ATS 211/2020, 30 de Enero de 2020

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, en el Rollo de Sala 25/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 9/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva, en cuyo fallo se acordó, entre otros pronunciamientos, condenar a la acusada Angelina como autora penalmente responsable de las siguientes infracciones penales:

1. ) Delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros con la la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, de un día de privación de libertad.

2. ) Delito de resistencia, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. ) Dos delitos leves, previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, por cada uno de los cuales se le impone la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar al Agente de la Policía Nacional NUM000 en la suma de 200 euros y al Agente de la Policía Nacional NUM001 en la suma de 120 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone a la condenada el abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia Angelina presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Pilar Moreno Cabezas, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, con fecha once de julio de dos mil diecinueve, dictó sentencia en la que acordó su desestimación.

Angelina presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Raúl Martínez Ostenero, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Bajo el ordinal segundo, infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

2) Bajo el ordinal tercero, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

3) Bajo el ordinal cuarto, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

4) Bajo el ordinal quinto, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El segundo motivo se plantea, bajo el ordinal tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

El tercer motivo se plantea, bajo el ordinal cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que ninguno de los testigos, propuestos por la defensa, vieron a la acusada tirar un bolso, puesto que lo que vieron fue tirar un bolso frente a una casa en la que ella se encontraba, o vieron tirar un bolso al lado de ella o incluso vieron tirar un bolso a cuatro o cinco chavales que había por allí. Añade que dichos testimonios contradicen lo sostenido por los agentes de policía, por lo que no concurre prueba suficiente para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a la acusada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, entre otros pronunciamientos, que la acusada Angelina ha sido ejecutoriamente condenada, por delito contra la salud pública, en sentencias de fecha 4 de noviembre de 1999, 2 de noviembre de 2000 y 30 de marzo de 2000, a las penas privativas de libertad, de 4, 9 y 3 años respectivamente, que extinguió el 6 de agosto de 2015. Sobre las 18,45 horas del día 4 de julio de 2017 la acusada fue sorprendida, por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en la calle Garcilla de Huelva, cuando portaba un bolso en cuyo interior llevaba una balanza de precisión; cincuenta y tres envoltorios de heroína con un peso total de 5,68 gramos, una pureza del 2,13% y un valor de mercado de 645,54 euros; un envoltorio de resina de cannabis sativa con un peso de 10,71 gramos, un principio activo del 6,57% y un valor de mercado de 62,76 euros y 152 "paquetillas", distribuidas en cinco envoltorios, conteniendo cocaína con un peso total de 16,420 gramos, una pureza del 82,58%, 89,75%, 72,16%, 25,67% y 82,31%, respectivamente, y un valor de mercado de 3,017,2 euros. Las sustancias intervenidas estaban destinadas a su venta a terceras personas y tenían un valor de 3725, 05 euros. A la acusada también le fueron intervenidos 453,70 euros.

   La acusada, en el momento de la detención, opuso resistencia y se produjo un forcejeo con el bolso que portaba, cayendo al suelo junto con el agente NUM002, que resultó lesionado con un esguince, para cuya curación precisó de una primera asistencia y tres días, todos ellos de perjuicio personal básico. Cuando el agente NUM000 le iba a colocar las esposas, la acusada le agarró la mano izquierda y le dobló el 3° dedo, ocasionándole artritis traumática interfalángica proximal, para cuya curación necesitó de una primera asistencia y cinco días de perjuicio personal básico.

   La recurrente, de acuerdo con su argumentación, cuestiona la tenencia del bolso, en cuyo interior se intervinieron las sustancias estupefacientes y la báscula que se indican en el relato fáctico de la sentencia. Al respecto se cuestiona la valoración de los testimonios de los agentes actuantes. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación en términos muy similares a los que ahora sirven de sustento al recurso de casación.

   Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había contado con unos elementos probatorios suficientes para acreditar que la acusada era la portadora del bolso en cuyo interior se encontró la sustancia estupefaciente por cuya posesión, con destino al tráfico, viene condenada. Se indica en la sentencia impugnada que los testimonios prestados por los dos agentes de policía actuantes, oídos por el Tribunal Superior a través de soporte informático, describieron que la acusada se encontraba en la vía pública y al percibir la presencia del furgón policial trató de rehuirlo, pero fue localizada en las cercanías. En el momento en que intentó que le franquearan el paso a una vivienda los agentes la abordaron y se le ocupó el bolso cuyo contenido fue percibido, de inmediato, por el oficial que mandaba la patrulla. Los testigos indicaron que la acusada ofreció una fuerte resistencia y llevó a cabo las actuaciones que se describen en los hechos que declaró probados la Audiencia Provincial.

   El tribunal de apelación señala que las manifestaciones de los funcionarios policiales resultaron bastante más verosímiles que las prestadas por los testigos propuestos por la defensa, en el trámite de las cuestiones previas, al inicio del juicio del juicio oral. Estos últimos manifestaron que se produjo un tiroteo en plena calle, del que no hay constancia en el atestado policial ratificado en el plenario ni fue mencionado por los agentes que declararon en el juicio. La sala señala que, aunque, en algún momento, el bolso pudiera haber llegado a estar en el suelo, como consecuencia del forcejeo y oposición ejercidos por la acusada, los referidos testimonios policiales acreditan que lo portaba ella y que fue su oposición a entregarlo la que, en definitiva, provocó las lesiones leves que sufrieron los agentes.

   Por otra parte, las manifestaciones que la parte recurrente atribuye a los testigos de la defensa, al aludir, cada uno de ellos, a versiones diversas en cuanto a la forma en que el bolso, que resultó contener droga, llegó al suelo, no vienen sino a justificar los criterios que expone el tribunal de apelación al refrendar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia que, al otorgar credibilidad a los funcionarios de policía, se ajustó a la lógica y a las máximas de la experiencia.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, adecuadamente citada en la misma.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo se plantea, bajo el ordinal segundo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. La parte recurrente señala que ninguno de los dos agentes de policía que participaron en la intervención del bolso, cuya posesión se atribuye a la acusada, manifestó haber visto personalmente su contenido. Al respecto se indica que el primer agente señaló que el oficial de policía que les acompañaba revisó el contenido del bolso intervenido y se lo entregó al coordinador de la Comisaría de Policía. Añade que el segundo agente sostuvo que, al llegar a las dependencias policiales, se distribuyeron las funciones y él se fue a realizar la reseña de la detenida. Sobre la base de estas manifestaciones se indica que no consta el contenido de la bolsa ni su correspondencia con la droga recibida el 5 de septiembre en el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla y analizada el día 15 del mismo mes y año.

2. Esta Sala tiene establecido que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( SSTS 389/2018, de 25 de julio y 120/2018, de 16 de marzo).

3. El Tribunal Superior, frente a idéntica cuestión planteada en el previo recurso de apelación, señala que la sentencia dictada por el tribunal de instancia expone, con claridad, el iter seguido por la sustancia ocupada desde su intervención hasta su entrega en el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla. Señala, sobre la base del atestado policial instruido y ratificado por dos de los agentes de policía actuantes, que la sustancia fue intervenida en la tarde del 4 de julio de 2017; fue entregada en Comisaría por los agentes actuantes (f. 1), se procedió a su pesaje en una farmacia (ff. 9 y 20) y a la mañana siguiente se hizo cargo de ella el jefe del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial (f. 8), el cual hizo entrega de la misma en la mencionada Subdelegación del Gobierno (f. 75).

