STS 18/2020, 24 de Febrero de 2020

D. Elias, guardia civil con destino en el Puesto Principal de la Comandancia de la Guardia Civil de Soria, interpuso recurso contencioso- disciplinario ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de 30 de noviembre de 2017 del director general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada por el coronel jefe accidental de 12ª Zona de Castilla y León, recaída en el expediente disciplinario por falta grave número NUM000, en el que se le imponía la sanción disciplinaria de "pérdida de cinco días de haberes, con suspensión de funciones, con los efectos previsto en el artículo 16 de la Ley Orgánica Disciplinaria", como autor de una falta grave consistente en "no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

El Tribunal Militar Central, resolviendo el recurso contencioso disciplinario ordinario número 55/18, dictó sentencia el día 24 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 55/18, interpuesto por el Guardia Civil D. Elias contra la sanción DE PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES, como autor de una falta grave prevenida en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; que le había sido impuesta por el Ilmo. Sr. Coronel, Jefe Accidental de la Zona de Castilla y León, en fecha 14 de septiembre de 2017, y contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil en fecha 30 de noviembre de 2017, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto.

Ello al ser acorde al Ordenamiento tanto la Resolución sancionadora como la que resuelve el recurso de Alzada."

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Que el día 22 de marzo de 2017, el Guardia Civil con destino en el Puesto de Soria, D. Elias, tenía nombrado servicio de Seguridad Ciudadana bajo papeleta núm. NUM001, en horario de 06:00 a 14:00 horas, junto con otro Guardia Civil como auxiliar de pareja.

Sobre las 06:10 del citado día, con motivo de no haberse personado el Guardia Civil Elias para iniciar el servicio, el Guardia Civil auxiliar, tras haber intentado ponerse en contacto telefónico con el Jefe de Pareja, cuyo teléfono particular le daba como apagado o fuera de cobertura, así como llamar a la puerta del pabellón que tiene adjudicado dicho Guardia Civil, llamó al Cabo 1º Comandante de Puesto Accidental, quien se trasladó a las dependencias oficiales.

Una vez en las dependencias oficiales, el Cabo 1º D. Agapito, tras llamar por teléfono varias veces también de forma infructuosa el Guardia Civil Elias y comunicárselo a su Capitán Jefe de la Compañía se reincorporó a prestar servicio, para no perjudicarlo, y en sustitución del referido Guardia Civil.

El Cabo 1º Agapito, en el parte disciplinario que confeccionó con fecha 28 de marzo de 2017, hace constar que el Guardia Civil Elias no se puso en contacto con él para dar explicación alguna respecto a la no prestación del servicio; así como que dicho Guardia Civil se personó en dependencias oficiales sobre las 12:00 horas del mismo día, manifestándole verbalmente que creía que temía servicio de 14:00 a 22:00 horas".

Notificada la anterior sentencia, D. Elias, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 10 de julio de 2019, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de fecha 14 de octubre de 2019 se convocó la sección de admisión de esta sala para el día 22 de octubre de 2019, a las 13:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el mismo día 22, en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día considerando la existencia de interés casacional objetivo en relación con la infracción por parte de la sentencia de instancia de los artículos 24 y 120 de la CE en relación con el artículo 38 de la LPM (sic); vulneración del principio de presunción de inocencia y de la doctrina contenida en una serie de sentencias de esta Sala, y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

La procuradora D.ª Marta Saint Aubin Alonso, en nombre D. Elias, presenta escrito telemáticamente el día 12 de diciembre de 2019 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia por infracción de los artículos 24 y 120 de la CE, en relación con el artículo 38 de la LPM (sic ) al haber incurrido en falta de motivación e incongruencia omisiva, por vulneración del artículo 38 de la L.O. 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con el artículo 24.2 de la CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y de la Sala V del Tribunal Supremo, por infracción del artículo 38 de LORDGC, en relación con el artículo 25.2 de la CE y jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, Sala V, en relación con el también infringido artículo 59 de la LORDGC; por infracción del art. 38 de la LORDGC, en relación con el artículo 8.10 y 9.2 de la misma norma y por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias de la sala V del Tribunal Supremo.

Por Diligencia de Ordenación de 8 de enero de 2020 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 20 de enero de 2020, en el que solicita su desestimación, confirmando la legalidad de la Sentencia impugnada.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 5 de febrero de 2020, se señala para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2020, a las 12:00 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 17 de febrero de 2019.

El presente recurso se dirige frente a sentencia de fecha 24 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 055/18, que desestimó la demanda entonces deducida por el hoy recurrente, confirmando en consecuencia la sanción disciplinaria por falta grave prevista en el art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario del Cuerpo de la Guardia Civil, contra la resolución de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada por el coronel jefe accidental de 12ª Zona de Castilla y León, y confirmada en alzada por el Director General de dicho Cuerpo.

Previamente a dar respuesta a lo planteado por el recurrente ha de tenerse en cuenta que por el mismo se cita, y reitera a lo largo del escrito de interposición del recurso, como vulnerado el artículo 38 de la Ley Procesal Militar, artículo éste que regula el periodo ordinario para las actuaciones judiciales y que la Sala considera que se consigna por error y debe referirse al mismo precepto de la Ley Orgánica 12/2007 de 25 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Por el recurrente se pone de manifiesto que la base de todas las alegaciones en los que se basa el recurso de casación interpuesto gira sobre dos circunstancias, en primer lugar que la sentencia ha subsanado un defecto formal del expediente debidamente denunciado tanto en sede administrativa como judicial, vulnerando así el papel estrictamente revisor de esta Jurisdicción, pues considera que en la propuesta de resolución como única fundamentación jurídica el instructor dijo que la ley también recoge los hechos sancionados como constitutivos de "falta leve", y sin embargo la propuesta de resolución es de falta grave y la sanción lo recoge igualmente, y la segunda , directamente relacionada con la anterior, es el papel que ha de tener la propuesta de resolución a la luz de la actual redacción de la Ley 39/15 de procedimiento administrativo común y que a pesar de haber sido alegado a lo largo del expediente, la demanda y el procedimiento, la sentencia no entra a valorar esta cuestión y su encaje en el artículo 59 de la LO 12/2007.

