STS 439/2017, 19 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de Ferrol instruyó sumario 2/2007, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Lucio Oscar , Arcadio Nicolas , Modesto Sabino , Onesimo Claudio , Leoncio Agustin y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 9/2008 sentencia en fecha 23 de diciembre de 2015 con los siguientes hechos probados:

1.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que por efectivos de la Guardia Civil, y concretamente del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, en el año 2007 se estableció un dispositivo sobre la posible existencia de actividades relacionadas con el tráfico de drogas, en las que podía estar implicado el acusado Leoncio Agustin , ya circunstanciado. Para ello se requirió del Juzgado de Instrucción número 7 de Ferrol (en la actualidad Juzgado de Instrucción número 3), autorización de intervención de líneas telefónicas, que se autorizó, y a través de esta manera resulta acreditado que el día 25 de Junio de 2007, este acusado, en compañía del también acusado Nicanor Urbano , igualmente ya circunstanciado, se desplazaron a la provincia de Valladolid, donde habían concertado con Blas Vidal , la entrega de 608,1 gramos de cocaína, con la que los acusados regresaron a Galicia, siendo interceptados por efectivos del EDOA, sobre las 2:50 horas del día 26 de Junio, a la altura del punto kilométrico 537,1 de la autovía A 6, en el término municipal de Guitiriz, provincia de Lugo. Aunque intentaron deshacerse de la droga, arrojándola por la ventanilla, la misma fue localizada en el lugar, y al momento de la detención. Droga, con una pureza del 44,33%, que estaba destinada a su venta a terceras personas, alcanzando en este mercado un valor de 32.240,57 euros.

En el momento de la detención, se ocuparon a Leoncio Agustin 930 euros que llevaba consigo, así como un teléfono móvil de la marca SAGEM, con IMEI NUM018 , asociado a la tarjeta de VODAFONE número NUM019 , y con número de abonado NUM020 , que es uno de los números investigados. Por su parte, al acusado Nicanor Urbano se le ocuparon 110 euros y un teléfono móvil NOKIA, con IMEI NUM021 , asociado a la tarjeta VODAFONE NUM022 , y con número de abonado NUM023 (otro número de los investigados en estas actuaciones). Asimismo, en el interior del turismo en el que viajaban estos dos acusados, RENAULT MEGANE .... PGJ , propiedad de la compañera sentimental de Nicanor Urbano , pero que es utilizado de forma habitual por este acusado, se hallaron otros teléfonos móviles: teléfono MOTOROLA, con IMEI NUM024 , asociado a una tarjeta VODAFONE NUM025 , y con número de abonado NUM026 (otra línea que también se había interesado su interceptación); teléfono SAMSUNG, con IMEI NUM027 , tarjeta VODAFONE NUM028 , y número de abonado NUM029 (igualmente objeto de intervención judicial); y otro teléfono MOTOROLA, con IMEI NUM030 , asociado a una tarjeta MOVISTAR y con número de abonado NUM031 (igualmente intervenido judicialmente).

Efectuado un registro en el domicilio de los padres de Nicanor Urbano , en el lugar de DIRECCION002 , DIRECCION003 , Rianxo, provincia de A Coruña, se produjo el hallazgo en su interior de una bolsa con 3.552,7 gramos de resina de cannabis, 4 piezas redondeadas con un peso total de 825,7 gramos de resina de cannabis también, un recorte de plástico que en su interior había 2,399 gramos de cocaína, con una pureza del 20,36 %; igualmente fueron hallados 1.060,5 gramos de ácido bórico y restos de 21,2 gramos de la misma sustancia, dos básculas de precisión y un molinillo, así como 13 plantas de marihuana, una prensa hidráulica MEGA KY-30, y distintos moldes y soportes. El valor de la resina de cannabis hallada era de 8.608,97 euros, y el de la cocaína de 58,01 euros.

En este mismo domicilio, Nicanor Urbano guardaba un revólver del calibre 38 especial, en perfecto estado de funcionamiento, así como 6 cartuchos de la marca Winchester, careciendo de licencia y de guía de pertenencia, no constando que esta tenencia fuera compartida con alguno de los otros acusados en esta causa.

El acusado Blas Vidal fue detenido el día 26 de Noviembre de 2007 en la ciudad de Valladolid, cuando conducía el turismo BMW 525, matrícula .... DXW , ocupándosele en ese momento un teléfono NOKIA MODELO 2610, con IME n° NUM032 , conteniendo una tarjeta de VODAFONE, con n° NUM033 , y otro teléfono NOKIA modelo 6131, con IMEI n° NUM034 , conteniendo una tarjeta MOVISTAR n° NUM035 ; también se llevó a cabo un registro en su domicilio, en cuyo interior fueron hallados una báscula de precisión PALSON modelo HCK-S5, otra báscula de precisión marca FAGOR, una pistola detonadora marca COMBAT.

En el momento de la detención de Blas Vidal , viajaba con él en el turismo BMW ya reseñado, el acusado Paulino Mauricio , igualmente ya circunstanciado, el cual guardaba en su domicilio, una pistola marca SMITH & WESSON, con un calibre de 9 mm, también en perfecto estado de funcionamiento, y con 18 cartuchos idóneos para ser disparados con aquella pistola, para la que este acusado carecía de las preceptivas licencia y guía de pertenencia.

2.- A través de estas investigaciones, se ha acreditado que los acusados Modesto Sabino y Onesimo Claudio , igualmente circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución, tenían en su poder 18.962,63 gramos de cocaína, con una pureza del 79,47%, dividida en 19 paquetes, así como una bolsa con 497,8 gramos de cocaína (y una pureza del 78,87%) y otra bolsa con la misma sustancia, con un peso de 36,5 gramos (y pureza del 80,92%), droga toda esta que se hallaba guardada en el domicilio de los padres de Onesimo Claudio , situada en DIRECCION004 , DIRECCION005 número NUM036 , Rianxo, y que era poseída para su venta a terceros, teniendo las 19 tabletas un valor en el mercado de 706.429,36 euros, y las bolsas de cocaína 46.956,16 euros la primera de las citadas, y 3.532,39 euros la segunda.

3.- Concretamente, dos de las 17 tabletas de cocaína fueron requeridas por el acusado Lucio Oscar , ya circunstanciado, concertando con Modesto Sabino y Onesimo Claudio un encuentro en el Bar A Ponte, en la localidad de Catoira, provincia de Pontevedra, que tuvo lugar el día 7 de Agosto de 2007, sobre las 16.00 horas, en la que también estuvo presente el acusado Arcadio Nicolas , igualmente circunstanciado, quien en compañía de Onesimo Claudio se encargaron de llevar las dos tabletas de cocaína a un punto indeterminado de la provincia de Orense, para lo que Onesimo Claudio utilizó su turismo FIAT BRAVO, con placa de matrícula H .... NG , en cuyo interior iban las dos tabletas de cocaína, mientras que Arcadio Nicolas , utilizó el turismo MERCEDES BENZ .... TDG , que era con el que había acudido a la reunión Lucio Oscar , que, a su vez, se llevaría el turismo CITROÉN .... .... GBL , que era con el que había llegado Arcadio Nicolas . Por su parte, Modesto Sabino acudió al encuentro conduciendo su turismo MERCEDES BENZ .... GCL .

