STS 80/2020, 26 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción número de DIRECCION000 número 2 de DIRECCION000 incoó Sumario Ordinario 1720/2016 por delito de abusos sexuales, contra Benjamín, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección Segunda. Incoado el Sumario Rollo de Sala 6/2017, con fecha 22 de marzo de 2018 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que durante los meses de junio y julio de 2016 el procesado, Benjamín, mayor de edad, en tanto que nacido el NUM000 de 1996, sin antecedentes penales, mantuvo, en número que no ha podido ser determinado pero en todo caso repetidas en el tiempo, relaciones sexuales, que incluyeron la penetración vaginal y anal, con Margarita, nacida el NUM001 de 2003, a la que había conocido a través de la red social Instagram en el mes de mayo de ese año, en el domicilio de la misma, con su consentimiento y siendo perfecto conocedor de su verdadera edad.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benjamín, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR, ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la persona de Margarita, domicilio, lugar de trabajo o estudio o que ella frecuente o de comunicar con ella por cualquier medio, por plazo de quince años y la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de trece años, y el abono de las costas.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Se dispone el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas durante la instrucción mientras se tramitan los recursos que, en su caso, pudieran interponerse contra esta resolución.".

Notificada la sentencia, la representación procesal de Benjamín, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, formándose el rollo de apelación 31/2018. En fecha 9 de julio de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benjamín contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento de Sumario Ordinario n,° 1720/2016 (Rollo 6/2017). procedente del Juzgado de Instrucción n.° 2 de DIRECCION000, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas del recurso.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Benjamín, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción legal, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Benjamín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 9 de octubre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de febrero 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. La sentencia de 22 marzo 2018 de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó a Benjamín como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor. Se interpuso recurso de apelación y la sentencia de 09 julio de 2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias desestimó el recurso confirmando el pronunciamiento de primera instancia.

Frente a esta última sentencia se ha interpuesto recurso de casación y en el primero de sus motivos, a través del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del motivo se alega que la prueba de la existencia de relaciones sexuales con la menor se apoya en una sola pregunta que sobre esa cuestión se le hizo en el juicio y en unos mensajes de WhatsApp, pero no se ha practicado prueba pericial para acreditar la verosimilitud del testimonio, ni tampoco otro tipo de pruebas para acreditar si la menor tuvo antes relaciones sexuales con otras personas. La testigo no aclaró nada sobre los hechos, no dio detalle alguno. Por otro lado, el testimonio del acusado ha sido rotundo al afirmar que la menor dijo que tenía 17 años y el tribunal ha manifestado sus dudas sobre este dato por lo que debería prevalecer el principio in dubio pro reo. Sobre este particular la madre de la menor ha reconocido que cuando el recurrente supo de la edad de la menor rompió su relación y que siempre se veían en presencia de los demás miembros de la familia. Se añade que los mensajes de WhatsApp, de alto contenido sexual, no sólo con el acusado sino con otras personas, no era más que un juego, según reconoció la menor al referir lo que se decía respecto de terceros, por lo que no se explica por qué motivo los mensajes referidos al recurrente no han sido valorados de igual forma.

2. Para contextualizar nuestra respuesta, conviene recordar algunas consideraciones sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba única o fundamental para un pronunciamiento de condena, que son las cuestiones sobre las que gira este primer motivo de impugnación.

   Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Venimos manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, por lo que sólo si se constata una argumentación irracional o arbitraria procede estimar la vulneración del derecho constitucional, ya que este cauce impugnativo no tiene como función que el tribunal de casación suplante la función del tribunal sentenciador en la valoración de la prueba, máxime cuando lo que debe analizarse son pruebas que exigen la percepción directa para una adecuada ponderación. No se trata de que formemos nuestra convicción a partir de la valoración de pruebas que no hemos presenciado, sino si el razonamiento del tribunal es homologable por su lógica y su razonabilidad.

   Además, debe tenerse en cuenta que lo que se impugna en casación es la sentencia de apelación, en la que ya se ha analizado la cuestión que ahora se vuelve a reformular, por lo que nuestro objeto de análisis es el razonamiento valorativo de la sentencia de segunda instancia al resolver las cuestiones planteadas relativas a la suficiencia de la prueba ya la eventual falta de racionalidad en su valoración.