Hemos de comenzar el examen del presente recurso de casación significando que, como hemos puesto de manifiesto en nuestra sentencia núm. 37/2019, de 19 de marzo de 2019, "la Sala ha de ceñirse, en el examen del recurso interpuesto o formalizado en el pertinente escrito, al contenido del auto de la Sección de Admisión, limitándose su análisis de la alegación o alegaciones formuladas en el aludido escrito de preparación del recurso a la o las que quedaron precisadas en dicho auto de admisión por entender que existe en ellas interés casacional objetivo y a la norma o normas jurídicas identificadas, en principio, para ser objeto de interpretación, inadmitiendo cualquiera otra alegación explícita o implícitamente formulada en el escrito de interposición o formalización del recurso que no hayan sido precisadas en el meritado auto de admisión."

. En la primera de las alegaciones el recurrente denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en falta de motivación e incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a cuestiones debidamente planteadas en la demanda, infringiendo los artículos 24 y 120 de la Constitución Española en relación con el artículo 38 de la Ley Procesal Militar(sic).

Al respecto hay que partir de que el artículo 491 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, establece imperativamente que la sentencia "decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso", y el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que, según el artículo 457 de la citada Ley Procesal castrense, será legislación supletoria del recurso contencioso-disciplinario militar regulado en la Parte Primera de su Libro IV- impone la exhaustividad y congruencia de las sentencias con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, así como la necesaria motivación, y, así en la Sentencia de esta sala de 20 de junio de 2006 se señala que "el Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 20/1982, de 5 de mayo, ha considerado que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal".

Por esta Sala, en relación con la alegación de incongruencia omisiva se viene señalando, que "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( STC 180/2007, de 10 de septiembre; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio), y que "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( SSTC 167/2007, cit.; 176/2007, de 23 de julio; y 29/2008, de 20 de febrero), añadiendo que "más en concreto, el Tribunal Constitucional ha señalado ( SSTC 95/90, 128/92, 143/95) la necesidad de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global siempre que se fundamente mínimamente, habiendo de atenernos sobre qué se entiende por «motivación mínima» a la Doctrina del Tribunal Constitucional de la que nos ocuparemos más adelante, aunque se omita respecto a alegaciones accidentales o de carácter tangencial. Por el contrario, tratándose de pretensiones, la exigencia de congruencia es mayor, siendo necesario para apreciar una respuesta tácita, y no una mera omisión, que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial, pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".

Por el recurrente se manifiesta "que en relación con la infracción consistente en falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida en casación, así como (...) y la incongruencia omisiva, es evidente que siendo vicios directamente imputables a la sentencia no pudo solicitarse la subsanación de la falta de instancia, siendo a través del recurso de casación como se corregiría tal infracción".

Al contrario de lo que sostiene el recurrente, tal y como como viene sosteniendo la jurisprudencia , no cabe alegar en casación este defecto sentencial sin haber hecho uso previamente de la facultad procesal que confieren los artículos 161.5 LECrim y 215.2 LEC y 267.5 de la LOPJ (modificada en este punto por L.O. 9/2013), mediante la cual es posible pedir al tribunal sentenciador que rectifique el error que hubiera cometido sin dar lugar a la nulidad de la sentencia por apreciación de la dicha incongruencia, con las consiguientes dilaciones procesales ( STS, Sala 2.ª, 522/2017, de 6 de julio , y 657/2017, de 5 de octubre , por todas; también Sala 5ª, STSS 106/2016, de 15 de septiembre, ( contencioso); y 109/2017, 7 de noviembre ( penal); 44/2018, 3 de mayo; 17/2018, 7 de febrero y 9/2019, de 7 de febrero).

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Tercera de este Tribunal en la reciente sentencia de 19 de julio de 2019, rec. nº. 6152/2017, en la que expresamente se dispone que: "En relación a la denuncia de la incongruencia omisiva en sede casacional, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente a partir del Auto de fecha 31 de mayo de 2017 (Recurso número 1188/2017) en el que se concluye que resulta legítimo exigirle que antes acredite, como presupuesto de procedibilidad, haber instado sin éxito el complemento de la sentencia por el cauce previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC, ya que el legislador ha previsto un trámite específico para subsanar la incongruencia ex silentio, esto es, aquellas taras consistentes en dejar imprejuzgada una pretensión o sin respuesta los argumentos centrales que la sustentan. La interpretación de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC, en relación con los artículos 31 y 33.1 LJCA, autoriza a entender que, tratándose del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, los dos primeros contemplan tanto la falta de respuesta a una pretensión (bien la anulación o declaración de nulidad del acto o de la disposición impugnada -o su confirmación-, bien el reconocimiento de una situación jurídica individualizada o la adopción de medidas adecuadas para su restablecimiento) como a los motivos que la fundamentan, siempre que la omisión sea manifiesta. Pues, nada impide que, situados bajo la nueva regulación del recurso de casación, esta Sala considere que antes de interponerlo, denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, el recurrente ha de intentar la reparación del defecto promoviendo el incidente contemplado en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC", sin que por el recurrente se haya hecho uso, en su momento, ante el propio Tribunal de instancia, de la facultad de interesar la complementación de la sentencia.

