STS 183/2020, 20 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, incoó Sumario número 1/2012 dimanante de las Diligencias Previas número 1300/2009, seguido por: A) un delito de tentativa de homicidio, B) un delito de tentativa de robo con violencia o intimidación, C) un delito de lesiones con instrumento peligro y D) un delito de tenencia ilícita de armas, contra D. Victoriano, interviniendo como acusación particular, la ejercida por D. Jose Daniel, y Prosegur Compañía de Seguridad S.A. y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala n.°340 /2019, sentencia el 30 de septiembre de 2019 , con los siguientes hechos probados:

"El día 25 de mayo de 2009, a las 18:50, el acusado, Victoriano, mayor de edad, sin que le consten antecedentes penales, se sentó en el banco existente en el pasillo central de la planta baja del Centro Comercial DIRECCION000, sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid, frente a la oficina del Banco Santander allí ubicada, y cuando observó que de ésta salían dos Vigilantes de Seguridad de la empresa PROSEGUR debidamente armados con revólveres, el primero de ellos, Jose Daniel, portando en su mano izquierda tres sacas transparentes con dinero en efectivo de la recaudación, siendo seguido a unos cinco metros aproximadamente por el "vigilante escolta", Emilio, el acusado se levantó dirigiéndose al stand ubicado a unos 10 metros del banco, en el centro del pasillo central, alcanzando a los vigilantes mientras agitaba sus brazos en señal de aviso a otras personas no localizadas, en número aproximado de cuatro, con las que previamente se había concertado para apoderarse de dichas sacas, haciendo uso para ello de al menos sendas pistolas, una de ellas semiautomática marca SIC no de serie NUM000, para cuya tenencia y uso se precisa poseer la correspondiente Guía de Pertenencia y Licencia de armas.

Dos de esos individuos se abalanzaban por la espalda sobre el vigilante escolta, Sr. Emilio, tirándole al suelo donde forcejearon, consiguiendo apoderarse del revólver que portaba con la preceptiva licencia, sin que éste pudiera hacer uso del arma. Y los otros dos junto con el acusado, se dirigieron al Vigilante que portaba las sacas con el dinero, intentando reducirle, disparándole por la espalda en la zona abdominal, para eliminar su resistencia y facilitar la aprehensión de las sacas con el dinero, desenfundando éste también su arma y produciéndose un intercambio de disparos, sin que conste que el vigilante causara lesiones, alcanzando otros dos disparos más al vigilante, así como otro al pie de una cliente del Centro Comercial, Doña Tarsila que se encontraba próxima al lugar del suceso en compañía de su marido, D. Jacobo, y de su hijo de 19 meses, Jon, montando a éste último en un cochecito mecánico ubicado en el hueco de las escaleras mecánicas, a la altura del lugar de los hechos, que si bien estos dos últimos no resultaron heridos con lesiones físicas, quedaron impactados emocionalmente por los actos violentos observados y el riesgo vivido.

Como los asaltantes no consiguieron arrebatar al vigilante herido las sacas con el dinero por importe total de 111.840€, que se recuperaron en su integridad, se dispersaron rápidamente, dirigiéndose a la salida del Centro Comercial, dejando abandonada en el lugar una de las pistolas que portaban, huyendo cuatro de ellos en sendas motocicletas sustraídas, previamente aparcadas en las inmediaciones, y que fueron localizadas en calles próximas al Centro Comercial; mientras que el acusado no consiguió huir al ser perseguido por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001, que franco de servicio se encontraba en el lugar y había observado como participaba en el atraco, consiguiendo reducirle y detenerle.

A consecuencia de estos hechos, el Vigilante de Seguridad D. Jose Daniel, que contaba con 43 años de edad, sufrió tres heridas por arma de fuego, recibiendo el primer disparo por la espalada, con orificio de entrada en flanco izquierdo a nivel de la 10ª y 11ª costilla, y salida en fosa ilíaca izquierda, con perforaciones intestinales múltiples, que de no haber sido intervenido quirúrgicamente, hubiese producido la muerte por peritonitis. En concreto sufrió herida abdominal penetrante por arma de fuego con afectación de intestino delgado y desgarro mesenterio, hemoperitoneo, cirugía resolutiva, fractura abierta de tibia izquierda y scalp parieto occipital derecho, que tardaron en curar con necesidad de tratamiento quirúrgico 280 días, de los cuales 257 fueron impeditivos, y 12 de hospitalización, restándole como secuelas resección de intestino delgado evaluable en 5 puntos, eventraciones abdominales evaluable en 10 puntos, material de osteosíntesis en pierna izquierda evaluable en 5 puntos, cicatrices en abdomen y pierna evaluable en 3 puntos, determinando incapacidad absoluta para su trabajo de vigilante jurado y su alternativo de jardinero.

