STS 147/2020, 14 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 instruyó sumario con el nº 14 de 2015 contra Jose Ramón, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que con fecha 24 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Queda probado y así se declara expresamente, que el día 19 de mayo de 2013 sobre la 1.30 horas, tras haber estado en el Bar DIRECCION000 de DIRECCION001, con Ofelia que entonces tenía 19 años, el menor Agustín y otros amigos, el acusado Jose Ramón se dirigió al Jardín Botánico de DIRECCION001, en compañía de dichas personas. Al llegar allí, una vez dentro del Jardín, Jose Ramón, Agustín y Ofelia se dirigieron a la zona de las escaleras, parando a mitad de las mismas, donde se pararon a hablar. En un determinado momento Ofelia y Agustín comenzaron a besarse, para acto seguido retirarse a una zona de arbolado, más arriba de las escaleras. Al rato Jose Ramón se dirigió al lugar donde, con ánimo libidinoso, cogió a Ofelia por la cabeza y le introdujo el pene en la boca, estando Ofelia en estado de shock por lo que se vio incapacitada para ofrecer resistencia a pesar de que manifestó que no quería. Jose Ramón y Agustín se fueron del lugar, llegando al mismo Darío y Doroteo, que vieron a Darío tumbada en estado de shock y sin hablar. Andrea se incorporó y se puso a llorar, asustada, y llegó a decir que habían abusado de ella. Los dos la llevaron a una patrulla de la Guardia civil, que la llevaron al Cuartel a fin de poner una denuncia. Como consecuencia de estos hechos, Ofelia presenta un cuadro reactivo postraumático en remisión parcial y un trastorno adaptativo con estado depresivo crónico en remisión parcial".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ramón, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración, ya definido y sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se establece que el condenado no podrá aproximarse a la persona de Bárbara, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros, ni a así como comunicarse por cualquier medio con la misma, durante el plazo de ocho años. El condenado deberá indemnizar a Ofelia en la cantidad de seis mil euros (6.000 €), que devenga el interés legal a partir de la fecha de esta sentencia. Y que debemos absolver y absolvemos a Jose Ramón como cooperador necesario de un delito de abuso sexual del que venía siendo acusado. Todo ello condenando al Sr. Iván al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo la mitad de las costas de la acusación particular. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Jose Ramón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Ramón , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM , en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 25 de marzo de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de hoy.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Jose Ramón, contra la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada el día 24 de julio de 2018 que condena al recurrente como autor de un delito del art. 181.4 CP de abusos sexuales del apartado 4º a la pena de 4 años de prisión y accesorias.

Los hechos probados para el dictado de la condena se centraron en que:

"Queda probado y así se declara expresamente, que el día 19 de mayo de 2013 sobre la 1.30 horas, tras haber estado en el Bar DIRECCION000 de DIRECCION001, con Ofelia que entonces tenía 19 años, el menor Agustín y otros amigos, el acusado Jose Ramón se dirigió al Jardín Botánico de DIRECCION001, en compañía de dichas personas.

Al llegar allí, una vez dentro del Jardín, Jose Ramón, Agustín y Ofelia se dirigieron a la zona de las escaleras, parando a mitad de las mismas, donde se pararon a hablar. En un determinado momento Bárbara y Agustín comenzaron a besarse, para acto seguido retirarse a una zona de arbolado, más arriba de las escaleras. Al rato Jose Ramón se dirigió al lugar donde, con ánimo libidinoso, cogió a Ofelia por la cabeza y le introdujo el pene en la boca, estando Ofelia en estado de shock por lo que se vio incapacitada para ofrecer resistencia a pesar de que manifestó que no quería.

Jose Ramón y Agustín se fueron del lugar, llegando al mismo Darío y Doroteo, que vieron a Bárbara tumbada en estado de shock y sin hablar. Andrea se incorporó y se puso a llorar, asustada, y llegó a decir que habían abusado de ella. Los dos la llevaron a una patrulla de la Guardia civil, que la llevaron al Cuartel a fin de poner una denuncia.

Como consecuencia de estos hechos. Ofelia presenta un cuadro reactivo postraumático en remisión parcial y un trastorno adaptativo con estado depresivo crónico en remisión parcial".

1.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art 24.2 CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la declaración de la víctima carece de los requisitos necesarios para constituir una prueba de cargo válida, califica de objetable, la valoración probatoria del tribunal de instancia y concluye denunciando insuficiencia probatoria de cargo. Se incide en que el menor en cuya compañía se suponía que el recurrente cometió los hechos, fue absuelto por la jurisdicción de menores al tener por acreditado que mantuvo relaciones consentidas con la denunciante ( Bárbara). Así, se acusaba por dos hechos: la penetración vaginal que realiza el menor y la felación que el mayor y ahora recurrente, obliga a que le sea realizada a continuación, por la citada Bárbara. Sin embargo, se incide en que el recurrente reprocha que si el menor fue absuelto por los dos hechos (su violación y la felación de Jose Ramón), sin embargo, Jose Ramón, el mayor, fuera condenado como autor de un delito de abusos sexuales por la felación.