Por otra parte, el recurrente sostiene que en la propuesta de resolución del instructor se considera que los hechos son constitutivos de una falta leve y sin embargo es sancionado por la comisión de una falta grave, lo que conllevaría que por la sentencia se corrigiese ese error, vulnerándose el papel revisor de la jurisdicción y la doctrina de esta Sala sobre la motivación de las sentencias.

Se alega que la sentencia no da respuesta a lo sostenido tanto en la demanda como en las conclusiones sucintas en torno al hecho de que por el instructor en la propuesta de resolución se consideraba que los hechos eran constitutivos de falta leve y no obstante fue sancionado por falta grave, produciéndose "un cambio de calificación de leve a grave, sin dar a esta parte posteriormente los traslados a que obliga el art. 62 de la LPM (sic) sobre el particular, infringiéndose con ello la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y la Sala V del Tribunal Supremo, y, para ello se basa en lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente sancionador, deduciendo de la misma que el instructor o bien no motivó suficientemente la resolución o bien, si la motivó, estaría siendo incongruente, pues después calificó la infracción como falta grave y que por tanto la sentencia impugnada no ha resuelto sobre sus alegaciones referidas a la falta de motivación y nulidad de la resolución.

Tal y como se dice en la Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2003, "esta modalidad de denegación de la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE, surge del desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución que se impugna y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (STC. desde 20/1982, de 5 de mayo hasta las más recientes 189/2001, de 24 de septiembre; 141/2002, de 17 de junio y 148/2003, de 14 de julio y Sentencias de esta Sala 31.03.1998; 17.05.1999; 25.09.2000; 26.11.2001; 07.2002 y 02.06.2003 y de la Sala 2ª de fecha 14.11.2003). El juicio de congruencia se refiere a las pretensiones de las partes y no a las meras alegaciones, siempre que la omisión resulte relevante en cuanto al fondo y no sea subsanable incluso en sede casacional. No resulta exigible la respuesta pormenorizada por parte del órgano judicial y caben las contestaciones implícitas, en la medida en que la decisión que se adopte resulte incompatible con aquellas pretensiones ( Sentencias de la Sala 3ª del TS. 17.11.2001, Sección 6ª y 20.11.2001, Sección 7ª)".

En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2005 apunta que "el TC ( SS. 20/82, 95/90, 175/90, 198/90 y 58/96, entre otras) ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales estableciendo que en cada caso habrá que ponderar las circunstancias concurrentes pero que en términos generales no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todos los extremos y cuestiones que se plantean, siendo suficiente una respuesta global que se fundamente mínimamente. La STC de 8.01.04, recogiendo el criterio de la 28/87 expresa que el vicio de incongruencia debe entenderse como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones», lo que puede entrañar «una vulneración del principio de contradicción». Por nuestra parte, SS de esta Sala de 6.05.91, 17.07.2000, 1.10.2004, 3.10.2004 y 20.12.2004, hemos reiterado que no concurre dicho vicio cuando la Sentencia «resuelve sobre las pretensiones planteadas por las partes en el proceso, aunque no se examinen en ella puntualmente, todos y cada uno de los fundamentos y razonamientos utilizados en apoyo de lo solicitado»".

Ha de significarse que el desarrollo de la presente alegación, así como prácticamente, el resto del recurso, lo centra el recurrente en sostener que en la propuesta de resolución del instructor se considera que los hechos son constitutivos de una falta leve y sin embargo es sancionado por la comisión de una falta grave, lo que conllevaría que por la sentencia se corrigiese ese error, vulnerándose el papel revisor de la jurisdicción y la doctrina de esta Sala sobre la motivación de las sentencias; y, así, se manifiesta que la sentencia no da respuesta a lo sostenido tanto en la demanda como en las conclusiones sucintas en torno al hecho de que por el instructor en la propuesta de resolución se consideraba que los hechos eran constitutivos de falta leve y no obstante fue sancionado por falta grave , produciéndose "un cambio de calificación de leve a grave, sin dar a esta parte posteriormente los traslados a que obliga el art. 62 de la LPM(sic) sobre el particular", infringiéndose con ello la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y la Sala V del Tribunal Supremo, y, para ello se basa en lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente sancionador, deduciendo de la misma que el instructor o bien no motivo suficientemente la resolución o bien, si la motivó, estaría siendo incongruente, pues después califico la infracción como falta grave y que por tanto la sentencia impugnada no ha resuelto sobre sus alegaciones referidas a la falta de motivación y nulidad de la resolución.

Es necesario dejar constancia de los siguientes extremos:

1. El expediente disciplinario se inició el 26 de abril de 2017, por la comisión de una presunta falta grave prevenida en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por parte del recurrente.

2. El día 22 de mayo por el instructor se recibió declaración al expedientado, manifestando que si bien, deseaba declarar voluntariamente, no obstante también deseaba presentar su declaración por escrito, presentando escrito en el que tras reconocer los hechos y las razones que le impidieron comparecer al servicio, manifestaba que de considerase recriminable la ausencia, le sea considerada la infracción como falta leve, y tras llevar a cabo las actuaciones que se consideraron pertinentes, por el Instructor el día 26 de mayo se formuló pliego de cargos en el que tras recoger los hechos que se le imputaban consideraba, que los mismos eran constitutivos de la falta grave de "no comparecer a prestar un servicio", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil.

