SAP Málaga 476/2019, 5 de Julio de 2019
| Ponente | JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA |
| ECLI | ES:APMA:2019:461 |
| Número de Recurso | 868/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 476/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 476/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 868/2018
AUTOS Nº 135/2016
En la Ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 135/16 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Pedro y Gloria que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador
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FERNANDO GOMEZ ROBLES y defendido por el Letrado D. CARLOS COMITRE COUTO. Es parte recurrida BANCO POPULAR SA que está representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA y defendido por la Letrada Dña. BEATRIZ CANIVELL DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23/04/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva y representación de D. Pedro, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de todos las pretensiones contenidas en aquélla Todo ello con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas."
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día uno de julio de 2019, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de los Sres. Pedro Gloria, que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, infracción de los articulos 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que la desarrolla, considerando que ha existido error en la valoración de la prueba, al quedar sometida la compraventa a la ley antes citada y tener el recurrente la condición de consumidor, y, como consecuencia de lo anterior es de aplicación la jurisprudencia que se ha aplicado en caso similares. En segundo lugar, en cuanto a los intereses, solicita que sean computados desde la fecha de entrega del dinero. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas.
Por las representacion procesal de las entidad Banco Popular Español, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Analizando las alegaciones de la parte recurrente, lo primero que habrá que examinar tal y como ha hecho la Juez de Instancia es determinar si en el caso de autos nos encontramos en el marco de la Ley 57/1968.
Pues bien como se recoge en la sentencia de la A.P, de Madrid de fecha 8 de abril de 2019" partiendo de que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 queda perfilado y delimitado en su artículo primero, reduciéndolo al supuesto en el que, la construcción que se promueva, lo sea de "viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial", como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 23 de enero de 2018, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 los compradores de viviendas que, siendo o no consumidores, son "inversionistas" (invierten su dinero para obtener un rendimiento económico). De tal manera que esta cualidad de "inversionista" les expulsa del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968. Así se pronuncian las SSTS del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 706/2011 de 25 de octubre y núm. 360/2016 de 1 de junio (aunque la primera de las sentencias se refiere tanto al consumidor como al inversionista, la segunda aclara que lo determinante es el concepto de inversionista), así como la STS núm. 582/2017 de 26 de octubre de 2017 (nº de recurso 1328/2015 ). En similares términos, SAP de Madrid, Sección 21ª, de 29 de mayo de 2018 . El Tribunal Supremo de forma reiterada tiene declarado cuál es el ámbito de aplicación de la Ley 57/68; y lo es de aquellos consumidores que vayan a destinar el inmueble a vivienda habitual u ocasional; quedando excluidos los inversores ( Sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2011 y sentencia posterior de 1 de junio de 2016) - SAP de Madrid, Sección 21ª, de 30 de octubre de 2018 .
Ya se decía en la STS de 25 de octubre de 2011, que se excluye la aplicación de la ley 57/1968 a quien adquiere una vivienda, no "como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final". En el mismo sentido se expresa la STS de 29 de julio de 2012, cuando afirma que se trata de restricciones que la ley especial "impone a los promotores de las destinadas a domicilio o residencia familiar, no a inversión". La reciente STS de 21 de marzo de 2018 recuerda la doctrina jurisprudencial: Las citadas SSTS núm. 582/2017 y núm. 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes - SSTS 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre - insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Como puntualizó la sentencia núm. 420/2016 : "Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la D.A. 1ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios"). Igualmente, la STS núm. 33/2018 de 24 enero expresa que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas
con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional - SSTS 706/2011, de 25 de octubre
, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre ... el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 atribuye a los derechos de los compradores impiden que esta sala pueda eludir la cuestión, necesariamente esencial, de si el recurrente se encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de la ley...
Como expresa el AAP de Madrid, Sección 18ª, de 3 de Febrero de 2011 el designio de la Ley 57/68 es proteger a ultranza al adquirente no solo de viviendas en las que vaya a constituirse el domicilio fijo o familiar, sino el garantizar la entrega de cantidades también en aquellos supuestos en que la adquisición lo sea de una vivienda con carácter residencial, de temporada, transitorio o circunstancial.
Y respecto a quien incumbe la prueba de no estar destinada la vivienda a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, sino que se habían adquirido con finalidad inversora, conviene tener en cuenta, siguiendo la SAP de Valencia, Sección 7ª, de 29 de enero de 2018, que corresponde a la entidad demandada acreditar, siquiera de forma indiciaria, hecho obstativo, que concurre en los compradores la condición de inversionistas, sin que baste con alegarlo, sino que debe aportar elementos que lo acrediten .
Y dado que lo determinante es el concepto de "inversionista", sea o no consumidor; en el caso de autos el actor reconoció en el acto de la vista, pese a negarlo al principio, y tener que ser advertido por la Juez de Instancia, sobre el contenido de las contestaciones evasivas, que aparece en el registro mercantil ingles ostentando el cargo de administrador único de una entidad dedicada a la gestión inmobiliaria. Y luego está el hecho que la vivienda la compró en Fuengirola, teniendo su domcicilio en el Reino Unido. A la vista de la prueba practicada, la Juez de Instancia considera que los demandantes son inversores,por el hecho de la contumaz resistencia a reconocer en el acto del juicio que eran administradores de una empresa que se dedicaba a la gestión inmobiliaria, y que los mismos tienen su residencia en Inglaterra y la vivienda adquirida se encuentra en Fuengirola.
Frente...
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