STS 412/2020, 14 de Mayo de 2020

Ante la Sala de lo Contencioso administrativo (Sección Segunda) del del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se tramitó el recurso contencioso administrativo 391/2014, seguido a instancia de la entidad Hidro Nitro Española S. A. contra la resolución de 30 de septiembre de 2014 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro que aprueba la propuesta de mantenimiento de los caudales mínimos en el río Cinca, aguas debajo de la presa de El Grado y aguas debajo de Joaquín Costa, hasta la central de Ariéstolas, en los términos y tramos que se indican.

En dicho procedimiento se dictó sentencia 134/2018, de 19 de abril, parcialmente estimatoria del recurso interpuesto, cuya parte dispositiva fue la siguiente:

"Estimamos en parte el recurso interpuesto por la sociedad HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A. contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, y con nulidad parcial de la misma, acordamos reconocer el derecho de la recurrente a la indemnización que se fije en ejecución de sentencia".

Notificada la anterior sentencia, la Administración General del Estado, a través de su representación procesal formalizó escrito de preparación del recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el cual, por auto de 20 de junio de 2018 de la Sala de instancia se tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 19 de noviembre de 2018, acordando:

"1º) Admitir el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -de 19 de abril de 2018- de Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que estima parcialmente el recurso nº 391/14 .

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si cabe equiparar el establecimiento de los caudales ecológicos fijados por los planes hidrológicos de cuenca al supuesto de que sea precisa una adecuación de la concesión a los mismos, dando lugar directamente al reconocimiento de indemnización al concesionario perjudicado por aplicación del artículo 65.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

3. ) Identificar como normas jurídicas que en principio será objeto de interpretación, el art. 65 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos".

Por diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2018 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar la interposición del recurso de casación, presentando su escrito el 27 de diciembre de 2018, en el que solicitaba se dictara sentencia por la que se estime el recurso de casación, casando la sentencia recurrida y en su lugar se dicte una nueva sentencia por la que se desestimara el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.

Por providencia de 8 de enero de 2019 se tiene por interpuesto el recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida, que presentó su escrito de oposición en fecha de 22 de febrero de 2019, oponiéndose al recurso de casación y solicitando la desestimación del mismo, declarando la equiparación de las situaciones a las que hace referencia el ATS de 19 de noviembre de 2018 y confirmando la sentencia recurrida; subsidiariamente, solicitaba se declarase que el procedimiento relativo a la equiparación de situaciones señaladas en el Auto de admisión del recurso de casación no afecte al pronunciamiento del contenido indemnizatorio realizado ad causam por la STJ Aragón de 19 de abril de 2018, debiendo el mismo mantenerse y confirmarse.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 27 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, fecha en la que, efectivamente la misma se inició, quedando interrumpida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, habiendo la misma concluido en fecha de 7 de mayo de 2020.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia, parcialmente estimatoria, 134/2018, de 19 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso contencioso administrativo 391/2014, seguido, a instancia de la entidad Hidro Nitro Española S. A., contra la resolución de 30 de septiembre de 2014 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro que aprueba la propuesta de mantenimiento de los caudales mínimos en el río Cinca, aguas debajo de la presa de El Grado y aguas debajo de Joaquín Costa, hasta la central de Ariéstolas, en los términos y tramos que se indican.

La sentencia de la Sala de instancia, como decimos, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, y se basó, para ello, en las siguientes consideraciones:

A) En primer lugar (Fundamento Jurídico Primero) la sentencia de instancia tras concretar la resolución objeto del recurso contencioso administrativo, recuerda que el mismo "se funda en un previo acuerdo del Consejo del Agua de 30 de julio de 2014 que define, a partir de distintos estudios específicos llevados a cabo por la Confederación Hidrográfica del Ebro, los caudales ecológicos en el río Cinca entre la presa de El Grado y la turbinación de la central de Ariéstolas, en el marco del proceso de concertación establecido en el art. 16 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Ebro". Acuerdo previo que, expresamente, señalaba que "[l]os caudales ecológicos fijados serán aportados por los embalses de El Grado y Joaquín Costa atendiendo a lo que establezca la Comisión de Desembalse".