3. Notificado el pliego de cargos, dentro del plazo concedido, el día 9 de junio, remitió escrito al instructor ratificándose en la declaración efectuada por escrito y reiterando que si no es posible el archivo del expediente se rebaje la calificación de la falta a leve.

4. Recibidas el día 12 de junio las alegaciones al pliego de cargos, por el instructor, sin solución de continuidad, el mismo día formuló propuesta de resolución, en la que tras relatar los hechos que se consideraban probados, a la sazón los mismos que fueron recogidos en el pliego de cargos, en los fundamentos de derecho se establece:

"PRIMERO.- El día 22 de marzo de 2017, el Guardia Civil Elias, tenía nombrado en papeleta núm. 2017-3-3808-160 (folio 3), un servicio en horario de 6,00 a 14,00 horas. Dicho nombramiento, hecho en forma legal, y atestiguado tanto por el compañero de servicio que figuraba con él (folio 21), como por su Comandante de Puesto (folio 22), los cuales agotaron los medios a su alcance para lograr ponerse en contacto con el Guardia Civil encartado, que no compareció a la prestación del mismo,

SEGUNDO.- El mismo Guardia Civil Elias, en su escrito de declaración voluntaria presentado (folio 19), admite los hechos, producidos debido a un terrible despiste, consecutiva de una serie de coincidencias e infortunios que le llevaron a pensar que tenía nombrado servicio en horario de tarde y mostrando gran pesar por su reconocido error; ratificándose en lo mismo, posteriormente en su escrito de alegaciones al pliego de cargos (folio 27)

TERCERO.- El artículo 9.2 de la LO. 12/2007 que nos ocupa, también recoge la incomparecencia a prestar un servicio, como infracción por falta leve, con lo cual hay que atender a las circunstancias que concurren en los hechos como la internacionalidad, reincidencia, historial profesional, incidencia en la seguridad ciudadana, perturbación en el normal funcionamiento de la administración o de los servicios y grado de afección a los principios de (disciplina, jerarquía, subordinación, así como a la imagen de Cuerpo", disponiendo seguidamente que los hechos son constitutivos de la falta grave, bajo el epígrafe de "NO COMPARECER A PRESTAR UN SERVICIO" prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 del régimen disciplinario de la Guardia Civil, por parte del expedientado y proponiendo la imposición de la sanción de 5 días de haberes con suspensión de funciones,- la más leve de las prevista para las faltas graves-, en su grado mínimo, teniendo en cuenta "las vicisitudes que concurren en el autor y las que afectan al interés del servicio".

En definitiva, con la actuación del Instructor del procedimiento sancionador no se ocasionó vulneración alguna del principio de contradicción o de los derechos de defensa y audiencia, inspiradores del procedimiento disciplinario de la Guardia Civil ex artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, y, menos aún, a los artículos 24 y 120 de la Constitución, sino que, por el contrario, cabe afirmar que actuó aquel en todo momento con absoluto respeto hacia los mismos, sin que, en contra de lo que se limita a afirmar la representación procesal del recurrente, ninguna indefensión pudiera haberse ocasionado a este por consecuencia de aquella actuación.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que el objeto del recurso es la sentencia del Tribunal Militar Central y no la actuación administrativa ni las resoluciones dictadas en el expediente , y examinada la misma, no se considera que existan contradicciones jurídicas ni falta de respuesta a lo planteado por el recurrente ,toda vez que en la misma se da respuesta adecuada , pues en el Fundamento de derecho primero se dispone: "En la propuesta de resolución (a los folios 28 y 29 del Expediente Disciplinario), de nuevo recoge que la calificación jurídica de los hechos lo es por la falta grave del art. 8.10 LORDGC; a ella se refiere para fijar los criterios de individualización de la sanción y de nuevo la propuesta concreta es pérdida de cinco días de haberes, imponiéndole únicamente por falta grave", y continua diciendo que: "Sistemáticamente hablando, esto es, analizadas en el conjunto del escrito, las referencias que en el Fundamento de Derecho Tercero de su Propuesta de Resolución hace al Art. 9.2 LORDGC "de la L.O 12/2007 que nos ocupa", la conclusión a la que debemos llegar es justo la contraria a la que plantea el letrado. Lo que se deduce quiere decir es que, vistos los elementos que sirven para diferenciar la falta leve de la falta grave, procede aplicar la grave", pero además en el mismo fundamento de derecho se establece expresamente que: "Al folio 2, consta el parte que emitió el Cabo 1º del Puesto Accidental, quien expresamente manifiesta que pone en conocimiento lo ocurrido del Excmo. Sr. General de la Zona de la Guardia Civil de Castilla y León por si el Guardia Civil Elias hubiera incurrido en una falta grave del art. 8.10 LORDGC. Al folio 1, la orden de proceder, lo es precisamente por esa falta. El Pliego de Cargos, al folio 23, en calificación jurídica y sanción procedente se refiere igualmente a la falta grave del art. 8.10 LORDGC y propone una sanción de cinco días de pérdida de haberes, sólo imponible por falta grave", por tanto el Tribunal de instancia no ha subsanado defecto alguno en relación con la calificación de los hechos como falta grave, ya que el recurrente en todo momento tuvo conocimiento de que se le imputaba la comisión de una presunta falta grave y tanto en la resolución sancionadora como en la resolución del recurso de alzada interpuesto contra la misma , no solo se consideraron que los hechos eran constitutivos de falta grave sino que expresamente se fundamentaba tal extremo y en la sentencia ahora recurrida se ha dado respuesta expresa a lo planteado, aunque no lo sea en el sentido pretendido por el recurrente.