Onesimo Claudio y Arcadio Nicolas se dirigieron dirección Santiago de Compostela, donde tomaron la autopista que conduce a Orense, circulando siempre guardando una misma distancia, yendo en primer lugar el segundo de los acusados, así hasta que fueron detenidos en el peaje existente a la altura de la localidad de Lalín, donde se halló la cocaína ya reseñada. Asimismo, en el turismo de Onesimo Claudio se hallaron un teléfono móvil MOTOROLA, con Imei NUM037 y tarjeta ORANGE NUM038 , y un teléfono móvil NOKIA, con Imei NUM039 , y tarjeta Vodafone NUM040 . En el turismo de Arcadio Nicolas , se hallaron los siguientes teléfonos móviles: teléfono móvil NOKIA, con IMEI NUM041 y tarjeta Movistar NUM042 , un teléfono móvil ALCATEL, con Imei NUM043 y tarjeta MOVISTAR NUM044 , teléfono móvil NOKIA con Imei NUM045 y tarjeta Movistar NUM046 , así como el soporte de una tarjeta de teléfono móvil ORANGE, asociada al número de teléfono NUM047 , soporte de tarjeta de telefonía móvil Vodafone, asociada al número NUM048 .

Al acusado Modesto Sabino , en el momento de su detención se le ocupó el teléfono móvil Nokia, con Imei NUM049 y tarjeta Vodafone NUM050 , un segundo teléfono móvil Motorola, con Imei NUM051 y tarjeta Vodafone con número borrado; en el interior del turismo MERCEDES .... GCL , se hallaron 5 billetes de 500 euros, 2 billetes de 200 euros, 6 billetes de 100 y 104 billetes de 50 euros. Y en el registro de su vivienda se encontró un teléfono Nokia con Imei NUM052 , un teléfono Nokia, con Imei NUM053 , y tarjeta Vodafone con el número raspado, un teléfono móvil Nokia con Imei NUM054 , un teléfono Motorola con Imei NUM055 , un teléfono móvil Samsung con Imei NUM056 y tarjeta Movistar NUM057 , un teléfono Motorola con Imei NUM058 y tarjeta Vodafone NUM059 , un teléfono Nokia, con Imei NUM060 y tarjeta Vodafone NUM061 , un teléfono Siemens con Imei NUM062 , un teléfono Motorola con Imei NUM063 y tarjeta Orange NUM064 , asociada a la línea NUM065 , una caja Vodafone asociada a la línea NUM066 , una caja de teléfono Nokia asociada a Imei NUM067 , y una caja de teléfono ORANGE, asociada al número NUM065 , una caja conteniendo un teléfono Nokia con Imei NUM068 , un soporte de tarjeta Movistar con referencia NUM069 , una tarjeta Movistar NUM070 , una caja conteniendo un teléfono Nokia con Imei NUM071 , y una tarjeta Movistar NUM072 , así como el siguiente dinero: 300 euros en billetes de 10 euros, 600 euros en billetes de 50, 300 euros en billetes de 20, 10 euros, 100 euros en billetes de 20, 100 euros en billetes de 20, 100 euros en billetes de 10 y 5 euros, 100 euros en billetes de 5, 40 euros en billetes de 5, 11.000 euros en billetes de 50 y 20 euros.

4.- Por último, y como consecuencia del seguimiento efectuado por los agentes del EDOA, por estos se llevó a cabo el día 11 de Agosto de 2007, la detención del también acusado Casimiro Geronimo , ya circunstanciado, en el peaje del enlace de la autovía de El Salnés con la autopista A 9, cuando circulaba conduciendo el turismo A 4, matrícula .... GQB , llevando en su interior, escondida en un doble fondo existente entre el asiento trasero y el maletero del vehículo resina de cannabis, distribuida en 8 tacos, con un peso total de 8.489,160 gramos, que iba distribuida al comercio a terceras personas, mercado en el que habría adquirido un precio de 11.732,02 euros. También se le ocuparon un teléfono marca NOKIA, con IMEI número NUM073 , con tarjeta Movistar NUM074 , y asociado al número de teléfono NUM075 . Esta droga había sido entregada por el acusado ya referenciado Lucio Oscar , instantes antes, en un encuentro entre ambos en el lugar de Nantes, Meaño, donde fue detenido Lucio Oscar ese mismo día, cuando circulaba conduciendo el turismo CITROÉN C5 .... QJZ , perteneciente al ya referenciado Arcadio Nicolas . En el momento de la detención de este acusado, le fueron intervenidos cuatro teléfonos móviles que llevaba encima suya: ALCATEL, con IMEI número NUM076 , y tarjeta MOVISTAR NUM077 , SAGEN con IMEI NUM078 , y tarjeta VODAFONE NUM079 , MOTOROLA con IMEI NUM080 , y tarjea MOVISTAR NUM081 , y SHARP con IMEI NUM082 y tarjeta VODAFONE NUM083 ; mientras que en el interior del vehículo le fue hallado el móvil SONY ERICCSON con IMEI NUM084 , así como un GPS marca WOXTER.

La cocaína es una sustancia sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La resina de cannabis (haschis) es una sustancia sometida a control internacional, incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

5.- Nicanor Urbano , Lucio Oscar y Paulino Mauricio carecen de antecedentes penales.

Leoncio Agustin había sido condenado por las sentencias firmes de fecha 3 de Febrero de 1999 de la Audiencia Provincial de Cádiz , por un delito de tráfico de drogas, sin grave daño a la salud, a la pena de prisión de 4 años y 6 meses, que se tuvo por cumplida con fecha 25 de Enero de 2013; del 3 de Octubre de 2000, también de la Audiencia Provincial de Cádiz, por un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que terminó de cumplir el 1 de Julio de 2010; y por la sentencia firme del 19 de Febrero de 2002, de la Audiencia Provincial de Málaga , a una pena de 9 años, pena que extinguió el 25 de Enero de 2013, también por un delito contra la salud pública.

Arcadio Nicolas fue condenado por la sentencia firme del 30 de Junio de 2000, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, que se tuvo por cumplida con efectos del 24 de Octubre de 2005.

Onesimo Claudio había sido condenado por las sentencias firmes del 25 de Octubre de 2010 y 16 de Febrero de 2011, por sendos delitos de conducción con permiso no vigente.

Modesto Sabino fue condenado por las sentencias firmes del 14 de Noviembre de 2003, por un delito de lesiones, y del 2 de Abril de 2009, por un delito de resistencia.

Casimiro Geronimo ha sido condenado por las sentencias firmes del 3 de Febrero de 1999, de la Audiencia Provincial de Cádiz , por un delito contra la salud pública, a la pena de 5 años de prisión, que se tuvo por cumplida con fecha del 6 de Agosto de 2012; por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga, del 19 de Febrero de 1999 , también por un delito contra la salud pública, a la pena de 10 años de prisión, y que se tuvo por cumplida en la misma fecha que la anterior; y por la sentencia firme del 3 de Octubre de 2000, de la Audiencia Provincial de Cádiz , también por un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, cuyo cumplimiento tuvo lugar el 21 de Enero de 2006. También tiene otra condena posterior a los hechos aquí enjuiciados, de la Audiencia Provincial de Asturias, por un delito de la misma naturaleza.