Así mismo, a Dª Tarsila, que contaba con 29 años de edad, resultó herida por arma de fuego, al alcanzarle un disparo en el pie izquierdo con orificio de entrada y salida, ocasionándole estallido de primera y segunda cuña, que necesitó tratamiento quirúrgico para su curación, la cal se produjo a los 923 días, de los cuales 912 fueron impeditivos y 11 de hospitalización, restándole como secuelas dolor en pie izquierdo evaluable en 3 puntos y trastorno adaptativo ansioso depresivo evaluable en 2 puntos.

Además, D. Jacobo, y el menor Jon, marido e hijo de la anterior, resultaron el primero con trastorno adaptativo con ansiedad que necesitó tratamiento de psicoterapia, tardando en curar 365 días sin impedimento ni secuelas, y el segundo con trastorno adaptativo que necesitó tratamiento de psicoterapia, tardando 90 días sin impedimento ni secuelas."

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Victoriano, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. De un delito de homicidio ejecutado en grado de tentativa, a la pena de prisión de 8 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad a lo dispuesto en el art. 127.1 del CP decomiso de la pistola SIC no de serie NUM000.

2. Un delito de robo con violencia o intimación ejecutado en grado de tentativa, a la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Un delito de lesiones con instrumento peligro, a la pena de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y D) un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 6 meses.

Así mismo, se impone al acusado el pago de las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Jose Daniel en 28.050€ por las lesiones, otros 36.093'90€ por las secuelas, y 50.000€ más por la invalidez profesional, declarada por Resolución de la Seguridad Social de 29.06.2011 (f. 500 y siguientes) como incapacidad permanente total para su profesión de guarda jurado y auxiliar de jardinería.

Así mismo indemnizará a Dª Tarsila en la suma de 92.850€ por las lesiones y en 3.941'55€ por las secuelas. A D. Jacobo en 18.250€ por lesiones, y al menor Jon, en la persona de su representante legal, la suma de 4.500€ por lesiones.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Hágase entrega a la entidad PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES SA, del revolver marca ASTRA, modelo 960, calibre 38SPL, no NUM003 de su titularidad.".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el acusado Don Victoriano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con los delitos de homicidio y robo con violencia en

grado de tentativa, así como lo delitos de lesiones con instrumento peligroso y

tenencia ilícita de armas.

Segundo.- Infracción de precepto legal por aplicación de los artículos 139, 142 148 y 564 del Código Penal.

Tercero.- El presente motivo se articula al amparo del art. 849, apartado 1.º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto legal, concretamente por inaplicación indebida del artículo 21. 6º del Código Penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, o subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de mayo de 2020.

Recurre en casación Don Victoriano la sentencia núm. 546/2019, de 30 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sala 340/2019, dimanante de la causa Sumario 1/2012, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, en la que ha sido condenado como autor de un delito de homicidio intentado a la pena de prisión de 8 años, de un delito de robo con violencia o intimación intentado, a la pena de 3 años de prisión, de un delito de lesiones con instrumento peligro, a la pena de 4 años de prisión, y de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria en todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en relación al delito de tenencia ilícita de armas, con la accesoria de privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 6 meses. Igualmente ha sido condenado al pago de las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares, con el comiso de la pistola SIC núm. de serie NUM000. En concepto de responsabilidad civil Don Victoriano ha sido condenado a indemnizar: 1) a Don Jose Daniel en 28.050 euros por las lesiones sufridas, otros en 36.093'90 euros por las secuelas y en 50.000 euros más por la invalidez profesional, declarada por Resolución de la Seguridad Social de 29 de junio de 2011 de incapacidad permanente total para su profesión de guarda jurado y auxiliar de jardinería; 2) a Doña Tarsila en la suma de 92.850 euros por las lesiones y en 3.941'55 euros por las secuelas; 3) a Don Jacobo en 18.250 euros por lesiones; 4) y al menor Jon, en la persona de su representante legal, en la suma de 4.500 euros por lesiones.