Por otra parte, ha de significarse que el instructor en ningún momento modificó la calificación de la conducta imputada al expedientado, pues tanto en el parte dando cuenta de los hechos, como en la orden de incoación del expediente, como en el pliego de cargos se calificaron los hechos como falta grave, -pliego de cargos que por otra parte, tal y como se viene entendiendo por esta Sala, entre otras sentencia de 10 de octubre de 2014, es el momento procesal oportuno para el acto de acusación formal, "dado que mediante su notificación es cuando el expedientado puede tener conocimiento de los hechos imputados y de la calificación jurídica que merecen para la administración, de ahí que se afirmara que el documento en el que se fijan los límites del expediente disciplinario es el pliego de cargos", y así mismo el Tribunal Constitucional, en su sentencia 272/2006, refiriéndose de forma específica a los expediente previstos en la Ley 11/1991 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil -que puede entenderse aplicable al actual Régimen Disciplinario-, se significaba que el momento procesal oportuno para el acto de acusación formal es el pliego de cargos, mediante el cual el expedientado tiene conocimiento de los hechos imputados y de la calificación jurídica que merecen para la administración, pudiendo disponer su estrategia defensiva a partir del pliego de cargos-, y ,además, en la propia propuesta de resolución por el instructor se calificaron los hechos como constitutivos de la falta grave por la que fue sancionado, por lo que al no haber existido, como sostiene el recurrente, un cambio de calificación de falta leve a grave no era necesario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Régimen Disciplinario, que por la Autoridad disciplinaria, que resolvió el expediente se interesase del instructor que formulase una nueva propuesta con una calificación de mayor gravedad, y, así mismo, tanto por la Autoridad que resolvió el expediente como la que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la misma, consideraron que los hechos eran constitutivos de la citada falta grave, no pudiendo por tanto prosperar la alegación del recurrente, pues en todo caso tuvo conocimiento que se le imputaba la comisión de una falta grave y tuvo la oportunidad de, en su caso, aportar y proponer la prueba que estimase pertinente y alegar lo que a su derecho convenía, como así hizo.

Por tanto no podemos sino convenir en que en la sentencia impugnada no cabe hablar de incongruencia y, por ello, falta de motivación, debiendo ser desestimada la alegación.

En la segunda de las alegaciones se argumenta por el recurrente vulneración de la presunción de inocencia.

Por la letrada del ahora recurrente se sostiene que la sentencia vulnera el artículo 38 de la L.O. 12/2007 de régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con el artículo 24 de la CE y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y de la Sala V del Tribunal Supremo, vulnerando la presunción de inocencia al solventar una duda razonable sobre la única motivación jurídica de la Propuesta de resolución , vaciándola de contenido en contra del administrado e incidiendo así en la vulneración de la presunción de inocencia en relación con el in dubio pro reo- bien entendido que es la exigua motivación sobre un error producido en Sentencia lo que causa, es decir, la duda se resuelva en contra del reo y este es el motivo por el que se alega en Casación, conectado con el in dubio pro reo.

Como es sabido a partir de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna de 1978, la presunción de inocencia se ha convertido en un auténtico derecho fundamental, siendo doctrina constitucional la aplicación del citado principio en todos los ámbitos de las facultades punitivas del Estado, tal y como, expresamente se plasma entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/2006 de 25 de septiembre de 2006 al recogerse expresamente que :"......según tiene reiteradamente este Tribunal, el derecho a la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, lo que comporta la exigencia de una prueba de cargo suficiente, recayendo sobre la Administración Pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una " probatio diabólica" de los hechos negativos".

A tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, conlleva el que ".....la esencia del principio es que no puede fijarse un fallo condenatoria sin que exista un mínimo de prueba en que basarse para poder sobre ella ejercitar el Tribunal, la facultad de apreciar en conciencia la prueba practicada" ( SS de 8 de marzo, 2 de octubre y 14 de noviembre de 1985) "mínima actividad probatoria ", que como señala la Sentencia de 8 de diciembre de 1985 exige la concurrencia de dos requisitos, uno cuantitativa cual es haber una mínima prueba y otro cualitativo, en el sentido de que esta prueba ha de referirse a datos sustanciales unidos a núcleos delictivos. Y así por tanto la sanción administrativa al igual que la penal ha de basarse en una prueba contrastada de los hechos correspondiendo a la Administración la carga de la prueba.

Por otra parte asimismo la jurisprudencia constitucional, ya desde la Sentencia 31/1981 de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS TC 229/99 de 13 de diciembre 249/2000 de 30 de octubre, 222/2001 de 5 de diciembre, 219/2002 de 25 de noviembre, 94/2004 de 24 de mayo 61/2005 de 14 de marzo y 142/2006 de 8 de mayo), tal y como se viene manteniendo igualmente por reiterada jurisprudencia de la Sala V del Tribunal Supremo al recogerse expresamente en la Sentencia de 23 de marzo de 2005 que : "...es doctrina de esta Sala (por todas SS TS SALA V de 22 de enero de 2001 y 24 de diciembre de 2004) que la esencia del principio de presunción de inocencia es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo realizada válidamente de la que pueda deducirse racionalmente el hecho o hechos imputados", reiterándose en las Sentencias de 17 de Mayo de 2.004 y 21 de Marzo de 2.010, que " La existencia de infracción del derecho a la presunción de inocencia viene condicionada a la existencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, a su inexistencia o a la de su ilícita obtención, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo para que la vulneración no se produzca.", y, que "La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino sólo en el sentido de no autoría o participación en los hechos".

Y así se afirma en la sentencia de esta sala de 23 de enero de 2020, seguida entre otras por las de 21 de septiembre y 13 de octubre de 2009, 16 de septiembre de 2010, 19 de enero de 2011, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 7 y 12 de noviembre de 2014, 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo, 5 de junio, 3, 10 y 16 de julio, 17 de septiembre, 16 de octubre, 20 de noviembre y 4 de diciembre de 2015, 10 de febrero, 14 de marzo, 3, 24 y 31 de mayo, 12 de julio, 22 de septiembre y 23 y 29 de noviembre de 2016, núms. 2/2017, de 13 de enero, 19/2017, de 14 de febrero, 47/2017, de 24 de abril, 51/2017, de 4 de mayo, 69/2017, de 20 de junio, 79/2017, de 24 de julio y 101/2017 y 102/2017, de 24 y 25 de octubre de 2017, 12/2018, de 30 de enero, 17/2018, de 7 de febrero, 34/2018 y 37/2018, de 10 y 17 de abril y 68/2018, de 6 de julio de 2018 y 32/2019, de 13 de marzo, 48/2019, de 9 de abril, 65/2019 y 71/2019, de 21 y 29 de mayo, 86/2019, de 16 de julio, 132/2019, de 28 de noviembre y 142/2019, de 17 de diciembre de 2019, que "es doctrina reiterada de esta Sala, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo) que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal ha de subrayarse un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995)"

Por ello, a fin de determinar si en la imposición de la sanción objeto del presente recurso se ha conculcado el principio de presunción de inocencia es necesario determinar cuáles sean los hechos constitutivos de la sanción disciplinaria sancionada y si existe prueba de cargo suficiente para considerarlos acreditados, pues a tenor de lo establecido por reiterada jurisprudencia de la Sala V del Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 5 de octubre de 1994) "...el ámbito a que extiende sus efectos el derecho a la presunción de inocencia es exclusivamente el de los hechos, el de la realidad de su acaecimiento y el de la participación en ellos de la persona presuntamente responsable, no pudiéndose discutir al amparo del citado principio constitucional la calificación jurídica que se haya dado a los hechos por el Órgano competente para su sanción".

En consonancia con lo anteriormente reflejado y ciñéndonos al caso que nos ocupa no se desprende ni resulta que la sanción se haya impuesto sin prueba de cargo alguna , ya que por una parte, tal y como se recoge en la sentencia el recurrente no solo no niega en momento alguno la realidad de los hechos básicos determinantes de la apreciación de la falta corregida sino que los reconoce expresamente dando explicaciones de lo que le ocurrió para no comparecer al servicio, por otra parte tampoco se desprende ni resulta que la sanción se haya impuesto sin prueba de cargo alguna, pues tal y como se recoge en el segundo antecedente de hecho el guardia civil Bienvenido con quien debía desempeñar el servicio como auxiliar del mismo, manifestó que a las 06:10 horas del citado día 22 de marzo al no comparecer el guardia civil Elias a prestar el servicio intentó contactar con el , no consiguiéndolo, y que lo comunicó al cabo 1º Agapito Comandante del Puesto Accidental , quien tras intentar localizar al guardia Elias y no conseguirlo, comunicó al Capitán de su compañía que a fin de no perjudicar al servicio lo desempeñaría él en lugar del guardia civil Elias y así mismo consta en las actuaciones , en el expediente, la papeleta de servicio por la que el día 22 de marzo de 2017, desde las 6 horas hasta las 14 horas, se designaba al guardia civil Elias junto con el guardia civil Bienvenido, servicio de seguridad ciudadana, prevención genérica para la protección de la seguridad ciudadana y otros cometidos para la prevención del contrabando.

Por otra parte en relación con la vulneración del principio in dubio pro reo, tal y como se viene sosteniendo por reiterada y constante jurisprudencia, presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan solo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción, postulando que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado y que sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas", como ocurre el el caso que nos ocupa.

La alegación se desestima

Como tercera alegación, se considera por el recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado la doctrina contenida en una serie de sentencias de esta Sala, reseñadas en los 6 puntos del apartado II.6 del escrito formalizando el presente recurso de casación.

"En el apartado II.6.1 se alega "I nfracción el papel de Jurisdicción Revisora al haber Subsanado defectos de Procedimiento en la Sentencia. La sentencia considera al único fundamento Jurídico de la Propuesta de Resolución como un simple "obiter dicta", subsanando la contradicción en que incurre con la calificación como falta grave (pág. 7 de la sentencia), integrando conceptos que no existen en la fundamentación jurídica de dicha propuesta.

Se vulnera así entre otras la doctrina contenida en la STS Sala 48/2019 de 9 abril de 2019. Asimismo la similar doctrina contenida por la Sala Quinta en Sentencias 20 de febrero de 2006, seguida por las de 16 de septiembre de 2009, 12 de mayo, 29 de junio y 22 de septiembre de 2016 y núm. 2/2017, de 13 de enero de 2017, y el Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 14 de febrero anterior "en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional expresamente contenida, entre otras, en sus SSTC no 126/05 y 59/04, pues la Sala Quinta entiende que la infracción de las garantías constitucionales previstas en el art. 24 de la CE realizadas en el expediente disciplinario no pueden subsanarse en el posterior proceso contencioso. Al considerar como obiter dicta su única fundamentación jurídica, la Sentencia subsana el error manifiesto y notorio de la propuesta de resolución".