La Comisión de Desembalse ---como señala la sentencia--- "propuso una concreta implantación de dichos regímenes -detallada en los folios 5 a 7 de la resolución recurrida- y no habiendo unanimidad sobre dicha propuesta, se solicitaron informes del Comisario, del Director Técnico y del Jefe de Explotación, y formuló alegaciones el representante de la hoy recurrente Hidro Nitro, adoptando finalmente el Presidente de la CHE la resolución ahora impugnada de 30 de septiembre de 2014 que acuerda el régimen de implantación o distribución entre todos los usos de los caudales ecológicos previamente determinados por el Consejo del Agua".

Pues bien, respecto de este previo Acuerdo del Consejo de Aguas, la sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso (de conformidad con los artículos 69.c y 28 de la LRJCA), al tratarse de un acto consentido y firme, por no haber sido impugnado "de lo que se sigue que no pueda ahora cuestionar el caudal ecológico fijado para los distintos tramos, su cuantía o el procedimiento por el que se fijó".

B) En segundo lugar (y en el mismo Fundamento Jurídico Primero) la sentencia responde ---rechazando todas ellas--- a las siguientes alegaciones de la recurrente con las que se pretendía la nulidad de la resolución impugnada:

1. Nulidad de la resolución impugnada "por omisión de la obligación de vertido desde las presas de Barasona y El Grado para garantizar los caudales ecológicos y los derechos de los usuarios". La impugnación es rechazada.

2. La segunda alegación, apoyada en la ausencia de estudios ambientales, es inadmitida por la sentencia "porque constituye un intento de refutar una resolución firme, adoptada por el Consejo del Agua el 30 de julio de 2014".

3. El tercer lugar por la recurrente se alegaba, con fundamento en los preceptos que citada del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), y del Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio (RPH), igualmente, la nulidad de la resolución impugnada "por ausencia de cierto margen adicional que pueda hacer las veces de apantallamiento de las perturbaciones detectadas en el río Cinca". Alegación que también es rechazada porque "la propia norma contempla un margen que atiende a la necesidad de afrontar fluctuaciones o perturbaciones en el caudal".

4. A continuación, se impugna la resolución por no definir de manera clara y uniforme las obligaciones de todos los usuarios para hacer efectivos los caudales ecológicos citados, invocando los artículos 26.2 del Plan Hidrológica Nacional (PHN), 19.2 del RPH, y 24.c), 42.1.b) y 98 del TRLA, exponiendo alegaciones muy distintas, a lo que responde la sentencia señalando que "en todo caso lo que se advierte es que plantea anticipadamente numerosas cuestiones que son propias de la gestión material del sistema y que deben ser analizadas con posterioridad a esta resolución y a la vista de su contenido, conjugando todos los factores, derechos, obligaciones, prioridades y disponibilidad de agua existente, siendo por tanto ajenas a este recurso". Igualmente se rechaza la alegación de falta de audiencia de los regantes de la Acequia de Estada, negando la indefensión material de los mismos a la vista de las alegaciones formuladas.

5. De igual forma se rechaza la alegación relativa a la inexistencia de un reparto equivalente con reciprocidad de intereses entre los distintos usuarios, que es considerada en la sentencia como la impugnación principal, y en la que, en síntesis, se invoca la nulidad de la resolución por no imponer el caudal ecológico por igual a todos los usuarios que aprovechan las aguas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.1 del PHN y 59.7 del TRLA, precepto este en el que se alude a la "restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación". Pues bien, a la citada alegación de nulidad la Sala de instancia responde en los siguientes términos:

   "Sobre esta última alegación debe reiterarse que las limitaciones impuestas a HNE están suficientemente determinadas y que la parte expone un problema de aplicación del acuerdo y de gestión del sistema de explotación que excede en rigor de este recurso. Por otra parte, el tenor literal del art. 59.7 del TRLA lo que dispone es, efectivamente, que "Los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en este artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En todo caso, se aplicará también a los caudales medioambientales la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones recogida en el párrafo final del apartado 3 del artículo 60. Los caudales ecológicos se fijarán en los Planes Hidrológicos de cuenca. Para su establecimiento, los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río". De dichas previsiones, sin embargo, no cabe extraer que deba aplicarse un reparto equivalente o igualitario entre todos los usos. Lo que realmente impone el precepto es la relevancia de la restricción, que "se impone con carácter general a los sistemas de explotación"-, y de la que solo salva el abastecimiento de poblaciones. Pero no establece que dicha imposición deba hacerse, entre los restantes usos, de forma necesariamente equivalente".