Blas Vidal ha sido condenado por la sentencia firme del 10 de Marzo de 2003, del Juzgado de lo Penal número 3 de Valladolid , por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, pena que se tuvo por cumplida con fecha 5 de Agosto de 2006

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Que debemos condenar y condenamos a Leoncio Agustin , Nicanor Urbano y Blas Vidal , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en todos ellos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y en Leoncio Agustin y Blas Vidal la agravante de reincidencia, a las penas de:

Dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 42.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses para el caso de impago, para Leoncio Agustin .

Dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para el caso de impago, para Nicanor Urbano .

Dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 42.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses para el caso de impago, para Blas Vidal .

Estos acusados abonarán por partes iguales una quinta de las costas procesales causadas

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Nicanor Urbano , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de una mitad de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Debemos condenar y condenamos a Modesto Sabino , Onesimo Claudio , Arcadio Nicolas y Lucio Oscar , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en todos ellos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y en Arcadio Nicolas la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

Tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 7 meses para el caso de impago, para Modesto Sabino .

Dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 7 meses para el caso de impago, para Onesimo Claudio .

Cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45.000 euros, con una responsabilidad personal de tres meses para el caso de impago, para Arcadio Nicolas .

Cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 70.000 euros, con una responsabilidad personal de 4 meses para el caso de impago, para Lucio Oscar .

Estos acusados abonarán por partes iguales otra quinta parte de las costas procesales, con excepción de Lucio Oscar , que abonará también otra mitad de la quinta parte de las costas procesales correspondientes al delito de tráfico absorbido.

Absolvemos a Lucio Oscar del delito de tenencia de armas que se le venía imputando, declarando de oficio una mitad de una quinta de las costas procesales devengadas.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Casimiro Geronimo , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal de 3 meses para el caso de impago. Con el abono de la mitad de una quinta parte las cotas procesales.

Por último, debemos condenar y condenamos a Paulino Mauricio , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de armas, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de una año y dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de una quinta parte de las costas procesales.

Asimismo, se acuerda el comiso de todas las sustancias tóxicas, vehículos, teléfonos móviles, dinero y armas intervenidas, que se describen en el relato fáctico de esta sentencia.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) última notificación».

La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda en el Rollo de Sala 9/2008 dictó auto de fecha 25 de enero de 2016 con los siguientes hechos y parte dispositiva:

Primero.- Que en fecha 23-12-2015, se ha dictado sentencia n° 722/2015 en la causa del margen, la cual fue notificada a las partes.

Segundo.- La representación procesal de Blas Vidal ha presentado escrito de rectificación de los datos personales en los siguientes términos " Blas Vidal , con D.N.I. número, nacido en Ferrol, el día NUM085 de 1979, hijo de Fructuoso Gonzalo y de Antonia Nieves , y vecino de DIRECCION006 .Ferrol".

Tercero.- Asimismo, observándose de oficio, que en la parte dispositiva de dicha resolución figura en el primer párrafo: "Que debemos condenar y condenamos a Blas Vidal "

Aclarar el error de transcripción observado en el encabezamiento de la sentencia n° 722/2015 de fecha 23-12-2015 observado que en el encabezamiento figura " Blas Vidal , con D.N.I. número, nacido en Ferrol, el día NUM085 de 1979, hijo de Fructuoso Gonzalo y de Antonia Nieves , y vecino de DIRECCION006 . Ferrol", cuando debe decir " Blas Vidal , con D.N.I. NUM086 , nacido en Burgos, el día NUM087 de 1971, hijo de Justino Dionisio y Felisa Dulce ".

Asimismo en la parte dispositiva, en el primer párrafo figura "Que debemos condenar y condenamos a Blas Vidal ", cuando debe constar: "Que debemos condenar y condenamos a Blas Vidal ".

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución

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La referida Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 4 de mayo de 2016 dicto auto aclarando la sentencia en el que consta el siguiente hechos y parte dispositiva:

Primero.- Que en fecha 23-12-2015, se ha dictado sentencia n° 722/2015 en la causa del margen, la cual fue notificada a las partes, observándose de oficio que en el fallo se ha detectado un error de transcripción figurando en el mismo como acusado " Lucio Oscar ".

Aclarar el error de transcripción en el fallo de la sentencia n° 722/2015 de fecha 23-12-2015 observando que figura Lucio Oscar , cuando debe decir " Lucio Oscar ".

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recurso que procedan contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedan indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Lucio Oscar , Arcadio Nicolas , Modesto Sabino , Onesimo Claudio , Leoncio Agustin y Casimiro Geronimo (que desistió, dictándose Decreto teniéndole por desistido con fecha 25 de enero de 2017) que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Leoncio Agustin : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5, 4º de la L.O.P.J . y el artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración y lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia y lo autorizan los artículos 847 y siguientes contenidos en el libro V, título I, de dicha Ley Procesal . SEGUNDO.- Por infracción de ley y doctrina legal, a través del cauce del número 1º y del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

2. Modesto Sabino : PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales, Conforme a lo preceptuado en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando como infringidos los siguientes preceptos constitucionales: el 24.1 (tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión), en conexión con el 120.3 (en cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias) y con el 24.2 que se invoca a continuación; el 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia) y el 25.1 (principio de legalidad), en conexión con el art. 9.1 y 3. SEGUNDO.- Por infracción de ley, conforme a lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del art. 368.1 del CP . TERCERO.- Por quebrantamiento de forma (no formaliza).

3. Onesimo Claudio : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 852 de la LECrim . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 y 2 de LECrim , 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de ley penal y 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 851.1º LECrim , por quebrantamiento de forma.

4. Lucio Oscar : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución en su vertiente del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 14 de la Constitución que reconoce el principio de igualdad ante la ley. CUARTO.- Infracción de precepto legal al amparo del Nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal .

5. Arcadio Nicolas : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley derivada de la indebida aplicación del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal ya que nuestro representado no es autor de dicho delito. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 C.E .). TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley derivada de la indebida aplicación de la agravación derivada del artículo 369.1.5ª del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de mayo de 2017.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Argumenta el recurrente para sostener su exculpación que se vulneró claramente su derecho fundamental al no probarse por el Ministerio Público suficientemente los hechos que se le imputan, pues la observancia del derecho fundamental se extiende no sólo a la comprobación de la existencia de la actividad probatoria, sino a comprobar que la misma tiene un sentido razonable de cargo, introduciendo aquí también el "in dubio pro reo" en el proceso de valoración de la prueba.

Señala que toda la actividad probatoria se basa exclusivamente en que en el coche que viajaba el recurrente, propiedad de la novia de Nicanor Urbano , se encontró cocaína con un peso de 608,1 gramos, de una pureza 44,33%. Sin embargo, nada puede hacer pensar, según la defensa, que el acusado fuera conocedor de lo que se llevaba en el coche, ni que el contenido fuera suyo, porque no se ha probado esa afirmación. Se ha vulnerado, por tanto, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que para su enervación ha de existir prueba de cargo válida y suficiente. Y añade que las pruebas no pueden considerarse en este caso ni suficientes ni válidas, ya que las conversaciones telefónicas han sido debidamente impugnadas, no pudiéndose tomar las mismas con el valor probatorio que debieran tener, lo que impide considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

En relación a la prueba testifical, cuestiona las declaraciones breves e interesadas de los testigos agentes de la Guardia Civil, después de más de nueve años de transcurridos los hechos.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

   Pues bien, en lo que respecta a este recurrente, Leoncio Agustin , consta como probado en el factum de la sentencia recurrida que el día 25 de Junio de 2007, en compañía del también acusado Nicanor Urbano , se desplazaron a la provincia de Valladolid, donde habían concertado con Blas Vidal la entrega de 608,1 gramos de cocaína, con los que regresaron a Galicia, siendo interceptados por efectivos del EDOA, sobre las 2:50 horas del día 26 de Junio, a la altura del punto kilométrico 537,1 de la autovía A 6, en el término municipal de Guitiriz, provincia de Lugo. Aunque intentaron deshacerse de la droga arrojándola por la ventanilla, la sustancia fue localizada en el lugar en el momento de la detención. Practicado su análisis, se constató una riqueza del 44,33% en cocaína base. La sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas, alcanzando en este mercado un valor de 32.240,57 euros.