Lo que se plantea es que no hay prueba para la condena al recurrente como autor de un delito de abusos por el apartado 4º del art. 181 CP y se discrepa del proceso valorativo que ha llevado a la convicción del Tribunal acerca de la autoría.

Dado que se plantea la presunción de inocencia, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

   Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

   Pues bien, en este caso lo que se debe valorar, frente a la impugnación del recurrente relativa a la insuficiencia probatoria es si existe la prueba de cargo que sustente la condena. Y en este caso el Tribunal ha motivado que otorga credibilidad a la declaración de la víctima, y así señala que:

   "1.- No hay ánimo espurio en la víctima.

   En este punto, de las declaraciones vertidas en juicio no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la testigo se inventara los hechos.

   En efecto, desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva del testigo no constan factores o datos contrarios a ésta: no se detectan posibles motivos espurios de resentimiento o de venganza, debiendo recordarse que la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre los testigos y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia -- STS 1168/2001, de 15 de junio--, no pudiendo perderse de vista que una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como es el caso.

   Sólo cuando se advierta que el perjudicado o la víctima trata de abusar maliciosamente de su posición y de perjudicar al acusado más allá de lo que por ley le corresponde, procederá descartar dicho testimonio.

   2- Elementos de corroboración a la declaración de la víctima.

   a.- Informe clínico que determina que la víctima tenía restos de semen en la boca (folios 86 a 88).

   b.- El informe forense (folios 56 a 60), siendo así que la Dra. María Consuelo, que la encontró nerviosa pero colaboradora y que desde el principio habló de que había sido objeto de abuso y que no había consentido la felación.

   c.- Otra corroboración es el informe psicológico forense, que además de determinar la existencia de un shock postraumático compatible con los hechos relatados por la víctima, quien tenía una afectación adecuada a los hechos de rechazo, inhibición, vergüenza y ansiedad. Los psicólogos informan que la víctima estaba confusa y ello afecta a la memoria, y el estado de bloqueo y shock emocional provoca contradicciones. Informan que es normal que, dado que la víctima tiene mecanismos de represión de los recuerdos, en un principio minimice los efectos, intentando evitar los recuerdos de lo acontecido.

   Los psicólogos entienden que no hay indicios de simulación de sintomatología, y que sí existe tendencia en ella a minimizar la sintomatología, pues es un mecanismo autodefensivo. Hablan los peritos de huella psíquica en la víctima, compatible con su relato, con síntomas de trastorno ocasionado por los hechos. Añade que es adaptativo, porque ha ido disminuyendo la ansiedad, al ser un stress postraumático en vías de remisión. A preguntas de la defensa, informan que la credibilidad y la huella psíquica no pueden analizarse por separado, sino de manera interrelacionada y que su testimonio es compatible con un modo de reacción traumático, esto es, compatible con vivencia traumática.

   d.- Y por último se corrobora el relato de la víctima, por los testigos Darío y Doroteo, quienes manifiestan claramente que Marta se encontraba en estado de shock, no hablaba al principio, que se puso a llorar y que desde un principio habló de que la habían violado.

   e.- No hay contradicciones.

   La defensa en su informe final habló de contradicciones, pero intenta confundir lo sucedido con el menor, que no enjuiciamos, con lo realizado por el hoy acusado, sin que el hecho de que todo comenzara con unos besos entre la víctima y el menor signifique en modo alguno consentimiento y aceptación de la penetración bucal que le provocó el acusado.

   Poca importancia tiene que la víctima relate los hechos empezando en el momento en el que estaban en el Jardín botánico, ya que era lo realmente importante, y no el que se encontraran antes en el Bar DIRECCION000.

   El que Ofelia accediera a besarse con el menor, no significa que estuviera dispuesta a todo lo que el acusado quisiera, y menos a que le hiciera una felación, a la que entendemos que queda claro que se negó desde un principio y que el acusado realizó aprovechando el estado de turbación en el que se encontraba. También nos parece normal que ante sus padres no quisiera reconocer que todo comenzó con unos besos con el menor.

   La defensa alega que se le fue de las manos, y la sala considera que se le fue de las manos al acusado, quien aprovechó la turbación de Bárbara, para, sin su consentimiento, obligarle a hacerle una felación, no siendo admisible que unos besos puedan interpretarse sin más como que estuviera dispuesta a todo. Dicha turbación es la que provoca cierta confusión a la hora de relatar lo sucedido, pero sí hay algo cierto es que el acusado le obligó a hacerle una felación y que en momento alguno fue consentida.