En la citada sentencia 48/2019 por esta Sala se establece que: "Como afirma nuestra sentencia de 20 de febrero de 2006, seguida por las de 16 de septiembre de 2009 , 12 de mayo , 29 de junio y 22 de septiembre de 2016 y núm. 2/2017, de 13 de enero de 2017 , a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 14 de febrero anterior "en atención a la doctrina del Tribunal Constitucional expresamente contenida, entre otras, en sus SSTC nº 126/05 y 59/04 , esta Sala entiende que la infracción de las garantías constitucionales previstas en el art. 24 de la CE realizadas en el expediente disciplinario no pueden subsanarse en el posterior proceso contencioso (sin prejuzgar que se puedan subsanar en el ámbito administrativo en algunos casos) pues los derechos fundamentales deben protegerse desde el inicio del expediente y no después" -es decir, ya en sede judicial-, y ,así mismo, el Tribunal Constitucional en la referida sentencia 126/05, tras reiterar que las garantías constitucionales consagradas en el art. 24.2 CE son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos sancionadores y que entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento sancionador", y el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, así como la vigencia del principio de contradicción establece que: "el posterior proceso contencioso no pudo subsanar la infracción del principio de contradicción en el procedimiento sancionador, pues, de otro modo, no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que garantice los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 CE (por todas, STC 59/2004 , de 19 de abril, FJ 3), todas, STC 74/2004, de 22 de abril, FJ 3)".

Como ha quedado expuesto la actuación del Instructor del procedimiento sancionador no ocasionó al recurrente vulneración alguna del principio de contradicción o de los derechos de defensa y audiencia, inspiradores del procedimiento disciplinario de la Guardia Civil ex artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, y, menos aún, a los artículos 24 y 120 de la Constitución, sino que, por el contrario, cabe afirmar que actuó aquel en todo momento con absoluto respeto hacia los mismos, sin que, en contra de lo que se limita a afirmar la representación procesal del recurrente, ninguna indefensión pudiera haberse ocasionado a este por consecuencia de aquella actuación pues en todo caso,- tanto en la tramitación del expediente como por la resolución del mismo y la posterior desestimación del recurso de alzada-, tuvo conocimiento que se le imputaba la comisión de una falta grave y tuvo la oportunidad de aportar y proponer la prueba que estimase pertinente y alegar lo que a su derecho convenía, como así hizo y en la sentencia de instancia no se subsanó error alguno, dándose respuesta adecuada a la alegación del recurrente al respecto, otra cosa es que no lo fuera en el sentido querido.

Se desestima la alegación

"En el II.6.2 considera que:" Se vulnera la doctrina de la STS Sala V 28 de febrero de 2014, seguida por las de 3 de julio de dicho año y 10 de julio de 2015, y que reflejan doctrina del TC en su Sentencia 22/1990, de 15 de febrero, seguida, entre otras, por la 74/2004 de 22 de abril, el Tribunal Constitucional pone de relieve, con referencia a los procedimientos administrativos sancionadores, que "en este tipo de procedimientos el Instructor es también acusador en cuanto formula una propuesta de resolución sancionadora". La propuesta formulada por el Instructor es defectuosa y no fue subsanada en el expediente administrativo".

Insiste el recurrente en que la propuesta formulada por el Instructor es defectuosa y no fue subsanada en el expediente administrativo y por ello se considera que la infracción aquí denunciada es una mera reiteración de la anterior y por tanto nos remitimos a lo allí dispuesto, significando, no obstante que la sentencia que se manifiesta infringida no tiene relación alguna con las pretensiones planteadas toda vez que en la citada sentencia lo que se planteaba era la falta de imparcialidad tanto del órgano que dictó la resolución como del instructor del expediente habida cuenta la relación jerárquica directa entre el instructor y el dador del parte, y, por tanto se desestima la alegación.

"En el III.6.3. se alega que: También se consideran infringida la doctrina contenida por la propia Sala Quinta sentencia de 25.03.2004, seguida por las de 26.04 y 06.05.2004, 16.09.2010, 28.06 y 05.12.2013, 07.11.2014, 18.05 y 04.12.2015, 10 y 23.02, 10 y 24.05 y 22.09.2016 y núms. 2/2017, de 13.01 y 47/2017, de 24.04.2017-cuando establecen que "la motivación ha de ser racional pues, como manifiesta la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de Octubre de 2002: "entre los datos a ponderar en Casación en relación con la prueba está el que las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravengan las reglas de la lógica, de la experiencia o de la Ciencia." En este sentido se vulnera la Jurisprudencia contenida en la STS sala 5ª nº 284/2019 de 5 de marzo en cuanto enumera la doctrina sobre los casos en que se incurre en error notorio

La sentencia repite, en contra del administrado, el error cometido en sede administrativa, Este plausible error hace incompatible la valoración jurídica de la propuesta como falta leve con su calificación como falta grave".

Tal y como se establece en el Tercer fundamento de derecho se considera que el Tribunal de instancia no ha subsanado defecto alguno en relación con la calificación de los hechos como falta grave, ya que en todo momento tuvo conocimiento de que se le imputaba la comisión de una presunta falta grave y tanto en la resolución sancionadora como en la resolución del recurso de alzada interpuesto contra la misma , no solo se consideraron que los hechos eran constitutivos de falta grave sino que expresamente se fundamentaba tal extremo y en la sentencia ahora recurrida se ha dado respuesta expresa a lo planteado aunque no lo sea en el sentido pretendido por el recurrente.

Además ha de tenerse en cuenta que ni siquiera la resolución sancionadora y la posterior desestimación del recurso de alzada , se ha apartado del criterio de la propuesta, pues en el apartado relativo a la "Calificación Jurídica de los hechos" se dice expresamente que "A juicio del instructor que suscribe los hechos antes referidos pueden ser constitutivos de la FALTA GRAVE bajo el epígrafe de "NO COMPARECER A PRESTAR UN SERVICIO", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil".