   Por estos hechos fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína: art. 368, párrafo primero, inciso primero, redacción por LO 5/2010 ), con la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a 2 años y 6 meses de prisión y una pena de multa.

3. En cuanto a la motivación probatoria sobre la verificación de estos hechos, si bien la defensa de este recurrente cuestionó la licitud de las intervenciones telefónicas mediante las que se iniciaron las investigaciones judiciales en la presente causa, formula su impugnación de una forma totalmente lacónica y genérica, sin argumento impugnativo concreto alguno sobre el contenido de la resoluciones relativas a las intervenciones telefónicas ni a la evolución de las mismas, no citando siquiera las normas constitucionales u ordinarias que pudieron ser vulneradas, por lo que nos remitimos a lo que al tratar el recurso del acusado Lucio Oscar se expondrá sobre ese particular.

   Centrados ya en el análisis de los argumentos probatorios de la sentencia recurrida, se consigna en el fundamento primero que el miembro de la Guardia Civil con número de identificación profesional X-70634-T, que ha sido el director del operativo que se estableció a partir del mes de febrero de 2007, testificó en el plenario que el acusado era conocido por los miembros del Equipo de Delincuencia Organizada de relacionarse con personas igualmente vinculadas al tráfico de estupefacientes, siendo objeto de investigación en unas diligencias que se seguían en el partido judicial de Corcubión. Como consecuencia de los seguimientos y controles que se efectuaron a este acusado, el día 26 de Junio de 2007, en horas de madrugada, por efectivos de la Guardia Civil se procedió a su interceptación cuando circulaba en sentido a La Coruña en compañía de otro de los acusados, Nicanor Urbano . Los agentes tenían la sospecha de que llevaban consigo una cierta cantidad de droga, por lo que procedieron a interceptarlo en el punto kilométrico de la autovía A6 reseñado en el factum.

   El funcionario explicó además que vieron cómo desde la ventanilla del copiloto (manifestó que era la posición que ocupaba Leoncio Agustin , mientras que Nicanor Urbano era el conductor) se lanzaba un paquete. De inmediato procedieron a su búsqueda y lo encontraron. Es el que se reseña fotográficamente al folio 2231. El análisis de su contenido arrojó un primer resultado en el que se identificó como de cocaína. El Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno (folios 3185 y 3.186) certificó un peso de 608,1 gramos, con una riqueza en cocaína base del 44,33%, según quedó ratificado en la vista oral del juicio por el perito Sr. Arsenio Dimas .

   Afirma el Tribunal que contó también con el testimonio del agente con número de identificación NUM088 , que manifestó que intervino en la interceptación de los acusados Leoncio Agustin y Nicanor Urbano . Explicó cómo sus compañeros del dispositivo decían que desde el vehículo ocupado por los sospechosos se había arrojado un paquete. Dado lo cual, se dedicaron a buscarlo, hasta que fue hallado por el testigo declarante, dato objetivo relevante que refrenda la versión policial.

   En el momento de la detención al recurrente se le ocupó un teléfono móvil marca Sagen, cuyos datos relativos al Imei y a la tarjeta de Vodafone se reseñan en la premisa fáctica de la sentencia, teléfono que era uno de los controlados por la policía previa autorización judicial.

   El Tribunal consideró increíble e inveraz la versión del acusado de que procedían de realizar una operación en Madrid relacionada con la compra de langosta en Mercamadrid, sin que constaran rastros de ello en el interior del vehículo.

   Por último, en el plenario el coacusado Blas Vidal manifestó que había quedado con Leoncio Agustin y Nicanor Urbano para entregarles la droga. Esta declaración de un coimputado resultó avalada y confirmada por los datos complementarios que se han recogido en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, es patente que la presunción de inocencia del acusado resultó fehacientemente enervada merced a una prueba de cargo consistente, plural y con un rico contenido incriminatorio.

   El primer motivo no puede pues acogerse.

1. El segundo motivo lo articula el recurrente por la vía de la infracción de ley, citando como norma procesal el art. 849.1º de la LECr ., por considerar infringido un precepto procesal sustantivo y otras normas de igual carácter, si bien sólo señala como precepto conculcado el art. 368 del C. Penal . Y añade que no están acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito por el que ha sido condenado.

El último inciso que se acaba de reseñar ya anuncia de forma inequívoca que la argumentación del motivo no se va ajustar a la infracción de norma sustantiva que da pie al recurso, desviándose a continuación todas las alegaciones hacia el tema probatorio de fondo que ya ha sido debatido en el motivo primero. Vuelve así la parte a retomar y reiterar sus discrepancias sobre el factum de la sentencia recurrida y las razones probatorias en que se sustenta.

Y así, señala el impugnante que la omisión por la Audiencia de todo razonamiento probatorio es evidente, lo que determina que la condena por la infracción esté huérfana de probanza y que por tanto han sido aplicadas indebidamente las normas sustantivas, ya que como ha expresado con anterioridad se procede a la condena del recurrente por el mero hecho de ir como pasajero en un vehículo que ni siquiera es de su propiedad.

Y vuelve a insistir en que no ha existido una actividad probatoria mínima suficientemente razonable de cargo y revestida de las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, tesis que estaría apoyada por jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

2. Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley sustantiva ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Ello significa en este caso que, al haber encauzado el motivo el recurrente por la vía de la infracción de ley, no puede volver a centrar sus discrepancias en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. Máxime cuando los escasos y genéricos argumentos probatorios que vierte ya han sido expuestos y rechazados en el motivo anterior.

Siendo así, y puesto que los hechos resultan incuestionablemente subsumibles en el art. 368, párrafo primero, inciso primero, del C. Penal , al transportar el acusado en un vehículo más de 600 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base algo superior al 44%, sólo cabe concluir que detentó y transportó una cantidad de cocaína que estaba destinada al tráfico, contingencia que obliga a subsumir insoslayablemente su conducta en el referido precepto penal.

En vista de lo cual, se desestima este segundo motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Modesto Sabino

1. En el primer motivo del recurso, que alberga varios submotivos, invoca, bajo la cobertura de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la infracción de los siguientes preceptos constitucionales: el 24.1 (tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión), en conexión con el 120.3 (en cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias) y con el 24.2: el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; y el art. 25.1 (principio de legalidad), en conexión con el art. 9.1 y 3.1 de la Constitución ; y en relación con el 24.1, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

Alega la parte que en la sentencia hoy recurrida no se ha motivado debidamente la conclusión alcanzada sobre los hechos que se declaran probados en relación con la prueba válidamente practicada en el acto de juicio, ni la supuesta intervención del recurrente en los referidos hechos.