6. Por todo ello, la sentencia considera que la resolución se encuentra debidamente motivada al analizar los criterios que sigue para el establecimiento de los caudales ecológicos de los diferentes tramos, que la sentencia reproduce, así como los fundamentos de la misma resolución en cuanto a la priorización de los usos, a la solicitud de aumento de suelta de caudales adicionales de los embalses de El Grado y Barasona, y al contenido de los títulos concesionales, reproduciendo alguna de sus cláusulas, así como de los títulos de los aprovechamientos titularidad de la entidad recurrente. A todo ello, la sentencia responde en los siguientes términos:

   "Del contenido de dichas cláusulas concesionales -cuya lectura exige la lógica adaptación al ordenamiento jurídico actual- se evidencia en todo caso, el carácter subordinado del aprovechamiento hidroeléctrico al interés público en general y al mantenimiento de un caudal suficiente para la vida piscícola en particular.

   Y es precisamente en este aspecto donde confluyen los conceptos de caudales de pesca y caudales ecológicos tal y como se deduce a la actualmente vigente, Ley de Pesca 2/1999, de 24 de febrero de la Comunidad Autónoma de Aragón, que en su artículo 46 referido al régimen de caudales ecológicos a efectos de pesca.

   Es decir, se ha resuelto fundada y razonadamente atendiendo a criterios que resultan -también- de aplicación en el establecimiento de caudales ecológicos, esto es, considerando tanto la prelación de usos establecida normativamente -art. 60 TRLA-, como el propio contenido de los títulos concesionales, sin que la parte recurrente haya justificado la imposición de una distribución distinta de los caudales".

7. La Sala igualmente responde a la alegación de ausencia de obligaciones de control, coordinación y policía de la CHE, y de la insuficiencia de medios técnicos de verificación y control de los caudales ecológicos, mencionando asimismo que la CHE es la responsable de garantizar el caudal mínimo que se vierte desde los embalses de Barasona y El Grado. Su rechazo se fundamenta en que tales cuestiones "o bien aluden a previsiones que están contempladas normativamente y sobre las que la resolución no tiene por qué incidir -todas las referentes a las obligaciones de control, coordinación y policía- puesto que siempre habrán de ser atendidas por la CHE, o bien se refieren a la ejecución e implementación del acuerdo".

8. Por último la sentencia de instancia responde a la alegación de nulidad basada en el incumplimiento del principio de concertación en la fijación de caudales ecológicos, por lo que refiere tanto a la fijación de caudales ---cuestión que la sentencia ya había inadmitido---, como a su aportación, al no escuchar siquiera la opinión de algunas Comunidades de Regantes. La respuesta desestimatoria de la sentencia es la siguiente:

   "Esta cuestión ha sido ya analizada. En efecto, en el procedimiento seguido para la implantación de los caudales ecológicos, el uso de riego ha estado debidamente representado, no constando que ninguna de las referidas comunidades haya interpuesto recurso contra la resolución. Por otra parte, en el proceso de concertación se debe intentar el acuerdo entre las partes afectadas, pero si dicho acuerdo no se llega a alcanzar, la Administración está obligada a resolver. Y esto es lo que ha hecho de forma motivada, tomando en consideración las circunstancias concurrentes, los usos y los títulos de las concesiones, si bien ha concluido adoptando unos criterios con los que la parte se muestra disconforme por entender preferible un reparto distinto, equivalente o igualitario entre todos los usuarios, o bien la liberación de todo el caudal necesario desde los embalses de El Grado y Barasona, lo que ha sido correctamente rechazado, como ya se ha indicado anteriormente".

   C) Rechazadas todas las alegaciones de nulidad de la resolución impugnada, la sentencia de instancia responde a la pretensión subsidiaria de la entidad recurrente, cual era la obtención de la correspondiente indemnización.

   Pues bien, para su estimación, la Sala de instancia razona en los siguientes términos:

1. Reproduce la doctrina establecida por esta Sala en la STS de 21 de enero de 2015 (RC 278/2013), en la que se establecieron una serie de motivos para rechazar una pretensión indemnizatoria de similares características a la de autos.

2. Reproduce el artículo 65 del TRLA, que regula la revisión de las concesiones, contempladas en dicha Ley, entre otros casos ---apartado 1.c)---, "[c]uando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos", añadiendo el apartado 3 del mismo artículo 65 lo siguiente: "Sólo en el caso señalado en el párrafo c) del apartado 1, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa".

3. Por todo ello, la sentencia concluye: "En el caso que nos ocupa el precepto indicado y la jurisprudencia que lo interpreta contempla el derecho a la indemnización del concesionario perjudicado en el supuesto de que sea precisa una adecuación de la concesión a los planes hidrológicos, situación a la que cabe equiparar el establecimiento e implantación de los caudales ecológicos fijados por el Consejo del Agua.

   Como ya se ha señalado anteriormente, a HNE se le imponen dos aportaciones, una de ellas denominada indirecta por el perito judicial, de 0,4 m3/s del Río Ésera, como usuario industrial de la Acequia de Estada, y otra directa de 0,5 m3/s de su concesión de 10 m3/s del Río Cinca para contribuir al caudal ecológico determinado por la CHE en el Puente de Pilas. Ello supone, en principio, una merma y un perjuicio que puede dar derecho a una indemnización.

   Y aunque se ha practicado una pericial judicial, la Sala no puede acoger sus conclusiones porque no analiza correctamente todas las circunstancias concurrentes determinantes de dicho importe, por lo que procede fijar en ejecución de sentencia la cuantía que, en su caso, resulte exigible por tal concepto, tomando en consideración tanto la obligación ya adquirida por HNE de mantener el caudal de 4 por 0,30 metros a que alude el documento de 17 de enero de 1990 obrante al folio 387 del P.O. -omitida por el perito- y que, según las alegaciones de la Administración, supondría por sí sola una detracción ya comprometida de 0,80 m3/s, como las concretas fechas de caducidad de cada una de las concesiones y la disponibilidad de caudales otorgada a cada una de las centrales, extremos sobre los que las partes sostienen posturas discordantes, así como los restantes factores que deban ser analizados para fijar dicha indemnización.

   Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso y con nulidad parcial de la resolución recurrida, reconocer el derecho de la recurrente a la indemnización que se fije en ejecución de sentencia, sin hacer una expresa declaración de las costas de esta instancia".

La representación de la Administración General del Estado recuerda cual fue la cuestión casacional fijada por el auto de admisión del presente recurso de casación, y que consiste en determinar "si cabe equiparar el establecimiento de los caudales ecológicos fijados por los planes hidrológicos de cuenca al supuesto de que sea precisa una adecuación de la concesión a los mismos, dando lugar directamente al reconocimiento de indemnización al concesionario perjudicado por aplicación del artículo 65.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio".

A continuación, la representación estatal desarrolla las siguientes argumentaciones, partiendo de que la tesis de la sentencia de instancia, como se ha expresado, es la de la equiparación de los dos conceptos concernidos; esto es, que a los efectos de la indemnización al perjudicado, se equiparan el concepto "establecimiento de los caudales ecológicos fijados por los planes hidrológicos de cuenca" ---que es el objetivo de la resolución impugnada en autos---, al supuesto de que sea precisa una "adecuación de la concesión a los mismos Planes Hidrológicos" ---que es el único supuesto indemnizatorio contemplado expresamente en el citado artículo 65.3 del TRLA---:

1. Que la sentencia de instancia es contradictoria con la STS que la propia sentencia cita y con otra, a la que la misma se remite, pues las citadas sentencias señalan que resulta "prematuro" resolver sobre la indemnización pretendida en aquellos recursos, ya que, según las mismas, la indemnización debería precisarse tras el subsiguiente procedimiento de revisión de la concesión, de conformidad con el artículo 160 del RPH, que puede iniciarse de oficio, o a instancia de parte.

2. Que el establecimiento de una indemnización por adecuación a los Planes Hidrológicos exige, de acuerdo con el artículo 65, que antes se haya producido una revisión formal de la concesión, que puede ser instada por el interesado, pues solo en el marco de dicho procedimiento puede determinarse en qué medida la concesión ha resultado realmente afectada y qué alcance tiene la revisión.

3. Que la implantación de caudales ecológicos es algo lógica y formalmente independiente de la revisión de la concesión, y del precepto citado lo que se deduce es que si la concesión ha de revisarse por aplicación del Plan Hidrológico, y sólo en la medida en la que haya de revisarse, procederá la indemnización.

4. Que en el supuesto de autos no ha existido revisión de la concesión y el título concesional está inmodificado, por lo que la recurrente puede seguir derivando el caudal que antes, si bien respetando el caudal ecológico fijado, que es una restricción general del sistema, y de conformidad con las condiciones de la concesión, como es el cumplimiento de la Ley de Pesca Fluvial, que debe adaptarse a la legislación vigente.

5. Señala que ha de tenerse en cuenta que la concesión no garantiza la disponibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59.2 del TRLA.

6. Apela, por último, al contenido del dictamen del Consejo de Estado 1151/2015, de 26 de noviembre, emitido en relación con el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se revisó, entre otros, el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Ebro.

Por su parte, la entidad recurrida se opone al recurso de casación partiendo del reconocimiento indemnizatorio decretado por la sentencia de instancia, y que trae causa de los perjuicios que le causa la resolución impugnada como consecuencia de las dos aportaciones novedosas que la resolución le impone para mantener el caudal ecológico en el denominado Puente de las Pilas (aportación indirecta de 0,4 m3/seg del río Ésera, como usuario industrial de la Acequia de Estrada; y aportación directa de 0,5 m3/seg de la concesión de 10 m3/seg del río Cinca). Según la recurrida, la sentencia habría reconocido la indemnización ---a fijar en ejecución de sentencia--- como consecuencia de no haber tomado en consideración, para fijar la nueva afección de 0,90 m3/SEG (0,4 + 0,5), la detracción ya comprometida de 0,80 m3/seg. Esto es, que al existir dicha previa detracción de 0,80 m3/seg, la resolución impugnada debió quedar reducida a sólo 0,10 m3/seg. Por el contrario, la realidad ha sido que ha venido aportando 1,70 m3/seg (0,80 + 0,90). A ello añade que a la indemnización deberían adicionarse los perjuicios derivados de la consideración de la recurrente como "ultimo aprovechamiento", antes del punto de medición de los caudales (Puente de las Pilas), y responsable final o único del mantenimiento del caudal ecológico.

La parte recurrida, tras exponer que el planteamiento de la Administración recurrente no coincide con la cuestión fijada como de interés casacional por el ATS de admisión del recurso, solicita la desestimación del recurso de casación por cuanto resulta procedente la equiparación decidida en la sentencia impugnada entre las dos situaciones ya expresadas: "adecuación de la concesión a los planes hidrológicos" y "establecimiento de los caudales por los propios planes hidrológicos". Considera que se trata de dos situaciones plenamente equiparables, pues ambas pueden implicar mermas de caudales susceptibles de ser calificadas como perjuicios singulares antijurídicos e indemnizables de conformidad con los principios generales que se contienen en los artículos 33.3 y 106.2 de la Constitución, así como 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público (LSP). En concreto, señala que el reconocimiento de indemnización para los supuestos previstos en el artículo 65.1.c) del TRLA no limita el derecho, más amplio, tanto sustantiva como normativamente, de la indemnización de perjuicios, considerando inconstitucional la limitación o cierre de la indemnización a los supuestos de "revisión de la concesión por adecuación de planes".

Frente a la argumentación de la limitación legal de la disponibilidad de los caudales (artículos 59.2 TRLA y 96.1 del RPH) expone que ello se refiere a los recortes temporales en épocas de estiaje, pero no a los recortes estructurales y permanentes de caudales motivados por criterios de apreciación cambiantes o variables. Tampoco resulta de aplicación lo previsto en el artículo 16 del Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero, por el se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Ebro, ya que la resolución impugnada (de 30 de septiembre de 2014) es posterior a la citada norma reglamentaria.

Con los anteriores precedentes, debemos acercarnos a la cuestión que se nos plantea, por haberse considerado que cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, y que, según hemos expresado consiste en determinar "si cabe equiparar el establecimiento de los caudales ecológicos fijados por los planes hidrológicos de cuenca al supuesto de que sea precisa una adecuación de la concesión a los mismos, dando lugar directamente al reconocimiento de indemnización al concesionario perjudicado por aplicación del artículo 65.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio".

Pues bien, nuestra respuesta ha de ser positiva, confirmando así el criterio mantenido en la sentencia de instancia de equiparación de los dos supuestos que se mencionan en el ATS de admisión el recurso de casación; por ambos supuestos el concesionario tendrá derecho, en su caso, a ser indemnizado, obviamente, "de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa", que es la remisión que se contiene en el apartado 3 del artículo 65 del TRLA.

