SAP Orense 5/2020, 9 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Enero 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 5/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00005/2020
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0004937
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000766 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: Dª SONIA JUIZ CASAS
Abogado: D. ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido: Dª Tarsila
Procurador: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado: Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Josefa Otero Seivane, Presidente, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00005/2020
En la ciudad de Ourense a nueve de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, seguidos con el n.º 766/17, Rollo de apelación núm. 196/18, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado don Alberto Palomero Benazerraf, y, como apelada, doña Tarsila, representada por el procurador de los tribunales don Javier Fraile Mena, bajo la dirección de la letrado doña Nahikari Larrea Izaguirre.
Es ponente la Ilma. Sra. doña María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegra de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena en la representación acreditada de DOÑA Tarsila frente a BANCO SANTANDER S.A., y en virtud de la misma, SE DECLARA
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-La nulidad de la cláusula contractual 5ª a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada en fecha 24 de septiembre de 2008 al estimarse ABUSIVA respecto de los gastos aquí señalados, manteniendo la vigencia del resto de su clausulado, pero sin la aplicación de la referida cláusula.
-
-Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.
-
-Se condena a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas por ésta, en concreto
2.777,82 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados:
Notaría-492,84 €
Impuesto-1.544,31€
Registro-169,28 €
Gestoría-341,39 €
Tasación-230,00 €
Total: 2.777,82 €
A dichas cantidades habrá que incrementar los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales.
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-Declaro nula la cláusula 6ª Bis, vencimiento anticipado, apartados a) y b).
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-Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.
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-Con condena en costas a la parte demandada.
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S,A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La demandante Doña Tarsila formuló demanda contra la entidad Banco Santander SA ejercitando acción de nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 24 de septiembre de 2008 sobre vencimiento anticipado y atribución a la parte prestataria de los gastos de formalización del contrato, interesando la condena de la demandada a eliminarlas del contrato y a reintegrarle la cantidad de 2.777,82 euros, abonada indebidamente por los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, tasación e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda declarándose la nulidad de las dos cláusulas indicadas, condenando a la entidad bancaria a la devolución a la actora de la suma reclamada, más los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial, hasta su completo pago, imponiéndole las costas procesales.
Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos:
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- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria.
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- Incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas por la prestataria en concepto de gastos de Notario, Registro, gestoría, tasación e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta.
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- Indebida condena al pago de intereses legales desde la fecha en que fueron realizados cada uno de los pagos cuya devolución se ha acordado.
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- Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
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- Incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.
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- Incorrecta condena en costas.
La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Sobre la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes la Sala comparte los razonamientos que se contienen en la resolución apelada, partiendo de que se trata de condiciones generales de la contratación no negociadas, de la consideración de consumidora de la demandante y de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018, de 15 de marzo, relativas, la primera, a una acción de cesación colectiva y, la segunda, a una acción individual.
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Considera su extensión excesiva y concluye que es abusiva la transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario" (número 3º). Añade también que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. Sobre tales bases declara que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o en cuyo favor se inscribe el derecho; y quien tiene interés principal en la documentación o inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestamista, que obtiene así un título ejecutivo ( artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil), constituye la garantía real ( artículos 1875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Concluye así que una cláusula como la examinada no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos derivados de la intervención notarial y registral, haciendo recaer la totalidad sobre el hipotecante, aunque la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa. Aunque el negocio principal sea el préstamo, la garantía se adopta en beneficio del prestamista; y por ello, la estipulación ocasiona al cliente un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. En resumen, el Alto Tribunal basa el carácter abusivo de la cláusula de gastos que atribuye al consumidor todos los derivados de la operación en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios y en la norma general del artículo 82.1 del mismo texto legal que considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los...
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