Comienza su escrito de recurso recogiendo la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Y a continuación denuncia que la Audiencia incurre en una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonable, provocando, al tiempo, una mera apariencia de aplicación de la legalidad e incurriendo en errores patentes. Todo ello aducido genéricamente sin referencias al caso concreto.

Después reseña el concepto y los caracteres del derecho fundamental a la presunción de inocencia, además de su ubicación en el ordenamiento jurídico.

Lo mismo hace con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que cita al mismo tiempo que expone sus caracteres generales, sin entrar tampoco a examinar en este apartado las circunstancias que se dan en el caso ni las razones por las que se conculcaría ese derecho fundamental.

2. A partir del folio 6 del recurso es cuando abandona la parte recurrente las teorizaciones generales y en abstracto sobre los principios constitucionales del derecho procesal penal y comienza ya a centrarse en las circunstancias y los datos del caso concreto.

   Con carácter previo al examen de ese análisis impugnativo del recurrente, se considera necesario consignar que en el factum de la sentencia recurrida se declara probado que los acusados Modesto Sabino y Onesimo Claudio tenían en su poder, a principios del mes de agosto de 2007, 18.962,63 gramos de cocaína, con una riqueza del 79,47%, dividida en 19 paquetes, así como una bolsa con 497,8 gramos de cocaína (y una pureza del 78,87%), y otra bolsa con la misma sustancia, con un peso de 36,5 gramos (y riqueza del 80,92%), droga que se hallaba toda ella guardada en el domicilio de los padres de Onesimo Claudio , situado en DIRECCION004 , DIRECCION005 número NUM036 , Rianxo (A Coruña), y que era poseída para su venta a terceros, teniendo las 19 tabletas un valor en el mercado de 706.429,36 euros, y las bolsas de cocaína 46.956,16 euros la primera de las citadas, y 3.532,39 euros la segunda.

   Y a renglón seguido se declara también probado que dos de las 17 tabletas de cocaína fueron requeridas por el también acusado Lucio Oscar , que había concertado con Modesto Sabino y Onesimo Claudio un encuentro en el Bar A Ponte, en la localidad de Catoira, provincia de Pontevedra, que tuvo lugar el día 7 de agosto de 2007, sobre las 16.00 horas, reunión en la que también estuvo presente el acusado Arcadio Nicolas , quien, en compañía de Onesimo Claudio , se encargó de llevar las dos tabletas de cocaína a un punto indeterminado de la provincia de Orense. Para ello Onesimo Claudio utilizó su turismo Fiat Bravo, con placa de matrícula H .... NG , en cuyo interior iban las dos tabletas de cocaína, mientras que Arcadio Nicolas utilizó el turismo Mercedes Benz .... TDG , que era con el que había acudido a la reunión Lucio Oscar , que, a su vez, se llevaría el turismo Citroen .... .... GBL , que era con el que había llegado Arcadio Nicolas . Por su parte, Modesto Sabino acudió al encuentro o reunión de Catoira conduciendo su turismo Mercedes Benz .... GCL .

   Onesimo Claudio y Arcadio Nicolas se dirigieron a Santiago de Compostela, donde tomaron la autopista que conduce a Orense. Circularon siempre guardando una misma distancia entre ellos, yendo en primer lugar el segundo de los acusados. Así marcharon hasta que fueron detenidos en el peaje existente a la altura de la localidad de Lalín, donde los agentes les intervinieron la cocaína ya reseñada. Asimismo, en el turismo de Onesimo Claudio fueron hallados un teléfono móvil Motorola, con Imei NUM037 y tarjeta Orange NUM038 , y un teléfono móvil Nokia, con Imei NUM039 , y tarjeta Vodafone NUM040 .

   En el turismo de Arcadio Nicolas , se hallaron los siguientes teléfonos móviles: teléfono móvil Nokia, con IMEI NUM041 y tarjeta Movistar NUM042 ; un teléfono móvil Alcatel, con Imei NUM043 y tarjeta Movistar NUM044 ; teléfono móvil Nokia con Imei NUM045 y tarjeta Movistar NUM046 , así como el soporte de una tarjeta de teléfono móvil Orange, asociada al número de teléfono NUM047 , soporte de tarjeta de telefonía móvil Vodafone, asociada al número NUM048 .

   Al acusado Modesto Sabino , cuando fue detenido se le ocupó el teléfono móvil Nokia, con Imei NUM049 y tarjeta Vodafone NUM050 ; un segundo teléfono móvil Motorola, con Imei NUM051 y tarjeta Vodafone con número borrado; en el interior del turismo Mercedes .... GCL , se hallaron 5 billetes de 500 euros, 2 billetes de 200 euros, 6 billetes de 100 y 104 billetes de 50 euros. Y en el registro de su vivienda se encontró un teléfono Nokia con Imei NUM052 ; un teléfono Nokia, con Imei NUM053 , y tarjeta Vodafone con el número raspado; un teléfono móvil Nokia con Imei NUM054 ; un teléfono Motorola con Imei NUM055 ; un teléfono móvil Samsung con Imei NUM056 y tarjeta Movistar NUM057 ; un teléfono Motorola con Imei NUM058 y tarjeta Vodafone NUM059 ; un teléfono Nokia, con Imei NUM060 y tarjeta Vodafone NUM061 ; un teléfono Siemens con Imei NUM062 ; un teléfono Motorola con Imei NUM063 y tarjeta Orange NUM064 , asociada a la línea NUM065 ; una caja Vodafone asociada a la línea NUM066 ; una caja de teléfono Nokia asociada a Imei NUM067 ; una caja de teléfono Orange, asociada al número NUM065 ; una caja conteniendo un teléfono Nokia con Imei NUM068 ; un soporte de tarjeta Movistar con referencia NUM069 ; una tarjeta Movistar NUM070 ; una caja conteniendo un teléfono Nokia con Imei NUM071 , y una tarjeta Movistar NUM072 . Y también el siguiente dinero: 300 euros en billetes de 10 euros; 600 euros en billetes de 50; 300 euros en billetes de 20,10 euros; 100 euros en billetes de 20; 100 euros en billetes de 20; 100 euros en billetes de 10 y 5 euros; 100 euros en billetes de 5; 40 euros en billetes de 5; y 11.000 euros en billetes de 50 y 20 euros.

3. En lo concerniente a la prueba de cargo en que sustentó la Audiencia la autoría del recurrente Modesto Sabino , consta especificada y explicada en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida. Fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal, párrafo primero, inciso primero, en relación con el art. 369.1.5º del mismo texto legal (cocaína).

   En el fundamento cuarto de la sentencia cuestionada se afirma que Modesto Sabino tenía el control sobre la droga que fue ocupada al acusado Onesimo Claudio , cuando fue detenido en compañía de Arcadio Nicolas en las inmediaciones de Lalín, portando dos paquetes de cocaína, que resultan plasmados fotográficamente al folio 2.679 de las actuaciones.