Frente a los elementos probatorios indicados el tribunal de apelación señala que la parte recurrente no aportó dato o argumento alguno que pueda utilizarse como indicio de divergencia entre lo intervenido y lo recepcionado en la Subdelegación del Gobierno

Por todo ello, en línea con la doctrina de esta Sala (STS 163/2013, de 23 de enero), cuando lo que se sostiene, o como en este caso se sugiere, la posible actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. Aunque el oficial de la Policía Nacional, que iba al mando de la patrulla actuante, no hubiera sido convocado como testigo al juicio oral, la propia parte recurrente trascribe que uno de los policías nacionales, que prestó declaración en ese acto, indicó que el contenido del bolso que portaba la acusada fue personalmente examinado por el oficial que les acompañaba, por lo que el agente fue testigo directa de esa actuación que justificó, en definitiva, que el ilícito contenido del bolso siguiera el recorrido que detalla el tribunal enjuiciador.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se plantea, bajo el ordinal quinto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que, aunque no se aceptan, bajo ningún concepto, los hechos atribuidos a la acusada, no pueden considerarse debidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal, porque al acto del juicio oral no compareció ningún perito y porque el precepto se aplicó indebidamente en relación con sustancia causante de grave a la salud. Sostiene, de manera alternativa a la absolución que pretende, que se modifique la pena impuesta, de cuatro años y seis meses de prisión y se imponga la de dos años de privación de libertad.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio, 131/2016, de 23 de febrero, y 238/2018, de 22 de mayo, entre otras).

3. No consta que las cuestiones expuestas, con las que, en definitiva, se sigue cuestionando la suficiencia de las pruebas sobre las que el tribunal de instancia sustentó la condena de la acusada, se suscitasen en el previo recurso de apelación, ni tan siquiera ante el tribunal enjuiciador. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

No obstante, respecto a la primera de las cuestiones planteadas, hemos mantenido de forma reiterada que las periciales realizadas por un laboratorio oficial, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen las garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles prima facie validez plena, salvo que la parte a quien perjudique, en el momento procesal oportuno, plantee la impugnación del dictamen ofreciendo la precisa contra pericia, sometiendo a contradicción el informe pericial. El artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el dictamen sea practicado por un solo perito y atribuye la naturaleza de prueba documental a los informes emitidos por laboratorios oficiales, sin perjuicio de que, a través de la impugnación y ratificación del informe, esa pericial recupere su condición propia.

Conforme se indica en la sentencia dictada por el tribunal de instancia, las sustancias estupefacientes fueron entregadas, para su análisis, en el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, con el resultado que obra en el relato fáctico de la sentencia, en cuyos antecedes de hechos consta que la prueba documental obrante en las actuaciones se dio por reproducida, por lo que el informe de análisis de la sustancias acredita la naturaleza y peso de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de la acusada.

Teniendo en cuenta que entre las sustancias analizadas había, además de resina de cannabis sativa, cocaína y heroína, sustancias, ambas, causantes de grave daño a la salud ( SSTS 1472/1998, de 28 de noviembre y 40/2009, de 28 de enero), hemos mantenido que el delito en relación con sustancia estupefaciente menos nociva, en este caso la resina de cannabis, queda absorbido, por aplicación del artículo 8.4 del Código Penal, por el delito castigado más gravemente.

En estos casos, en que el delito se comete en relación con sustancias pertenecientes a cada una de las indicadas clasificaciones, nos encontramos ante un concurso de normas y el hecho debe sancionarse conforme al precepto penal más grave, el artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, que establece una pena de tres a seis años de prisión. El delito en relación con sustancias estupefacientes no causantes de grave daño a la salud está castigado con una pena de uno a tres años de prisión y queda absorbido, por aplicación del artículo 8.4 del Código Penal, por el anterior delito ( STS 439/2017, de 19 de junio).

Al concurrir en la acusada la agravante de reincidencia el tribunal de instancia le impuso la pena, de acuerdo con lo dispuesto en la circunstancia 3ª del artículo 66.1 del Código Penal, en la mitad superior, pero en su límite mínimo de cuatro años, seis meses y un día.

Por tanto, partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se declaran probados, en los que se describe la posesión, por parte de la acusada, de sustancias estupefacientes, algunas de ellas causantes de grave daño a la salud, destinadas a su venta a terceras personas, no se advierte la infracción del artículo 368 del Código Penal que sirve de sustento a este último motivo de recurso.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se ha dictar la siguiente: