando en más de 10 veces el valor umbral establecido en el PHT. En todo caso, se concluye que las concentraciones contaminantes no pueden ser atribuidas a los depósitos de residuos de construcción y de demolición estudiados, sino a una explotación ganadera que está ubicada en un predio superior.

   5. Existe una masa de agua subterránea en la zona, ofreciendo el terreno una permeabilidad media, por lo que podría constatarse un riesgo de percolación de sustancias que altere la calidad de esas aguas. No obstante, se concluye que, puesto que los residuos no están provocando ninguna alteración química en el terreno pues las muestras de suelo no lo reflejan, el depósito no está generando una afección sobre la química edáfica, ni sobre la calidad de las aguas.

   6. Al no estar consolidados los depósitos, ni disponer de estructuras de contención adecuadas, sí se aprecia un potencial riesgo de desplome del vertedero. La probabilidad de que tal contingencia acaezca se considera dependiente de múltiples factores que no se analizan, si bien se constata que, de producirse el desmoronamiento, se colapsaría en ese punto el denominado Arroyo de la Canaleja, que forma parte del dominio público hidráulico de la Comunidad de Madrid.

   7. Se ha observado la presencia en el lugar de dos lagunas de carácter estacional, no protegidas ni incluidas en el Catálogo de Humedales de la Comunidad de Madrid, cuyo espacio queda sepultado por el material depositado, lo que elimina su lámina de agua y su funcionalidad.

   A partir de estas constataciones, la Audiencia Provincial sostiene la no acreditación de hechos delictivos, destacando que para la existencia del delito contra el medio ambiente del artículo 325 del Código Penal, se exige un comportamiento que introduzca un riesgo potencial sobre el objeto de protección en el tipo penal, concluyendo la Sala que los depósitos analizados no revelan un peligro para el medio ambiente en las facetas que contempla el artículo 325 del Código Penal.

3. Contra esta resolución se interpone por el Ministerio Fiscal el presente recurso de casación, que se formaliza mediante un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender vulnerados los artículos 325, 327 b y 556.1 del Código Penal.

   Expresa el recurso que los hechos pueden ser constitutivos del delito contra el medio ambiente del artículo 325 del Código Penal que se contempló por el instructor en la resolución inicial o, en todo caso, de un delito de desobediencia del artículo 556.1 del Código Penal. Considera que el sobreseimiento libre acordado en el auto de apelación que se impugna es por ello improcedente, aduciendo que por más que no se hayan aportado resultados analíticos que evidencien un perjuicio químico edáfico, ni una contaminación de las aguas subterráneas existentes en la zona en la que se ha establecido el vertedero, sí puede constatarse el sepultado de dos lagunas de carácter estacional, además de un riesgo potencial de colapso en los taludes de contención de los depósitos del material que allí se acumula, lo que llevaría a un colapso del Arroyo de la Canaleja, que forma parte del dominio público hidráulico de la Comunidad de Madrid. Considera que concurren por ello indicios de los elementos que el artículo 325 del Código Penal y la agravación específica del artículo 327 b del mismo texto exigen . En cuanto al primero, por haberse infringido lo dispuesto en el Real Decreto 1481/2001 ya referenciado, además de haberse producido daño en las lagunas y existir un peligro potencial de colapso del Arroyo de la Canaleja. Respecto de la agravación, dado que los hechos se han desarrollado con desatención de la decisión administrativa expresa que se emitió en la Orden n.º 1240/2010, de 27 de abril de 2010, de la Consejera de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, en la que se obligaba a la entidad investigada a que, en el plazo de un mes, retirara los acumulados que generan esta afectación presente o potencial del medio ambiente. Desatención que sería, en todo caso, susceptible de subsunción en el tipo penal de desobediencia del artículo 556.1 del Código Penal.

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 9 de febrero de 2005 estableció, en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias, que " los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª) Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª) Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª) Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación".

A partir de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que extendió la posibilidad de interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, cualquiera que sea su gravedad y el órgano al que competa la revisión de la sentencia a través de la apelación, se ha modificado también el artículo 848 LECRIM por el que se regula la pertinencia del recurso de casación contra resoluciones interlocutorias. El precepto, recogiendo la línea interpretativa que acaba de exponerse, preceptúa que " podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

La fiscalización a través del recurso de casación de los autos dictados por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, además de en aquellos supuestos en los que se sostenga la falta de jurisdicción, no solo queda subordinada a que la resolución cuestionada acuerde el sobreseimiento libre del procedimiento iniciado para la eventual depuración de la responsabilidad criminal, sino a que se haya producido una imputación formal y fundada. Se hace así referencia a la necesidad de que se haya dictado auto de procesamiento para el caso del Procedimiento Ordinario, pues solo la decisión de un Juez de Instrucción estimando que hay base indiciaria suficiente para basar la acusación contra persona determinada, permite entrar después en el acto del juicio oral si el Tribunal de enjuiciamiento confirma la existencia de parte dispuesta a mantener la acusación y que los hechos indiciariamente determinados por el auto de procesamiento revisten caracteres de delito. Esta previa valoración judicial sobre la solidez de los indicios de responsabilidad que se ciernen sobre determinada persona encausada, está concretada en la decisión del artículo 779.1 LECRIM para el procedimiento abreviado, pues el auto de prosecución de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado debe delimitar los hechos punibles y los posibles partícipes, es decir, fijar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, estando además sometido al amplio régimen de revisión del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006 de 17 de abril; 608/2006 de 11 de mayo; 977/2007 de 22 de noviembre; 129/2010 de 19 de febrero; 63/2011 de 4 de febrero de 2011; 872/2015 de 17 de diciembre; 790/2017 de 7 de diciembre; 94/2019 de 20 de febrero; 616/2019, de 11 de diciembre, entre otras).

Conforme a lo expuesto, concurren en este caso los presupuestos formales de admisibilidad, en cuanto que el auto recurrido acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones por entender que los hechos objeto de las mismas no revestían carácter de delito, y lo hizo dejando sin efecto un previo auto de prosecución en el que se atribuyó a los encausados una eventual responsabilidad delictiva sobre la base del tipo penal previsto en el artículo 325 del Código Penal, al entender que podían ser criminalmente responsables de los hechos que han quedado reflejados con anterioridad.

1. Nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su " nomen iuris" o su calificación jurídica, por más que por tratarse de hechos de naturaleza normativizada, los acontecimientos sometidos a investigación deben filtrarse a través de las previsiones típicas del legislador. De esta manera, el Juez de Instrucción está obligado a extraer los sucesos que considere relevantes para la prosecución del proceso, garantizando que el sujeto pasivo no queda sometido al procedimiento sin confirmarse que su comportamiento puede estar sujeto a una norma sancionadora que lo justifique.

El sumario, en el procedimiento ordinario ( art. 299 y 301 LECRIM), y las diligencias previas, en el procedimiento abreviado ( art. 774 LECRIM), tienen por objeto la práctica de los actos de investigación indispensables para determinar la naturaleza del hecho y la identidad de las personas responsables, siempre que la conducta que se atribuya presente un pronóstico de tipicidad que disuada de la inactividad investigativa que prescribe el artículo 269 de nuestra ley procesal cuando los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal. Se fija así un primer momento para evaluar la apariencia criminal de unos hechos de los que, en aras a disponer de una defensa efectiva desde el arranque del proceso penal, el investigado debe ser informado con carácter inmediato ( art. 118 y 775.1 de la LECRIM).

En todo caso, ni la denuncia como medio de iniciación del proceso penal, ni siquiera el atestado o la querella, pese a venir acompañados de diligencias de investigación documentadas o de fuentes de prueba que prestan sustento a la noticia criminis que contienen, ofrecen un pronóstico infalible e inmutable del desenlace de la investigación y de las consecuencias jurisdiccionales de su resultado. Por más que sea exigible un pronóstico de tipicidad inicial, nada excluye que la investigación pueda reflejar conclusiones bien distintas de las primeramente supuestas, tanto en lo que hace referencia a los hechos que se indagan y su eventual calificación penal, cuanto a las personas que pueden tener responsabilidad en ellos. Se prevé así por nuestro legislador, en lo que hace referencia al procedimiento abreviado, un segundo momento de control de la tipicidad de los hechos atribuidos a los investigados. El artículo 779.1.4.º de la LECRIM dispone que una vez practicadas las diligencias pertinentes, esto es, cuando el juez instructor considere agotada la investigación en orden al esclarecimiento de lo acontecido y a la determinación de las personas eventualmente responsables, si entendiere que el hecho es constitutivo de un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la LECRIM, acordará seguir el procedimiento abreviado, expresando que esta decisión " contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", o " si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda" (art . 779.1.Regla 1.ª).