Debemos partir de dos consideraciones previas para enmarcar el contenido del presente recurso de casación:

1. Que la resolución impugnada ha sido declarada ajustada al Ordenamiento jurídico por la sentencia de instancia y que ello no ha sido objeto del recurso de casación que nos ocupa; queda, pues, extramuros del mismo.

2. Que, por tanto, lo único en cuestión es la procedencia ---o no--- de la indemnización solicitada por la ahora recurrida, como consecuencia de las obligaciones que le imponen la citada resolución. Indemnización que, en su caso, procedería de la equiparación de los dos conceptos que nos ocupan.

   Por tanto, la obligación de ambas aportaciones, por parte de la resolución impugnada en la instancia (que en conjunto asciende a 0,90 m3/seg), con la finalidad de mantener el caudal ecológico en el denominado Puente de las Pilas se encuentra ajustada a derecho, y, es consecuencia del anterior acuerdo, adoptado por el Consejo del Agua en su reunión de 30 de julio de 2014 ---que devino firme-- - y que procedió a definir los caudales ecológicos en el río Cinca, entre la presa de El Grado y la turbinación de la central de Ariéstolas, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Ebro.

   Lo que se impugnó, pues, fue la propuesta (que asume el Presidente de la CH) de la Comisión de Desembalse "que acuerda el régimen de implantación o distribución entre todos los usos de los caudales ecológicos previamente determinados por el Consejo del Agua". Por tanto, no estamos ante una modificación de los términos de la concesión, ni de las obligaciones o compromisos deducidos de sus cláusulas, sino ante una imposición nueva, distinta y mayor de la ya asumida en la concesión o como consecuencia de ella. Y la sentencia ha considerado que, sin necesidad de modificar la concesión, tal imposición ---repárese en los términos de la sentencia de instancia--- "supone, en principio, una merma y un perjuicio que puede dar derecho a una indemnización".

   Si bien se observa, aunque la parte dispositiva de la sentencia acuerda "reconocer el derecho de la recurrente a la indemnización", en realidad, se trata un mandato condicionado a la acreditación de los perjuicios en ejecución de la sentencia, y que no tiene que ser necesariamente positivo. Si se analizan los últimos párrafos de la sentencia lo que en la misma se afirma es lo siguiente:

1. Que, "en principio", la imposición de las dos aportaciones que en la resolución impugnada se contienen, supondrían un perjuicio para la recurrida con derecho a indemnización.

2. Que, sin embargo, no se asumen las conclusiones periciales practicadas en autos, por cuanto el perito no analiza "correctamente todas las circunstancias concurrentes", de las que deducía el montante de la indemnización.

3. Que, por ello, la sentencia se remite --- "en su caso"--- para la fijación de la ---posible--- indemnización al momento de la ejecución de sentencia, fijando unas claras bases para ello, por lo que habrán de tenerse en cuenta:

   1. La obligación adquirida por la entidad recurrente en la instancia de mantener el caudal de 4 por 30 metros, que el perito no tuvo en consideración, y que implicaría una detracción de 0,8m3/seg.

   2. Las concretas fechas de caducidad de las concesiones.

   3. La disponibilidad de caudales otorgada a cada una de las centrales; y,

   4. Los restantes factores que deban ser analizados para fijar la indemnización.

   Por tanto, lo que la sentencia realiza es una condena en abstracto, genérica si se quiere, y cuya concreción no implica necesariamente un seguro montante económico. Por lo que aquí interesa, lo que la sentencia afirma ---y hemos de ratificar--- es que el hecho de que en el artículo 65.3 del TRLA se afirme que "solo" procedería la correspondiente indemnización cuando deba procederse a la "adecuación" de la concesión a los Planes Hidrológicos, ello no excluye la correspondiente indemnización como consecuencia de la imposición de las dos nuevas aportaciones que en la resolución impugnada se contienen.