Tres son los motivos del recurso formulado por Don Victoriano: infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española; infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 139, 242, 148 y 564 del Código Penal; infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículo 24.2 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimar el recurrente que ha sido condenado por la Audiencia en ausencia de pruebas de cargo válidas y mínimamente suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Examina en primer lugar la prueba testifical practicada destacando respecto al testimonio ofrecido por el agente del núm. NUM001 que no vio que la persona que estaba sentada a su lado se acercarse o se abalanzase sobre los vigilantes que portaban las sacas. Denuncia que se haya tenido en consideración la declaración prestada por el citado agente durante la instrucción de la causa y no la prestada en el acto del Juicio Oral, contraria a la anterior. Igual sucede a su juicio con la declaración prestada por el testigo Don Fructuoso cuya valoración por el Tribunal considera irracional e ilógica. Pone de manifiesto que las declaraciones prestadas por ambos testigos son contradictorias entre sí. Y en lo que respecta a las declaraciones prestadas por el resto de los testigos que declararon en el acto del Juicio Oral, resalta que ninguno de ellos expresó circunstancia alguna de la que se infiera su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

En relación a las pruebas periciales practicadas considera que ninguna de ellas arroja ninguna conclusión objetiva suficiente como para constituir prueba de cargo. Concretamente se refiere al resultado negativo arrojado por el kit de residuos de disparo que le fue realizado. Igualmente discrepa con la valoración que efectúa el Tribunal en relación a los fotogramas extraídos de las imágenes grabadas por las distintas cámaras de seguridad instaladas en el centro comercial y en las tiendas ubicadas en las proximidades del lugar del suceso y considera que no puede ser identificado con ninguna de las personas que aparecen en las grabaciones.

Por último señala que la prueba indiciaria no cumple los requisitos señalados por esta Sala para que pueda desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

También aduce que no se ha practicado la más mínima prueba de cargo que permita establecer como probado un concierto previo entre él y los cuatro asaltantes, quienes además no han sido identificados.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el caso de autos, frente a las afirmaciones que efectúa el recurrente, la Audiencia Provincial ha dispuesto de prueba directa y válida cuya valoración, realizada de forma racional y lógica, le ha llevado a alcanzar su convicción de que los hechos acaecieron en la forma que relata en el apartado de hechos probados.

   De esta forma ha valorado en primer lugar la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por el propio acusado, quien, aun cuando niega su participación en los hechos, efectuó determinadas manifestaciones que, como después se expondrá, coinciden con determinadas afirmaciones realizadas por los testigos. Así, reconoció que estuvo sentado con un señor con el que habló y a quien preguntó la hora, que al subir las escaleras le pararon dos vigilantes y el hombre con el que había hablado, el que se identificó como policía. Rechaza el Tribunal las manifestaciones exculpatorias realizadas por el recurrente en el sentido de que fue al centro comercial a comprar un bañador y porque había quedado con una chica que se llama Vanesa, la que nunca ha sido propuesta como testigo ni ha declarado como tal.

   A continuación analiza el Tribunal las dos principales pruebas de carácter directo que señalan al acusado como partícipe en los hechos por los que ha sido condenado. Tales son los testimonios prestados por el agente de policía nacional núm. NUM001 y por Don Fructuoso. Respecto a ambos destaca ciertas inexactitudes, inexactitudes que por tanto no son obviadas como afirma el recurrente. Sin desconocerlas, también valora el tiempo transcurrido, más de diez años, como consecuencia en gran medida de la huida del acusado del territorio nacional. Aprecia la imparcialidad de los testigos teniendo en cuenta que son ajenos a los hechos y carecen de relación alguna con el acusado y con las víctimas, máxime cuando sus manifestaciones fueron firmes, contundentes y persistentes. Parte de tales manifestaciones vienen corroboradas por otras pruebas, como testimonios de otras personas, armas y vestigios hallados en el lugar, imágenes de las cámaras de seguridad y fotogramas extraídos, y las lesiones por arma de fuego que fueron objetivadas a las víctimas.

   Frente a las afirmaciones que realiza el recurrente, el Tribunal ha valorado lo declarado por los dos testigos en el acto del Juicio Oral en el que fueron interrogados expresamente por lo manifestado en su declaración durante la instrucción de la causa, la que fue introducida en el acto del Juicio Oral mediante su ratificación por los testigos complementando lo declarado en dicho acto. Más que contradictorias lo que ocurre es que las declaraciones prestadas en la instrucción contienen más detalles que las prestadas en el acto del Juicio Oral, lo que es lógico y el Tribunal aprecia achacándolo a su proximidad al momento de los hechos y el extenso lapso de tiempo transcurrido entre estos y el acto del juicio.

   Respecto a la declaración prestada por el agente núm. NUM001, destaca el Tribunal que éste declaró que se encontraba casualmente sentado en un banco del centro comercial frente a una oficina del Banco de Santander en el que también se sentó un chico con gafas de sol, que no le dio buena sensación. Cuando los vigilantes salieron de la oficina y se alejaban hacia la salida portando las sacas con dinero, "esta persona se levantó echando a correr hacia ellos y braceando, creyendo el testigo que se iba a lanzar detrás de ellos y darles un tirón a las sacas, por lo que él se levantó para evitarlo, pero que entonces salieron de los laterales varias personas que no había visto antes y que no sabe dónde podrían haber estado escondidas, y se empezaron a escuchar tiros por lo que él se tiró al suelo, y una vez cesaron los disparos, observó como unas de esas personas corrían para la salida a la que se dirigían los vigilantes, y el que se había sentado a su lado, le pasó corriendo por delante de donde él se encontraba en cuclillas, dirigiéndose hacia la salida lejana, y le siguió sin perderlo de vista, interceptándolo arriba de las escaleras mecánicas." Dejó claro que la persona que se había sentado en el banco, el que se dirigió a los vigilantes en la forma señalada fue la misma a la que persiguió sin perderla de vista y a la que detuvo. Este extremo es confirmado en parte por el mismo acusado el que, como se ha expuesto, reconoció que la persona que estaba sentada en el banco a quien preguntó la hora fue la misma persona que le detuvo y que resultó ser policía. También lo corrobora el Tribunal a través de los fotogramas extraídos de las cámaras de seguridad, cuyo estudio fue llevado a la contradicción del juicio mediante la ratificación de la persona que lo llevó a cabo y cuyo relato cronológico coincide con el referido por los distintos testigos en relación a cómo sucedieron los hechos y a la posterior persecución de las personas que participaron en los mismos, y en concreto del acusado que fue detenido por el agente de policía.

   Igualmente analiza el Tribunal el testimonio prestado por Don Fructuoso, testimonio que concuerda con lo declarado por el agente núm. NUM001 en lo que se refiere al acusado, a quien vio tratando de coger algo al vigilante de seguridad que se encontraba en el suelo mientras otro individuo le disparaba, siendo por ello por lo que cuando le vio que cruzaba la escalera mecánica le puso la zancadilla. El Sr. Fructuoso afirmó sin ningún género de dudas que fue además la misma persona que posteriormente fue detenida por un policía de paisano. También coincidió con el agente en que el acusado llevaba gafas de sol, siendo éste uno de los extremos que no recordaba el día del juicio y que había descrito en su declaración ante el instructor ratificada en el acto del Juicio Oral. El Tribunal lo corrobora porque al acusado le fueron intervenidas unas gafas de color oscuro en el momento de ser detenido.

   El resto de los testigos declararon sobre otros extremos que se refieren a secuencias o momentos distintos de los hechos relatados por el Tribunal, y cuyo contenido ni incrimina ni excluye la participación del acusado en los hechos por los que ha sido condenado. Igualmente sucede con el resultado de las periciales practicadas. En concreto, la pericial destacada por el recurrente relativa al kit de residuos de disparo realizado al acusado, que dio resultado negativo, en nada empaña los testimonios valorados por el Tribunal ya que ninguno de los dos testigos que pudieron dar razón de la participación del acusado en los hechos manifestó que portara arma alguna ni que fuera el autor de los disparos.

   Por último, el Tribunal ha valorado la descripción de hechos que efectúan los dos testigos referidos en relación a la actuación de Don Victoriano explicando como al salir los vigilantes de la sucursal bancaria el acusado se levantó del banco y se dirigió hacia ellos a la vez que agitaba los brazos para avisar a otros participes (en principio identificados y no localizados) alcanzando al vigilante que portaba las sacas de dinero intentando apoderarse de éstas junto a otras dos personas que le dispararon. Por ello llega a la conclusión del concierto de voluntades entre el acusado y las demás personas que protagonizaron los hechos.

   Es evidente pues que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del recurrente en los hechos por los que ha resultado condenado, pruebas de carácter directo y no circunstanciales o indiciarias que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de Casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por los recurrentes, siempre que, claro es,

   aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo analizado, vinculado a la valoración y análisis de la prueba, no puede acogerse.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 139, 242, 148 y 564 del Código Penal.

Insiste el recurrente a través de este motivo en la falta de prueba que acredite que fuera autor material de ninguno de los delitos y tampoco que existiese ninguna relación ni concierto con los autores de los mismos. Reitera que los individuos a los que apuntaba la investigación policial como participes en el atraco no se encontraban en España en el momento que sucedieron los hechos. Por tanto resulta imposible que participasen en los mismos no pudiendo estimarse acreditada la existencia de un concierto previo o la existencia de un vínculo entre los atracadores y el recurrente. Aduce que su condena se sustenta en lo que parece una creencia personal más que un juicio de inferencia lógico y racional al no existir prueba alguna que la justifique.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

2. En el supuesto de autos, en el relato de hechos probados se declara que "El día 25 de mayo de 2009, a las 18:50, el acusado, Victoriano (...) se sentó en el banco existente en el pasillo central de la planta baja del Centro Comercial DIRECCION000 (...) frente a la oficina del Banco Santander allí ubicada, y cuando observó que de ésta salían dos Vigilantes de Seguridad de la empresa PROSEGUR debidamente armados con revólveres, el primero de ellos, Jose Daniel, portando en su mano izquierda tres sacas transparentes con dinero en efectivo de la recaudación, siendo seguido a unos cinco metros aproximadamente por el "vigilante escolta", Emilio, el acusado se levantó dirigiéndose al stand ubicado a unos 10 metros del banco, en el centro del pasillo central, alcanzando a los vigilantes mientras agitaba sus brazos en señal de aviso a otras personas no localizadas, en número aproximado de cuatro, con las que previamente se había concertado para apoderarse de dichas sacas, haciendo uso para ello de al menos sendas pistolas, una de ellas semiautomática marca SIC nº de serie NUM000, para cuya tenencia y uso se precisa poseer la correspondiente Guía de Pertenencia y Licencia de armas.

   Dos de esos individuos se abalanzaban por la espalda sobre el vigilante escolta, Sr. Emilio, tirándole al suelo donde forcejearon, consiguiendo apoderarse del revólver que portaba con la preceptiva licencia, sin que éste pudiera hacer uso del arma. Y los otros dos junto con el acusado, se dirigieron al Vigilante que portaba las sacas con el dinero, intentando reducirle, disparándole por la espalda en la zona abdominal, para eliminar su resistencia y facilitar la aprehensión de las sacas con el dinero, (...)"

   De este relato se infiere que fue el acusado quien se mantuvo en actitud vigilante hasta que los vigilantes abandonaron la sucursal bancaria, momento en el que se levantó y se dirigió al stand situado en el centro del pasillo central, a la vez que avisaba a los demás partícipes, quienes armados con pistolas intervinieron, dos de ellos dirigiéndose a uno de los vigilantes mientras que otros dos, a los que se unió el acusado, abordaron al otro vigilante que portaba las sacas del dinero, disparándole por la espalda e intercambiando a continuación disparos con el mismo al objeto de apoderarse de las sacas de dinero, alcanzando uno de los disparos a una cliente del centro comercial.

   De esta manera el acusado y las otras personas que le acompañaban actuaron de manera conjunta apoyándose recíprocamente en la acción emprendida contra los vigilantes sin efectuar objeción alguna frente a la conducta protagonizada por los demás ni tratar de evitar la acción de los otros y sin desistir voluntariamente de su acción. De tales hechos no puede extraerse conclusión distinta de la que se refleja en la sentencia de instancia, ya que tal actuar pone de manifiesto no solo la participación directa de cada uno de ellos en los hechos, sino también su conformidad con la acción desplegada por sus compañeros en orden a atacar a los vigilantes con la finalidad de arrebatarles el dinero que transportaban utilizando al efecto pistolas que dispararon contra ellos. De esta manera todos partícipes ostentaban el codominio del hecho y, por tanto, dominaban las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal. Por ello el acusado es considerado por la Audiencia como coautor de la totalidad de las acciones realizadas frente a los vigilantes y terceras personas que fueron alcanzadas por los disparos o sufrieron sus consecuencias, esto es, de las que materialmente ejecutó cada uno y de las que, con su acción conjunta, permitió y apoyó que ejecutaran sus compañeros. En suma el recurrente dominó de esta forma la totalidad del hecho delictivo. Y tales acciones son las que se recogen con claridad en el relato de hechos probados y son valoradas posteriormente en la fundamentación jurídica de la sentencia, siendo irrelevante que no se detuviera al resto de los partícipes o que las personas identificadas como posibles coautoras, que no han sido juzgadas por encontrarse en paradero desconocido, sean o no realmente los que junto al acusado acometieron a los vigilantes.