   En la sentencia se refiere como prueba de cargo lo manifestado por los agentes policiales con números de identificación profesional NUM089 y NUM090 , quienes concretaron que los dos paquetes con cocaína fueron hallados en el interior del vehículo que conducía Onesimo Claudio , un turismo Fiat Bravo matrícula H .... NG . Los funcionarios explicaron en el juicio que Onesimo Claudio iba acompañado por el acusado Arcadio Nicolas , que circulaba en el turismo Mercedes matrícula .... TDG , según resultó de la testifical antes expuesta, saliendo ambos de la localidad de Catoira, donde habían estado reunidos con Modesto Sabino y Lucio Oscar en el Bar A Ponte de dicha localidad.

   Se precisó en el informe confeccionado al respecto (folios 2673, 2674, 2704, 2705 y 2706 de la causa), ratificado en el plenario por el agente Y NUM091 , que al salir del bar Arcadio Nicolas no se subió al vehículo en el que había llegado al lugar, un Citroen C5, sino en el vehículo en el que había llegado Lucio Oscar , un turismo Mercedes .... TDG (folio 2.674). En el interior del citado establecimiento estaban los cuatro acusados juntos, siendo el último en llegar al bar Abuín Gey, quien había recibido telefónicamente las indicaciones para llegar hasta allí del acusado Modesto Sabino . Esto último resulta de la transcripción de la conversación telefónica que se produjo entre Modesto Sabino y Onesimo Claudio , poco antes del encuentro en el Bar de Catoira (folios 2.739 y 2.740). Las transcripciones telefónicas han sido ratificadas por el agente que intervino en la escucha, el NUM092 , que declaró en el plenario por videoconferencia, relatando cómo por la identificación nominal de las líneas telefónicas y el tiempo de las escuchas llegó a identificar las voces de los interlocutores.

   Como dato acreditativo de la autoría de Modesto Sabino en la distribución de la sustancia estupefaciente figura, aparte de su presencia e intervención en la reunión de Catoira, el hecho de que esa misma mañana, sobre las 11:37 horas, recibiera una llamada de Lucio Oscar (al folio 2.736 de las actuaciones obra la transcripción de la conversación, con el mismo funcionario interviniente antes citado), en donde acuerdan para ese mismo día encontrarse, a las tres y media de la tarde, hora que coincide con el encuentro de los cuatro acusados que observa la Guardia Civil. En la conversación telefónica Lucio Oscar dice que necesita "dos metros de arena", que después tienen que llevar ellos a Orense. Esta conversación, según advierte el Tribunal sentenciador, viene a coincidir con las circunstancias de la droga aprehendida en el turismo de Abuín: los dos paquetes de cocaína que fueron transportados con dirección a Orense. El ahora recurrente, Modesto Sabino , le dice a Lucio Oscar que no hay problema alguno en verse a esa hora para darle "los dos metros de arena". Estima la Audiencia, en virtud de esa reunión y conversación, que el acusado Modesto Sabino era el que disponía del control para la entrega de aquella droga incautada.

   Remarca también la sentencia que el control se extendía a la droga que se halló en el registro del domicilio de los padres de Onesimo Claudio . Este registro se llevó a cabo a las 4:35 horas del día 8 de agosto de 2007, obrando en los folios 2758 y 2759 de la causa. En el acta levantada se pone de manifiesto que el registro se realiza por los funcionarios del EDOA, con el consentimiento de los padres de Onesimo Claudio , pero sin la presencia de éste, que había sido interceptado por la Policía Judicial sobre las 17.30 horas del día 7 de agosto (folio 2674), practicándose la diligencia de detención y lectura de derechos en las dependencias de A Coruña a las 2:05 horas del día siguiente (folio 2.762). Por tanto, es evidente, que al tiempo de llevarse a cabo aquel registro el acusado ya estaba detenido.

4. Frente a la prueba de cargo que se acaba de referir contra Modesto Sabino , alega la defensa de éste que el registro realizado en la vivienda de los padres del coacusado Onesimo Claudio ha sido declarado nulo por la propia Sala sentenciadora por haberse realizado sin la presencia de ese acusado, a pesar de que estaba ya detenido varias horas antes del registro y a disposición por tanto de la policía.

   Es cierto que, tal como alega la parte recurrente, el registro practicado en la vivienda de los padres del coacusado Onesimo Claudio ha sido declarado nulo por la Audiencia en la sentencia recurrida por no haber intervenido en la diligencia el referido acusado. Sin embargo, el registro fue practicado después de haberse realizado el encuentro o reunión en el bar A Ponte, de Catoira, y también por tanto tras haberle vendido Modesto Sabino los dos paquetes con cocaína a Lucio Oscar y después de que los paquetes fueran trasladados hasta Lalín e intervenidos por la policía a Onesimo Claudio cuando había ya accedido a esa localidad.

   Por consiguiente, la venta telefónica de los dos paquetes con cocaína por parte de Modesto Sabino a Lucio Oscar y su entrega en el bar de Catoira fueron anteriores a la diligencia del registro domiciliario declarado nulo, diligencia en que fueron hallados otros 17 paquetes de las mismas características que los intervenidos.

   De otra parte, el coacusado Onesimo Claudio declaró en la vista oral del juicio, con todas las garantías procesales exigibles, que era cierto que él había ocultado los 17 paquetes en su casa y que cogió dos de ellos para llevarlos al bar de Catoira y entregárselos a Modesto Sabino . Y también afirmó en el plenario que había ocultado los 17 paquetes en la vivienda de sus padres por encargo de Modesto Sabino .

   En la grabación de la vista oral del juicio se aprecia que varios de los acusados se negaron a deponer una vez que fueron informados de sus derechos, negativa que no adoptó Onesimo Claudio , que sí respondió a un extenso interrogatorio del Ministerio Fiscal, declarando, entre otros extremos, lo reseñado en el párrafo precedente.

   De todo ello se desprenden dos hechos incuestionables. El primero, que consta debidamente acreditado que el recurrente Modesto Sabino distribuyó los dos paquetes de cocaína a Lucio Oscar , según se evidenció por las intervenciones telefónicas y por la constancia de la reunión o encuentro que tuvo lugar en el bar A Ponte de Catoira, que fue vigilado y visualizado in situ por la policía judicial, que así lo testificó en el juicio.

   En segundo lugar, también quedó evidenciado por las propias declaraciones del plenario del acusado Onesimo Claudio que éste ocultó en su vivienda los 19 paquetes por orden o a petición de Modesto Sabino , declaración que quedó corroborada por la reunión de Catoira, por la conversación telefónica relativa a la venta o distribución de dos paquetes de cocaína por parte de Modesto Sabino a Lucio Oscar , y por el hecho de que esos dos paquetes fueran intervenidos por la policía a Onesimo Claudio en Lalín.

   La Audiencia Provincial, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, tras declarar la nulidad del registro en el domicilio de los padres de Onesimo Claudio , señala que el hecho de que éste haya admitido en el juicio oral que los paquetes los había ocultado en el referido domicilio por encargo de Modesto Sabino , tío político del acusado, otorga eficacia al registro practicado, según reiterada jurisprudencia, algunas de cuyas sentencias se citan por la Sala de instancia. Máxime cuando el acusado que admitió ese hecho es la persona cuyos derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la defensa resultaron quebrantados con motivo de la ilicitud de la diligencia de registro.

   Aplica así el Tribunal sentenciador los criterios que sobre la conexión de antijuricidad ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al acoger la desconexión de antijuridicidad en supuestos de declaración autoincriminatoria de un acusado ( SSTC 136/2000 , 167/2002 , 184/2003 , 136/2006 , 49/2007 y 66/2009 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permiten afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999 , 8/2000 y 136/2000 ).