   La equiparación no debe ofrecer duda alguna en el marco de los principios generales de la responsabilidad patrimonial a los que apela la entidad recurrida para oponerse al recurso de casación; no se trata de una extensión analógica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública, expresamente prevista en el artículo 65.3 del TRLA para los supuestos de la revisión de las concesiones para su adecuación a los Planes Hidrológicos, sino de declarar la misma responsabilidad en los supuestos de un concreta afectación patrimonial derivada de unas aportaciones superiores a las impuestas o pactadas con anterioridad. Es evidente que el sistema establecido implica e impone una subordinación de los aprovechamientos hidrológicos al interés general ---y al concreto interés medioambiental piscícola, legalmente impuesto---, pero aportaciones como las de autos constituyen un elemento externo ---posiblemente perjudicial para la recurrida--- que se sitúa fuera de la relación concesional largamente mantenida entre la Administración concedente y la hidroeléctrica concesionaria.

   Por ello, las situaciones por las que se nos preguntan resultan equiparables desde la perspectiva que nos ocupa de la responsabilidad patrimonial y la Sala de instancia acierta con la interpretación que realiza del artículo 59.7 del TRLA, que, efectivamente, dispone que "[l]os caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en este artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación". Como bien señala la sentencia de instancia, "[d]e dichas previsiones, sin embargo, no cabe extraer que deba aplicarse un reparto equivalente o igualitario entre todos los usos. Lo que realmente impone el precepto es la relevancia de la restricción, que "se impone con carácter general a los sistemas de explotación"-, y de la que solo salva el abastecimiento de poblaciones. Pero no establece que dicha imposición deba hacerse, entre los restantes usos, de forma necesariamente equivalente". De ahí, por tanto, la procedencia indemnizatoria, en los términos y con las cautelas expresadas, habiendo, pues, detectado la misma sentencia, con corrección absoluta, un supuesto de trato discriminatorio para la entidad recurrida.

   Con ello, la sentencia impugnada se sitúa en la línea adelantada por la previa jurisprudencia, que busca como apoyo determinante de su fallo. En el supuesto analizado en la STS de 21 de enero de 2015, en un recurso contencioso administrativo directo, se impugnaba la legalidad del Real Decreto 285/2013, de 19 de abril, por el que se aprobaba un determinado Plan Hidrológico, en cuyo Fundamento Jurídico Vigésimo Cuarto se señalaba que "una cosa es que se fijen caudales ecológicos (es un contenido obligatorio de los Planes) y se fijen para todas las masas y otra es que los fijados se reputen exagerados. Ahora bien, tal motivo en sí se hace valer a modo de impugnación general, global, cuando lo propio sería probar, como cuestión de hecho que es, que los fijados carecen de proporcionalidad, luego escapan a su conceptuación y finalidad normativamente prevista".

   Si bien se observa, en aquel recurso contencioso administrativo la Sala de pronunciaba sobre "las consecuencias económicas de los nuevos caudales", esto es, sobre las consecuencias de la implantación de nuevos caudales. Pues bien, entre otros extremos, tal planteamiento se hacía derivar de la supresión ---llevada a cabo en la tramitación del Proyecto de Plan--- del inicial inciso, contenido en el primer borrador del Real Decreto --- "sin perjuicio de la posible indemnización"--- previsto en el citado artículo 65.3 del TRLA, como una excepción a lo previsto, como regla general, en el artículo 40.4 del mismo, que dispone:

   "Los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65".

   Debemos reiterar la doctrina que en la STS se establece, y que la sentencia de instancia asume como fundamento de su decisión:

1. Que ---con carácter general--- tal modificación "no implica que tal derecho se excluya pues es exigible "ex lege" siendo el artículo 65 una excepción a lo previsto en el artículo 40.4 del TRLA tal y como este mismo precepto prevé".

2. Que es cierto que lo allí pretendido era una exigencia de posible responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas derivada de la adecuación del Plan Hidrológico, que era lo allí planteado.

3. Que, sin embargo, tal planteamiento no era posible ---que resultaba prematuro---, en el momento de la impugnación del Plan Hidrológico; y que, en tal momento, no resultaba viable la exigencia patrimonial de referencia "con carácter general y abstracto -desvinculado de la impugnación de los supuestos de revisión de las concesiones- (estableciendo, en dicho momento) los casos en los que ha de indemnizarse por la modificación de los caudales ecológicos en función de la fecha de la concesión: tal cuestión debe suscitarse y resolverse cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa (artículos 65.3 y 65.1.c) TRLA)".

   Reiteramos, pues, dicha doctrina y, por los motivos expresados, la hacemos extensiva, por la equiparación explicada, a supuestos como el de autos, sin necesidad de condicionarla a la adecuación de la concesión al Plan Hidrológico.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.