   Lo que nos parece absurdo calificar su relato en base a hechos tales como que no recurriera el auto de archivo, que no recurriera la sentencia absolutoria de menores (desconociendo la defensa la doctrina jurisprudencial sobre recursos contra sentencias absolutorias) y que se adhiriese al informe del fiscal, extremos todos que son decididos por su defensa y que no tiene valor alguno en cuanto a su relato de los hechos. Incluso el que manifestara (de ser cierto), que no quiere pena de quince años para el acusado, tenga mayor relevancia que una manifestación carente de eficacia en orden a suponer que lo relatado sea mentira.

3. - Contundencia y convicción de la declaración de la víctima.

   En esencia la versión del denunciante ha sido reiterada de manera clara y rotunda, y en esencia y en lo principal su testimonio no ha tenido fisuras, que sí las ha podido haber en extremos secundarios, si bien ello se explica por el estado de ansiedad y vergüenza que vivió la víctima, y que ha logrado trasladar con su testimonio a la sala, y por el tiempo transcurrido y por la reiteración en el mismo, que en lo esencial ha sido convincente a juicio de la sala.

   Así, tras el examen de las actuaciones, la declaración de la víctima, en el acto del juicio oral fue coherente, precisa, congruente y coincidente entre sí y con lo manifestado ante la fuerza instructora del atestado y en el Juzgado de Instrucción, de suerte que, de modo que no se aprecia contradicción ni falta de persistencia en las declaraciones de la testigo respecto a la parte sustancial de las mismas, respecto a su núcleo central, esto es que el acusado le obligó a hacerle una felación y que no dio consentimiento a la misma.

   La persistencia en la incriminación es por tanto evidente, porque no hay cambios en lo sustancial ni se desdijo nunca la testigo en lo principal de su versión, debiendo significarse que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones, como ocurre en el caso que nos ocupa".

   Hay que recordar que es el Tribunal el que valora con su inmediación la prueba que se practica. El uso de esta vía no altera el proceso de valoración si esta es coherente, lógica y sistemática y lleva al Tribunal, en base al proceso de motivación a una conclusión valorativa como la que se expone. No puede invadirse el proceso de valoración basado en inmediación y sustituir la valoración por una subjetiva y personal.

   El proceso a seguir en este caso es valorar si ha habido prueba de cargo y razonablemente expuesta en su análisis y conclusiones valorativas.

   No ha habido consentimiento alguno en la víctima. Y ello se recoge en los hechos probados al señalar el Tribunal que "estando Bárbara en estado de shock por lo que se vio incapacitada para ofrecer resistencia a pesar de que manifestó que no quería." Y el Tribunal lo reseña de forma explicativa y clara al exponer en su argumentación que El que Ofelia accediera a besarse con el menor, no significa que estuviera dispuesta a todo lo que el acusado quisiera, y menos a que le hiciera una felación, a la que entendemos que queda claro que se negó desde un principio y que el acusado realizó aprovechando el estado de turbación en el que se encontraba. También nos parece normal que ante sus padres no quisiera reconocer que todo comenzó con unos besos con el menor.

   En este tipo de supuestos hemos reflejado con reiteración que no es precisa una negativa física al acto sexual, sino que puede ser gestual, e incluso el silencio provocado por el temor de la agresión física puede ser tenido en cuenta como expresión de una negativa, al tener que ubicarnos en el escenario del delito y considerar las dificultades que puede sentir una víctima de un abuso o agresión sexual al exteriorizar una negativa. Y es lo que en este caso ha reseñado el Tribunal, y que se colige de la declaración de la víctima que expone y expresa su negativa a la aceptación del acto, integrando la inmediación del Tribunal que le privilegia.

   Con respecto a la valoración de la víctima que es cuestionada en su integridad el Tribunal explicita con detalle que su versión es clara y rotunda y hemos expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 119/2019, de 6 de Marzo que:

   Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.

   "Recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1. - Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2. - Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3. - Claridad expositiva ante el Tribunal.

4. - "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5. - Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6. - Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7. - Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8. - Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9. - La declaración no debe ser fragmentada.

10. - Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11. - Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica".

    Por otro lado, ante el alegato del recurrente, no se puede pretender circunscribir su motivación impugnatoria a la existencia de un consentimiento, y situarlo en una especie de presunción, achacándolo a una aceptación tácita de la víctima en virtud de los actos previos que se relatan que se llevaron a cabo con el menor.

    Sin embargo, no puede establecerse que el hecho de la absolución del menor pueda conllevar, y deba hacerlo, la propia del recurrente en el presente procedimiento, ya que éste tiene unas características propias y una prueba que se ha practicado específica para este procedimiento, que no se sujeta al resultado del practicado una jurisdicción de menores. Además, la víctima tiene derecho a realizar los actos previos con el menor, lo que no sustenta una extensión del consentimiento a los actos que han declarado probados el tribunal.

    Éste ha valorado la declaración de la víctima y ha entendido que el consentimiento no existe, y es por ello por lo que la tipificación es correcta. La impugnación de la valoración probatoria por alegada inexistencia de prueba de cargo debe llevar a su desestimación, dado que la conclusión del Tribunal se centra en el relato de las pruebas que han conllevado a la convicción, y, así, se ha hecho referencia a su informe clínico respecto al contenido de lo que se aprecia como prueba del semen en la boca de la víctima, así como el informe forense respecto a la actitud y conducta de la misma. El informe psicológico también se conecta con la propia declaración de la víctima y las consecuencias de su situación psicológica se torna en elemento de corroboración que ayuda al proceso de convicción del Tribunal. Del propio relato de hechos probados se desprende lo que en la fundamentación jurídica se relata y es la referencia a los testigos que le encontraron en estado de shock y que al ponerse a llorar y ver la reacción de la misma les manifestó lo que había ocurrido.

    El recurrente pretende sostener otra versión valorativa de la prueba que se ha practicado.

    No puede pretenderse alterar la realidad de la inmediación del Tribunal entendiendo que fue una reacción ajena a la realidad, y lo que no se sostiene en ningún caso es la existencia de una razón en virtud de la cual pueda entenderse que la víctima falta la verdad, ya que el móvil espurio no se vislumbra por ningún lado.

    Resulta evidente que la actitud de la víctima previa de besarse con el menor no puedo determinar que acepte todo lo que ocurra después, ya que el consentimiento no existe y si la conducta coercitiva psicológica del recurrente, que, basándose en los actos previos de la misma con el menor, realiza una actuación como la declarada probada supone un ataque a la libertad Sexual de la víctima, que aunque no se considere concurrente de la violencia o intimidación, sí es típica, porque existe ausencia de consentimiento que es lo que determina la derivación a la tipificación del artículo 181.4.

    Así, en la posición del recurrente no puede aceptarse que exista una especie de vis atractiva hacia el resultado obtenido en la jurisdicción de menores, ya que no se está dictando la condena por una participación en los hechos previos cometidos por el menor, ya que existe una autonomía absoluta en los hechos realizados por el recurrente, y éste no puede ampararse que en un consentimiento previo pueda derivarse un consentimiento posterior, ya que existe una ruptura entre el acto previo que pueda haber tenido voluntariamente la víctima del acto que, sin consentimiento, se produce después, como reconoce el hecho probado.

    Debe entenderse el derecho de la víctima a decir "no", aunque sea en silencio, o aceptar una relación y rechazar otras, sin que por aceptar una la mujer tenga que existir una presunción de que acepte que otras personas tengan una relación con ella, o que, incluso, la misma persona también entienda que iniciado el consentimiento, éste es permanente, al punto de que la mujer tiene el derecho a decir "no" cuando quiera rompiendo su inicial consentimiento.

    La circunstancia de que una víctima acepte una concreta relación no determina que tenga por sí mismo que aceptar cualquiera que se pueda presentar en el mismo momento, o en cualquier circunstancia anterior, o posterior. El consentimiento previo en una relación no determina el consentimiento tácito o presunto respecto a actuaciones posteriores, ya que si el Tribunal entiende que éstas son sin consentimiento se aplicaría el art. 181 del código penal, siempre que no exista violencia o intimidación, habida cuenta que cada consentimiento tiene que ser exacto y perfecto respecto a una actuación concreta, sin que exista un consentimiento presunto en actuaciones como la que se analiza en el presente caso.

    Así, para concluir, la víctima tiene derecho a prestar consentimiento a unos actos y no a otros. El recurrente no puede sostener un alegato de actuaciones previas de la misma para suponer un asentimiento a los actos posteriores, cuando estos se realizan sin el consentimiento. Además, en la sentencia se hace referencia al estado de turbación de la misma, y hemos dicho con reiteración que no es preciso la existencia de una negativa expresa a este tipo de actuaciones, y que puede existir, como en este caso ocurre, un aprovechamiento del recurrente respecto a la situación en la que se encuentra la víctima, lo que equivale en este caso a una ausencia de consentimiento.

    El motivo se desestima.

2.- Al amparo del Art. 849.2º LECr., infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Existe un claro error de planteamiento en el motivo segundo habida cuenta que se articula por la vía del apartado segundo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se aporta ningún documento y lo que se cuestiona es una referencia a la tipificación en el artículo 181 del código penal insistiendo en el resultado previo de la jurisdicción de menores para presentar un motivo por la vía de la impugnación documental que establece el apartado segundo del citado precepto. Ello constituye un claro error en el motivo elegido para realizar una actuación impugnatoria del contenido de la sentencia que por sí mismo lleva su desestimación.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).