   Un punto queda por concretar: el relativo al peso y características de los dos paquetes que fueron distribuidos en el bar y transportados por orden de Lucio Oscar hasta Lalín (con destino final al parecer en Orense) por parte de Onesimo Claudio .

   Pues bien, con respecto a ese extremo concreto, se argumenta en la sentencia recurrida (fundamento sexto) que, como se observa al folio 3.189 de las actuaciones, se recogen por Sanidad 19 bolsas de cocaína que, tras su análisis, arrojan un peso total de 18.962,630 gramos, con una riqueza del 79,47% (folio 3.190). No existe, por tanto, una consignación del pesaje concreto de cada bolsa, y, en particular, de las dos ocupadas a Arcadio Nicolas y Onesimo Claudio . No obstante, estimó la Audiencia que el aspecto y tamaño similar que ofrecían las 19 bolsas (las dos citadas y las 17 halladas en el registro en el domicilio de Onesimo Claudio ), y haciendo un prorrateo del peso total entre el número de bolsas, sobre la base de la sustancia base resultante, estaríamos ante un total de 15.069,60 gramos de cocaína pura, que, dividida entre las 19 bolsas, daría cada una de ellas un peso de 793,13 gramos. Aun admitiendo un margen de diferencia de peso entre los paquetes de hasta el 50%, siempre se rebasaría el límite de los 750 gramos antes citado, por lo que resulta procedente aplicar el subtipo agravado ya reseñado.

   Este argumento del Tribunal sentenciador es claro que se ajusta a la lógica de lo razonable y a las máximas de la experiencia aplicables al caso.

   Así las cosas, una vez que Onesimo Claudio admitió en el juicio oral, tras informarle de sus derechos y de preguntarle si quería declarar (a lo que se negaron otros acusados), que las bolsas las había ocultado él en su vivienda, la argumentación recogida en el párrafo anterior con respecto a los acusados Arcadio Nicolas y Onesimo Claudio han de aplicarse a todos los acusados que intervinieron en la reunión o encuentro de Catoira y en la distribución de los dos paquetes de cocaína a Lucio Oscar y en su transporte posterior.

   En virtud de lo anterior, es patente que el recurrente Modesto Sabino ha incurrido en los hechos integrantes de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia ( art. 368, párrafo primero, inciso primero, en relación con el art. 369.1.5ª del C. Penal ). Así ha resultado probado por sus conversaciones telefónicas con Lucio Oscar , por la reunión a que asistió en el bar A Ponte de Catoira, por lo manifestado por Onesimo Claudio y por la intervención en poder de éste de los dos paquetes de cocaína en las afueras de la localidad de Lalín.

   El primer motivo no puede por tanto acogerse.

El segundo motivo del recurso lo viabiliza la parte bajo la cobertura de la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y cuestiona al respecto la aplicación de los arts. 368.1 (en conexión, esencialmente, con la vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE , 25.1, 9.1 y 3 y 120.3 del mismo texto).

Sin embargo, la aplicación de todas esas normas la condiciona la parte recurrente, como es lógico, a la previa infracción del derecho a la presunción de inocencia, ante la ausencia de pruebas de cargo, lo que determinaría como indebida la aplicación de las figuras típicas y preceptos complementarios reseñados. A los que añade los arts. 369.1.5 °, 56 , 374 y 66, todos ellos del C. Penal .

Por lo tanto, al no haber sido acogida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y mantenerse la relación fáctica incriminatoria asumida por la Audiencia, es llano que la subsunción efectuada en la sentencia rebatida, tal como ya especificamos al final del fundamento anterior, se ajusta a derecho.

Así las cosas, se desestima este segundo motivo del recurso, y con él la totalidad de la impugnación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Onesimo Claudio

1. El primer motivo lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), bajo la cobertura de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr .

Alega al respecto que los hechos probados que obran en la sentencia y que permiten a la Sala declarar la culpabilidad del acusado por un delito del artículo 368.1, párrafo primero , y 369.1 5° del Código Penal , no están basados en una clara y concreta actividad probatoria a partir de la cual se llegue a la conclusión incriminatoria final. Por lo que se vulnera el artículo 24.2 de la Constitución .

Para sostener su tesis incide en la nulidad del registro y en la falta de validez de su resultado. Y Además hace especial hincapié en su ignorancia sobre cuál era el contenido de los paquetes, tanto de los que llevaba en el coche cuando fue detenido a las afueras de Lalín, como de los que se intervinieron en la vivienda de sus padres. Y a todo ello le suma el hecho de que haya sido amenazado por su tío, el coacusado Modesto Sabino .

2. Sobre todas las cuestiones que suscita la parte recurrente y acerca de la prueba de cargo que concurre con respecto a este acusado, ya nos hemos referido extensamente y en detalle en el fundamento tercero de esta sentencia. Allí se trataron las consecuencias concretas de la nulidad del registro, las pruebas que concurrían tanto con respecto a los dos paquetes de cocaína que portaba en su coche como a los 17 restantes que fueron hallados en la vivienda de sus padres, y también al protagonismo que tuvo en los hechos delictivos el ahora recurrente.

En la sentencia recurrida se examina en profundidad la prueba de cargo contra Onesimo Claudio en los fundamentos cuarto y quinto. El cuarto ya lo hemos analizado pormenorizadamente en el fundamento tercero de esta resolución. Y en el quinto se afirma que el recurrente es autor de un delito de tráfico de drogas, también en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, definido en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5° del Código Penal .

La Audiencia da después por reproducido lo que ya expuso en el fundamento anterior de su sentencia y añade que es un hecho admitido por el propio acusado que fue detenido llevando en su vehículo dos bolsas que contenían cocaína, bolsas que se reseñan en la fotografía obrante al folio 2.679, de unas dimensiones de 22 x 13 centímetros, perfectamente cerradas, y que presentan unas condiciones incompatibles con otra finalidad que no fuera la de su traslado para su tráfico final por terceras personas.

Incide después en que el acusado ha manifestado en el acto del juicio que las bolsas se las había dado su tío, Modesto Sabino , para que las guardara, siendo su tío quien se las pidió con motivo de la reunión de Catoira. Consideró la Audiencia que la alegación de Onesimo Claudio de que no sabía que las bolsas contenían droga se contradice de plano con la afirmación de que Modesto Sabino lo había amenazado con causar daño a su hija, explicación que resulta absurda si Onesimo Claudio ignorara lo que contenían las dos bolsas que se le incautaron. Ello lleva a la Audiencia a la conclusión de que la versión que da este acusado sobre su desconocimiento del contenido de las dos bolsas de cocaína es falsa. Conclusión que extiende a las explicaciones respecto de las 17 bolsas que de la misma droga se hallaron en su domicilio.

Y destaca después que una simple visión de las fotografías del encuentro de estos dos acusados con Arcadio Nicolas y Lucio Oscar en el bar A Ponte, tal y como se refleja en los folios 2704 y 2705, es suficiente para apreciar que ese encuentro está presidido por una actitud confiada y para nada amenazante, por lo menos entre los protagonistas de la reunión.

En consecuencia, el motivo formulado no puede acogerse.