   En definitiva, lo que nuevamente pretende el recurrente a través de este motivo es corregir el relato fáctico de la sentencia al que ha llegado la Audiencia tras valorar las pruebas practicadas a su presencia, lo que encuentra mejor acomodo casacional en el anterior motivo al que ya se ha ofrecido contestación.

   En consecuencia el motivo se desestima.

A través del tercer motivo del recurso se denuncia infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal (circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que debe ser apreciada como muy cualificada).

Expone el recurrente que el procedimiento ha tardado tres años y cinco meses en instruirse y seis años y once meses en enjuiciarse, sin que esta dilación sea imputable a la defensa.

Indica como hitos temporales que el procedimiento se inició el 27 de mayo de 2009. El día 3 de enero de 2012 se dictó auto de incoación de sumario y el día 29 de octubre de 2012 se dictó auto de procesamiento. Se dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2019 que fue notificada a su representación procesal el 7 de octubre de 2019.

Considera que el procedimiento no representa ninguna complejidad y que la naturaleza de los delitos enjuiciados, el reducido número de diligencias practicadas, la existencia de un único investigado y la imposibilidad de imputar retraso alguno a la actuación procesal del acusado no justifican una dilación de hasta más de diez años. Ello determina que la dilación haya de ser calificada como extraordinaria.

1. Conforme se exponía en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

2. En el caso de autos, el recurrente fue detenido el día 25 de mayo de 2009, habiendo declarado como investigado el día 27 de mayo de 2009. El día 3 de enero de 2012 se dictó auto de incoación de sumario y el día 29 de octubre de 2012 se dictó auto de procesamiento, practicándose la declaración indagatoria el día 31 de octubre de 2012. Por ello, la instrucción se desarrolló durante tres años y cinco meses. No se indica ni se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias. Entre ellas destaca el Tribunal la emisión de los diversos informes periciales, como los informes de sanidad que no pudieron ser emitidos hasta que los lesionados alcanzaron la sanidad, constando la formulación de los últimos informes el 13 de diciembre de 2011 y 17 julio de 2012. Además, como indica el Tribunal, había otros partícipes identificados respecto a los cuales hubo de dictarse orden de busca y detención internacional por auto de 11 de junio de 2010, dictándose auto de sobreseimiento con relación a ellos el 25 de octubre de 2010. Igualmente destaca el Tribunal cómo la defensa, después de formular recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de procesamiento, dejó transcurrir el término de emplazamiento ante la Audiencia lo que dio lugar a declarar desierto el recurso mediante auto de fecha 29 de junio de 2013. Finalmente, se dictó auto de conclusión del sumario el día 22 de mayo de 2013. A partir de ese momento el acusado no pudo ser localizado, lo que dio lugar al dictado de una orden de busca, detención y presentación en fecha 12 de septiembre de 2013 no siendo localizado el acusado hasta cinco años después en Argentina, tramitándose la correspondiente extradición, que permitió que fuera traído a España el día 22 de febrero de 2019. El procedimiento se elevó a la Audiencia Provincial en marzo de 2019, donde tras la celebración del juicio se dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2019.

   Por ello, atendiendo a los hitos marcados en la sentencia impugnada, no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. La duración de la instrucción alcanzó tres años y cinco meses y la fase intermedia y de enjuiciamiento ante la Audiencia Provincial se llevó a cabo en seis meses. Junto a ello la actuación del acusado poniéndose en paradero desconocido determinó una paralización de la causa durante cinco años y cinco meses hasta que fue habido y extraditado a España.

   En definitiva, a salvo de esta paralización imputable exclusivamente al acusado, no se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias en el sentido que ha sido expuesto.

   Además, el recurrente omite hacer mención especial de las razones que permiten calificar esos espacios temporales como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración. Igualmente elude cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para el penado, lo que nos lleva al rechazo de este motivo con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

   El motivo por ello no puede prosperar.

La desestimación del recurso formulado por Don Victoriano conlleva la imposición al mismo de las costas procesales de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.