ATS, 16 de Enero de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2018, en el procedimiento nº 891/2017 seguido a instancia de D.ª Silvia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta ó subsidiariamente total, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de marzo de 2019, número de recurso 6286/2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de abril de 2019 se formalizó por el letrado D. Manuel Allué Pastor en nombre y representación de D.ª Silvia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de noviembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de marzo de 2019 (Rec. 6286/2018), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por la actora, en que solicitaba el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de panadera en supermercado, constando probado que la actora "sufrió una fractura conminuta de paleta humeral izquierda tratada quirúrgicamente (osteosíntessis con posterior retirada y exoneurolisis del nervio cubital) y con rehabilitación, quedándole como secuela una leve limitación a los movimientos de flexoextensión y rotación externa, así como de fuerza en la extremidad afectada". Argumenta la Sala que conforme a las dolencias que padece la actora éstas no le afectan a la realización de la actividad propia de su profesión de pastelera en un supermercado, al no tener carácter de permanencia e irreversibilidad, sin perjuicio de la necesidad de cuidar de sus limitaciones y enfermedades y de los periodos esporádicos de baja que puedan tener lugar.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando tres motivos de casación: 1) El primero en el que plantea que a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 (Rec. 4611/2010); 2) El segundo en que entiende que procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 8 de noviembre de 2017 (Rec. 1100/2017); y 3) El tercero en que insiste en que debe ser reconocido en situación de incapacidad permanente teniendo en cuenta que la categoría es similar, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 2 de noviembre de 2017 (Rec. 832/2017).

Pues bien, respecto de los motivos segundo y tercero debe señalarse que la parte está descomponiendo artificialmente la controversia, puesto que en los dos pretende una misma cuestión, el reconocimiento en situación de incapacidad permanente. La parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009).

A pesar de lo expuesto, y a pesar de que bastaría con examinar la existencia de contradicción con sólo una de las sentencias de contraste, en aras del principio de celeridad, procederá a examinarse la contradicción respecto de todas las sentencias invocadas de contraste.

Pues bien, respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 (Rec. 4611/2010), en la misma consta que al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, con unas secuelas de "lumboaciatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal, limitación funcional dolorosa de caquis lumbar y limitación a la deambulación, y meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares". Posteriormente el INSS resolvió declararlo en situación de incapacidad permanente parcial por mejoría de sus lesiones, con unos padecimientos objetivados de "Lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y protusión discal asociada a lipomatosis epidural, que comporta importante limitación funcional y dolor, así como limitación a la deambulación. Meniscopatía interna rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares". El ICAM informó que persistía la patología que dio lugar a la incapacidad permanente total aunque el actor podía desempeñar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad. La sentencia de contraste aplica la doctrina unificada precedente y estima la demanda. Dicha doctrina se resume en una serie de puntos, como el carácter profesional de las incapacidades -salvo las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez-; la definición de la profesión habitual, que atiende al ámbito de funciones a las que se refiere el trabajo desempeñado o que puede desempeñarse dentro de la movilidad funcional; la independencia del sistema de calificación con respecto a la relación de empleo, independencia refrendada por las normas reglamentarias sobre la materia; y la valoración de todas las funciones que integran objetivamente la profesión a efectos de calificar al interesado. En atención a ello, dispone que para valorar si procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente se tienen que tener en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión y no sólo las correspondientes a la "segunda actividad".

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, puesto que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, siendo igualmente diferentes las razones de decidir, puesto que la sentencia recurrida trae causa del reconocimiento inicial en situación de incapacidad permanente, discutiéndose si procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente teniendo en cuenta la profesión habitual y las dolencias del actor, mientras que en la sentencia de contraste lo que se plantea y discute es cuál debe ser el ámbito de objetivación de las lesiones a efectos de reconocimiento en situación de incapacidad permanente, en aquellas profesiones en las que como consecuencia de un previo reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, el trabajador pasa a desempeñar funciones en "segunda actividad", y en particular, si deben tenerse en cuenta las funciones desempeñadas en esa "segunda actividad" o todas las que integran objetivamente la profesión, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 8 de noviembre de 2017 (Rec. 1100/2017), la misma confirma la sentencia de instancia que reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que la actora había sido previamente declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de comercio por presentar "cervicalgia crónica postquirúrgica. Lumbociática. Reacción de adaptación", lo que le limitaba "para actividades que impliquen cargas de peso y posturas forzadas o mantenidas con raquis cervical, en especial cargar peso con brazos elevados. Para actividades con exigencias intensas de raquis lumbar, particularmente las que impliquen flexoextensión", siéndole revisado el grado para dejar sin efecto el mismo, padeciendo "Discopatía lumbar y cervical. Hernia discal L4-L5 intervenida en 2011. Hernia discal C5-C6 intervenida en 2014. Cervicalgia crónica postquirúrgica, con limitación de movilidad de raquis cervical. Posible fibromialgia. Trastorno adaptativo mixto, de carácter reactivo, con sintomatología ansioso depresiva". Argumenta la Sala que las dolencias que tiene en la actualidad la actora son similares a las que tenía en el momento en que fue reconocida en situación de incapacidad permanente total, puesto que se mantiene la limitación de funcionalidad del segmento cervical, con imposibilidad de cargar pesos con los brazos por encima de la horizontal, incluyéndose como nueva patología un estado depresivo reactivo y posible fibromialgia.

No puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que la sentencia recurrida trae causa del reconocimiento inicial en situación de incapacidad permanente total, fallando la Sala en atención a si puestas en relación las dolencias padecidas con la profesión habitual procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la revisión de la incapacidad permanente total reconocida, fallando la Sala en atención a si se han mantenido o agravado las dolencias que derivaron en la revisión del grado de incapacidad permanente.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 2 de noviembre de 2017 (Rec. 832/2017), la misma revoca la de instancia para declarar a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta que la profesión de la actora es empleada de comercio/dependiente -porque así se refleja en los documentos administrativos que obran en el expediente-, debiendo tenerse en cuenta que conforme al convenio colectivo de empresa dentro de la categoría o grupo o profesional existen una multiplicidad de puestos de trabajo, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la determinación de la incapacidad permanente la profesión de cajera reponedora por ser la actividad que venía realizando la actora al acontecer el accidente, y conforme a los requerimientos de la misma, puestos estos en relación con las dolencias padecidas consistentes en una disminución del arco plantar, limitación de movilidad del tobillo izquierdo mayor del 50% (inversión eversión abolida, flexoextensión limitada en grados medios), marcha autónoma y no claudicante, procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en las profesiones de las actoras, ni en las dolencias padecidas, fallando la Sala de la sentencia de contraste en atención a cuál debe considerarse que es la profesión de la actora y qué funciones tiene que realizar, para en virtud de cuál sea ésta determinar si las dolencias padecidas afectan al ejercicio de la misma, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida. Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente solicita el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, fallando la sentencia de contraste en el sentido de reconocer una incapacidad permanente parcial no solicitada por el recurrente en casación unificadora.

Por último, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido para cada motivo de casación unificadora, ni justifica las razones por las que existiría infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007, 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de noviembre de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de noviembre de 2019, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que: 1) Señala que sí refiere en cada motivo a las normas que entiende se han vulnerado, explicando las funciones de la parte recurrente lo que en sí mismo no supone cita y fundamentación de la infracción legal; y 2) Respecto de las tres sentencias de contraste, que sí existe contradicción refiriendo a las dolencias de la parte y las razones por las que entiende que en aplicación de la misma deber reconocerse la incapacidad permanente, lo que en ningún caso sirve para apreciar contradicción cuando las dolencias son distintas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.