En el discurrir del proceso, el tercer momento en que el instructor analiza la dimensión penal de los hechos, a fin de darles curso como posible objeto de acusación, acontece con ocasión de resolver sobre la apertura del juicio oral reclamada por alguna de las acusaciones. En esta coyuntura nuestra jurisprudencia ha destacado que se trata de un control o concreción en negativo y no en positivo, puesto que el instructor no debe calificar hechos incriminatorios, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones, sino que se debe limitarse a excluir, a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento, los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de octubre).

En todo caso, hemos indicado además que el juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el juez o tribunal está llamado a sentenciar, en modo alguno vincula a las partes, por cuanto los casos de denegación de la apertura del juicio oral se relacionan directamente con el art. 637.2 LECRIM cuando el hecho no sea constitutivo de delito o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado, debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponde ex arts. 637 y 641 LECRIM, pero que cuando el juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso, ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ( STS 310/2000, de 18 de diciembre o 759/2014, de 25 de noviembre).

2. Conviene destacar, en línea con esta doctrina, que cuando se recurre en casación un auto de sobreseimiento libre dictado con ocasión de la revocación de un auto de prosecución de las Diligencias Previas por el trámite del Procedimiento Abreviado, el error de derecho denunciable por la vía del artículo 849.1 LECRIM no nos permite evaluar un juicio de tipicidad que las acusaciones no han formulado, sino exclusivamente escrutar si confluye la certeza de atipicidad que el sobreseimiento refleja, por más que una correcta lectura del derecho a la tutela judicial efectiva y la naturaleza del cauce procesal empleado, obliguen a analizar específicamente la subsunción de los hechos en los controvertidos tipos penales sobre los que pivote el recurso. De lo que se trata ahora es de examinar el fundamento del sobreseimiento acordado en la resolución impugnada frente a la posibilidad de que el Fiscal o cualquiera de las acusaciones formalicen una imputación que pueda aspirar a abrir el juicio oral desde la consideración sustantiva de los tipos penales. Nos movemos, por tanto, en un plano en el que el juicio de subsunción se perfila de modo amplio e indiciario, esto es, valorado el resultado de la instrucción desde la naturaleza delictiva de los hechos que la investigación refleja, de modo que se garantice que no se dará traslado a las acusaciones para la continuación del proceso cuando se constata que cualquier acusación resultaría infundada a partir de las evidencias existentes en las actuaciones.

Nuestra sentencia 926/2016, de 14 de diciembre, sintetiza las exigencias del delito contra el medio ambiente sobre el que cristaliza la divergencia de pareceres que sostienen las resoluciones que, en distinto grado jurisdiccional, han ido conduciendo hasta el sobreseimiento libre que ahora se revisa. El artículo 325.1 del Código Penal sanciona al que " contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas". Expresábamos en aquella resolución que el tipo penal exige acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, debe ser idónea para originar un riesgo grave al bien jurídico protegido. Exige por tanto, en primer lugar, que la conducta sea una de las previstas de forma muy amplia en el artículo 325. En segundo lugar, una vez precisada la conducta, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear, o, en su caso, el daño causado como concreción de tal riesgo. Es decir, es necesario, en definitiva, individualizar el posible perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales o para la salud de las personas. Lo decisivo en este aspecto es que se trata de una conducta que crea un riesgo que puede concurrir o no con otras conductas diferentes. La existencia de un daño efectivo no es necesaria para la consumación del delito, pero es un dato que en ocasiones permite identificar la conducta que lo ha ocasionado a través del examen de la causalidad y someterla a valoración. En tercer lugar, del riesgo debe predicarse la gravedad. No basta cualquier clase de riesgo, pues los no graves podrán dar lugar, en su caso, a respuestas de tipo administrativo. Y, en cuarto lugar, la infracción precisa de un comportamiento contrario a una norma extrapenal de carácter general, entendida como aquella que sea dictada en el legítimo ámbito competencial y tenga por objeto regular una actividad concreta en la forma específica en que se desarrolla, no aquellas previsiones de comportamiento que respondan a actuación administrativa singular o que sean dictadas para la resolución de un caso particular ( STS 52/03, de 14 de enero).

Es pacífica la doctrina de esta Sala en cuanto a que este delito se configura como de peligro hipotético, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. Esta modalidad delictiva, también denominada de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no supone la tipificación en sentido propio de un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos, la situación de peligro no es elemento del tipo penal, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro ( SSTS 1252/04, de 2 de noviembre o 141/08, de 8 de abril), por lo que debe realizarse un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta para poderla incardinar en el mencionado tipo delictivo ( STS 1145/04, de 25 de mayo o 916/08, de 30 de diciembre). Como se ha destacado por algún sector doctrinal, se trata de delitos en los que el riesgo se observa más desde la acción que desde el resultado, esto es, comportamientos que desde su consideración ex ante son susceptibles de generar un peligro, por más que la inseguridad no llegue a colocarse en la proximidad del bien jurídico protegido o no llegue a introducirse siquiera en la esfera de su posible afectación. En todo caso, debe tratarse de un riesgo proyectado sobre los propios parámetros típicos, esto es, poder causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, por lo que hemos sostenido que la determinación o concreción de la potencialidad del riesgo y su calificación de grave deben realizarse desde la posibilidad de su acaecimiento y la relevancia de poder afectar de manera significativa el equilibrio de los sistemas naturales ( STS 81/08, de 13 de febrero).

Lo expuesto impide excluir que sean subsumibles en el tipo penal contemplado los hechos que, sin seguridad, pero con firmeza, apunta la investigación. La conducta que se imputa a los investigados consiste en la realización de depósitos en el suelo que contempla la norma penal, habiéndose inobservado no solo disposiciones de carácter general como el Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, sino la concreta orden emitida por la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid el 27 de abril de 2010 ( art. 327.b CP). Los informes recabados reflejan que la ocultación por los vertederos de dos lagunas de carácter estacional compromete su funcionalidad, lo que muestra una potencial repercusión (de gravedad no suficientemente concretada) en las posibilidades que tendría como aguadero para la fauna del lugar. En todo caso, se muestra también la posibilidad de que se produzca un desmoronamiento de los acumulados, con un previsible colapso del cauce del Arroyo de la Canaleja, que forma parte del dominio público hidráulico de la Comunidad de Madrid. En tal eventualidad, no se excluye una relevante afectación para la vida de animales o plantas en los tramos descendentes del curso de las aguas a partir del punto de colapso, lo que justifica con ello la estimación del motivo, sin perjuicio de lo que finalmente resulte de la continuación del proceso.

A la misma resolución conduce la consideración de que los hechos investigados puedan ser constitutivos de un delito de desobediencia grave del artículo 556 del Código Penal. El tipo penal contempla aquellas conductas que, de manera decidida, se orientan a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( STS 1095/09, de 6 de noviembre). El delito exige de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta emanada de la Autoridad, o sus agentes, que se halle dentro de sus legales competencias; que la orden haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de modo que este tenga conocimiento de ella; y que el sujeto activo se resista, de manera obstinada, a cumplimentar lo que se le ordena.

Los hechos recogidos en el auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado, consentidos a efectos de instrucción y del presente recurso por las partes procesales, reflejan que los investigados, contraviniendo la Orden n.º 1240/2010, de 27 de abril de 2010, de la Consejera de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid, en la que se obligaba a su empresa a que en el plazo de un mes retirara los acumulados a modo de vertedero en el predio de su propiedad, no solo no abordaron esta limpieza, sino que continuaron realizando vertidos hasta el 26 de septiembre de 2015, no excluyéndose así la naturaleza delictiva que el recurso de casación sostiene.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, anulando el sobreseimiento libre acordado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Recurso de Apelación 1377/2018, en el auto dictado el 26 de septiembre de 2018.

Declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3387/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 25 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto la causa Recurso de Apelación 1377/2018, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el día 15 de enero de 2018 por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Colmenar Viejo, en el Procedimiento Diligencias Previas 243/2016, instruidas por un delito contra el medio ambiente, contra Construcciones Mariano Maroñas Hernán S.A., Fidela, Arturo y Miguel Ángel , en la que se dictó auto por la mencionada Audiencia Provincial el 26 de septiembre de 2018, que ha sido recurrido en casación, y ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.