"En el apartado II.6.4.- se alega que " Igualmente supone infracción de la doctrina contenida en las Sentencias de la Sala Quinta 28.05.2004, 16.09.2010, 28.06 y 05.12.2013, 07.11.2014, 18.05 y 04.12.2015, 10.02.10 y 24.05 y 22.09.2016 y núms. 2/2017, de 13.01 y 47/2017, de 24.04.2017 en el sentido de que "el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible el fundamento racional, fáctico y jurídico" de la misma.

No se da respuesta al error denunciado durante el expediente y en la demanda, anulando la parte esencial de la propuesta de resolución, que queda sin contenido".

Por lo que se refiere a la sentencia recurrida, resulta injustificada la queja basada en su deficiente motivación, tanto en lo relativo a los fundamentos de convicción fáctica como respecto de la calificación jurídica de los hechos acreditados, como constitutivos de la falta grave consistente en "no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo", prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, motivación que, por otra parte, no puede tildarse de ilógica o arbitraria.

En el punto II.6.5, se alega vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, sobre la presunción de inocencia conectado con el in dudio pro reo.

Al respecto a esta alegación se le ha dado ya respuesta adecuada en el fundamento de derecho quinto, que precede, remitiéndonos a lo allí recogido, y por tanto se desestima la alegación.

"11.6.6- Se vulnera la jurisprudencia de esta Sala que contiene la propia sentencia en su FJ 2º, sobre la graduación de las sanciones para la infracción del art. 8.10 0 9.2 de la LO 12/2007. En concreto la STS 29 de noviembre de 2012 (folio 8 de la Sentencia). Ello dado que la Propuesta de Resolución contiene respecto de la graduación de la sanción precisamente las circunstancias que se hicieron valer para fundamentar la Sanción como acreedora de falta leve y no grave.

El tribunal ventila una duda razonable simplemente eliminándola del expediente, liberando así la coherencia del resto de la sentencia en contra del reo. Un obiter dicta no puede ser tal si resulta la única fundamentación jurídica existente".

En relación con esta alegación hay que partir de que en ningún momento, ni en la propuesta de resolución ni en las resoluciones recaídas en el expediente disciplinario ni en la sentencia se ha han calificados los hechos, debidamente acreditados y reconocidos por el recurrente, como constitutivos de falta leve.

La sentencia de instancia no solo no infringe la jurisprudencia recogida en la sentencia de esta Sala de 29-11-2012, sino que es acorde con el criterio establecido al efecto tanto por la sentencia de 27 de abril de 2018, como por la de 12 de julio de 2016.

En la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2018, se establece que "las mismas conductas de incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él o su desatención se encuentran recogidas en la nueva Ley Orgánica 12/2007 como falta muy grave en el artículo 7.12, como falta grave en el artículo 8.10 y como falta leve en el artículo 9.2 , diferenciándose únicamente la infracción muy grave en que exige que el servicio "por su naturaleza o circunstancias sea de especial relevancia" y la falta leve en que, junto a las expresadas modalidades de comisión, tipifica "la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo(el servicio)" que en nuestra Sentencia de 29 de noviembre de 2012 , ya hemos recordado que "En cuanto a la corrección de la incardinación de los hechos declarados probados en la falta grave apreciada, del apartado del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil ,hemos de partir del hecho de que la acción consistente en desatender un servicio puede, en abstracto, ser susceptible de merecer, de acuerdo con lo previsto en la nombrada Ley Orgánica 12/2007, una triple calificación jurídica, pues, tal y como dice nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2011 , "las mismas conductas de incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él o su desatención se encuentran recogidas en la nueva Ley Orgánica 12/2007 como falta muy grave en el artículo 7.12, como falta grave en el artículo 8.10 y como falta leve en el artículo 9.2, diferenciándose únicamente la infracción muy grave en que exige que el servicio "por su naturaleza o circunstancias sea de especial relevancia" y la falta leve en que, junto a las expresadas modalidades de comisión, tipifica "la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo(el servicio)", por lo que una vez acreditada la ausencia, el mando sancionador solo tiene que examinar la gravedad de los hechos, valorando el tiempo que se permaneció ausente, las circunstancias concurrentes en el autor, el perjuicio causado al servicio y la relevancia del mismo.

En el caso que nos ocupa el mando sancionador estimó que ".....quien no comparece a su servicio en un lapso de tiempo tan prolongado como lo hizo el guardia civil Elias teniendo que ser sustituido en el mismo, debe encontrar su reproche a título de falta grave".

El tribunal de instancia consideró que "el servicio era de Seguridad Ciudadana, el Guardia Civil Elias era Jefe del mismo, no fue posible contactar con él por vía telefónica, a pesar de que el mismo Guardia Civil reconoce que había facilitado a su Unidad un teléfono móvil "para poder ser avisado en caso de que necesidades del servicio o cualquier otra situación urgente lo exigieran" (folio 18 del Expediente Disciplinario) tampoco fue posible hallarle en el domicilio fijado en el Puesto; tuvo que ser sustituido por el Cabo 1º Jefe Accidental del mismo, quien realizó, en su lugar, el servicio. En coincidencia con la Autoridad sancionadora todos estos criterios, nos llevan a considerar la falta como grave."

Considera esta Sala que el criterio del Tribunal de instancia es correcto y de acuerdo con el establecido en nuestra sentencia de 12 de julio de 2016, en la que, en relación con un hecho fáctico similar al que nos ocupa -no comparecencia al servicio de seguridad ciudadana desde las 06 a las 14:00 horas-, se consideraron integrantes de la falta grave prevenida en el artículo 8.10 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Se desestima la alegación

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.