   En el presente caso la prueba fundamental que se ha utilizado para llegar al pronunciamiento de condena ha sido la declaración de la víctima. Ese tipo de declaraciones puede de ser prueba de cargo única y así lo venimos proclamando de forma reiterada, pero esa afirmación de principio precisa de muchos matices. De un lado, esa escasez probatoria sólo estará justificada cuando no se disponga de otras pruebas, bien por la clandestinidad del delito bien por la forma y momento en que se conozca. De otro lado, en cualquier caso esa declaración habrá de ser valorada con especial atención y cautela, debiéndose hacer un singular esfuerzo para justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad a ese testimonio. Las concretas circunstancias de cada supuesto determinarán la respuesta. En cualquier caso, la protección de la víctima no puede servir de excusa para alterar las reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia.

   En efecto, nada se puede objetar a que una sentencia condenatoria tenga como único o principal fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

   Precisamente para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

   Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo " (...) es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)". Precisa la resolución citada que " (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

3. A partir de todas estas consideraciones previas debemos descender al presente caso y observamos que la sentencia de apelación ha razonado correctamente la suficiencia de la declaración de la menor y lo ha hecho resumiendo la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, que se distingue por su coherencia, claridad y rotundidad.

   En efecto, la declaración de la menor fue contundente, ratificando en juicio que había mantenido relaciones sexuales con el recurrente cuando ella tenía 12 años y él tenía 20. Esa declaración no ha sido un elemento de prueba aislado sino que se ha visto reforzado con el testimonio de la madre de la menor que advirtió al acusado que su hija tenía 12 años. Para confirmar la veracidad de ambas declaraciones se ha contado una prueba documental que ha resultado determinante, una correspondencia vía WhatsApp, especialmente explícita. Así, se localizó un mensaje fechado el 18 de julio 2016 en la que la madre recordaba al recurrente que su hija tenía 12 años. También constan mensajes en los que el propio condenado hace comentarios despreciativos hacia la menor con motivo de las relaciones sexuales que había mantenido. En uno de ellos le dice: "o sea, no te gusta cómo te follo" y en otro le dice: "y lo de gritar de gusto mentira, porque nunca gritas follando conmigo ni nada". Estos mensajes, además, se enmarcan en todo un conjunto de correspondencia similar en la que el recurrente se dirigía a la menor en un tono soez, machista y humillante, que excluye la afirmación de que esta correspondencia fuera un juego. La existencia de relatos o invenciones se distingue claramente de este tipo de mensajes que han sido correctamente valorados como elemento de corroboración de la declaración de la menor, porque reflejan el tipo de relación que ambos mantuvieron, la existencia de relaciones sexuales plenas, así como el pleno conocimiento de la edad de la niña. Por otra parte, y es también un dato relevante, el tribunal pudo comprobar visualmente durante el juicio que el aspecto de la víctima, cuando ya tenía 14 años, no aparentaba ser el propio de una joven de 17 años o próximo a la mayoría de edad, sino el correspondiente a su edad.

   Por tanto, la sentencia de apelación, que ha destacado todos estos elementos valorativos, ha dado debida respuesta a la queja que ahora se reitera en casación, de lo que cabe concluir que la sentencia condenatoria ha tenido como fundamento prueba de cargo suficiente, valorada con arreglo a criterios de razonabilidad y coherencia y no apreciemos ninguna quiebra o vacío argumental que permita sostener que estemos en presencia de una valoración arbitraria o irracional, lo que conduce a la desestimación del motivo.

El segundo motivo del recurso es tributario del anterior. Se afirma que de los hechos probados no se concluye la realización de los elementos típicos de los delitos sancionados en los artículo 183.1 y 3 y 179 del Código Penal y se hace semejante afirmación reiterando que no hay prueba acreditativa de que el recurrente mantuviera relaciones sexuales con la menor, que lo hiciera de forma reiterada y que conociera su minoría de edad.

Pues bien, lo que se cuestiona no es el juicio de tipicidad sino la valoración de la prueba.

En los hechos probados se relata con precisión los tres datos fácticos que se cuestionan por lo que el motivo de casación, formulado por infracción de ley y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim está abocado al fracaso. En efecto, siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "(...) el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (...)".

En este caso el recurso ha construido su impugnación sin respetar el juicio histórico de la sentencia. Afirma que hay infracción de ley a partir de los hechos que el recurrente afirma como ciertos y no a partir de los hechos probados de la sentencia, por lo que la impugnación no puede ser estimada, porque la subsunción de los hechos en los tipos penales aplicados es correcta.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.