En el motivo segundo invoca, bajo la cobertura del art. 849 de la LECr ., que ha sido condenado únicamente por las presunciones de la Sala de enjuiciamiento. Y alega que no hay nada que lo incrimine, máxime cuando vemos que son una familia, que es su tío el que realmente puede tener conocimiento, que recibió amenazas y que además lo que se encontró fue en casa de sus padres.

Como puede constatarse, este motivo se formaliza por la norma procesal relativa a una infracción de ley; sin embargo, cuando la defensa desarrolla su argumentación retoma los aspectos probatorios de la sentencia recurrida y se limita a cuestionar la convicción fáctica plasmada por el Tribunal sentenciador.

Así las cosas, y remitiéndonos al fundamento anterior y a las remisiones que en él se hacen a otros apartados de esta sentencia, sólo cabe rechazar las tesis de la defensa reiterándonos en lo ya expuesto en su momento.

El motivo resulta así inviable.

El motivo tercero lo encauza la defensa por la vía del art. 851.1º LECr . Esto es, por el quebrantamiento de forma consistente en no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resultar manifiesta contradicción entre ellos, o consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo

A tal efecto argumenta la parte que cuando se expresa en la imputación al Sr. Modesto Sabino que "se ha de estimar nula la diligencia de registro en el domicilio de los padres de Onesimo Claudio y que ello no excluye que se deba valorar la realidad de la droga...", al parecer es porque el recurrente ha reconocido que "existía en la vivienda". Pero no deja de ser contradictorio que se tenga por nula una diligencia y se pruebe por una posible confesión que puede estar viciada por las amenazas que sufrió el acusado.

De otra parte, incide en la contradicción que supone el que primero se exprese en la sentencia que no se tiene en cuenta la diligencia de registro y que después se argumente que se debe ponderar lo que se ha encontrado en ella.

La respuesta a las objeciones que se acaban de exponer aparece transcrita en el fundamento tercero de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de no incurrir en reiteraciones superfluas que sólo alargarían esta resolución con repeticiones innecesarias.

Así pues, se rechaza también este tercer motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

4. Recurso de Lucio Oscar

1. En el primer motivo del recurso, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ).

Aduce la parte recurrente que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Ferrol, de 11 de enero de 2007 , que inició la investigación judicial ordenando la intervención y observación de los teléfonos NUM093 y NUM094 , carecía de la suficiente motivación, practicándose así la diligencia con violación de derechos fundamentales, por lo que la sentencia debió declarar la carencia de efectos probatorios de la diligencia y de las que trajeran causa de ella en relación con todos los acusados.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Al centrarnos ya en el caso concreto , se comprueba que en el oficio policial de 9 de enero de 2007 se consigna que de las investigaciones realizadas por el equipo policial se desprende la supuesta participación en actividades relativas al tráfico de drogas de distintas personas, entre las que se encuentra Leoncio Agustin ( NUM104 ), alias " Triqui ", nacido en Ferrol el NUM095 de 1952, hijo de Adrian Victoriano y Cecilia Isabel , con domicilio en la CALLE003 , nº NUM096 , NUM097 , de Ferrol (A Coruña), a quien le constan numerosos antecedentes penales por tráfico de drogas y en la actualidad se encuentra en tercer grado penitenciario, con el dispositivo telemático de vigilancia en cumplimiento de cuatro condenas impuestas por delitos de tráfico de drogas.

   Prosigue señalando el oficio policial que la actividad operativa y el desarrollo de otras investigaciones en trámite por delitos de tráfico de drogas seguidas en el Juzgado de Corcubión, revelan la posible implicación de Leoncio Agustin en la distribución de cocaína y hachís entre consumidores de droga y camellos, así como su intervención en alguna operación de compraventa de cantidades importantes de cocaína y hachís para las cuales utiliza los teléfonos NUM093 y más recientemente el NUM094 .

   En concreto, y con respecto a su posible intermediación en importantes operaciones de tráfico de drogas, se han observado las reuniones que habitualmente mantiene con Casimiro Geronimo (nacido el NUM098 de 1955 en Pasaia, Guipúzcoa, hijo de Basilio Gabino y Estibaliz Patricia , con domicilio en la CALLE004 NUM099 , NUM100 , de A Coruña), que tiene antecedentes policiales por tráfico de drogas. Y también se reúne con Nicanor Urbano , nacido en Rianxo (A Coruña) el NUM101 de 1969, hijo de Ismael Higinio y Ruth Elsa , domiciliado en DIRECCION007 , NUM105 , LosTilos-Teo (A Coruña), que ha sido condenado por su participación en el año 1997 en un transporte de 2.900 kilos de cocaína al borde del pesquero Arrogante II. Hay una tercera persona que asiste a las reuniones, que parece residir en el lugar de Samieira-Poio (Pontevedra), que es usuario de la línea telefónica NUM102 , del que todavía no se ha conseguido averiguar su identificación completa.

   Se ha comprobado en el curso de los operativos que estas personas procuran adoptar importantes medidas de seguridad con el fin de detectar o dificultar una posible presencia policial, como son el cambio de vehículos y la elección de lugares para reunirse con las mayores garantías de confidencialidad. Además, los desplazamientos de Leoncio Agustin a la provincia de Pontevedra y sus encuentros con las personas referidas no aparentan guardar relación alguna con cuestiones de trabajo.

   Se han recibido también informaciones de que Leoncio Agustin mantiene contactos con personas de Madrid y Cádiz que disponen de importantes cantidades de hachís en cuya compra estaría interesado el tal " Lucio Oscar ", que se hallaría pendiente de cerrar en los próximos días una operación de esa índole.

   De otra parte, en el auto dictado por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 7 de Ferrol, de 11 de enero de 2007 , se argumenta en el fundamento segundo que de la solicitud policial se desprende que existen indicios de que Leoncio Agustin , alias " Triqui ", con numerosos antecedentes penales y policiales en delitos contra la salud pública, se reitera en su actividad delictiva, en unión con otras personas también con antecedentes semejantes, cobrando cuerpo la existencia de una trama organizada para cometer delitos de esta clase. Tales antecedentes, las reuniones entre los intervinientes, en un clima de ocultación y disimulo, sus movimientos constantes sin causas de justificación aparente, la inexistencia de cualquier actividad laboral conocida por parte de Leoncio Agustin , son indicios de entidad suficiente, señala el auto, como para establecer, apriorísticamente, un enlace lógico entre los hechos investigados y los posibles autores. Por ello -acaba diciendo el segundo fundamento del auto del Magistrado- se asume el contenido del informe policial.

   Pues bien, el conjunto de datos recogidos en el oficio/informe policial, después asumidos en el auto de autorización de la intervención telefónica, integran lo que la jurisprudencia denomina sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que Leoncio Agustin , persona muy vinculada al tráfico de drogas, estaba contactando de forma reiterada con otros sujetos que también se dedican a la misma actividad. Las reuniones las celebraban adoptando diferentes medidas de seguridad y en lugares apartados, sin que tuvieran relación con motivos justificados de trabajo o de otra índole, destacando la policía las que se celebraban en el ámbito geográfico de la provincia de Pontevedra. Y también se especifica que está a punto de cerrarse una operación centrada en la compra de una importante cantidad de hachís a personas que residen fuera de Galicia.

   En el informe policial se aportan datos personales muy concretos de los sujetos que acudían a esas reuniones, e incluso de los teléfonos de algunos de ellos. Datos personales que después coincidieron con los de algunas personas que resultaron detenidas e implicadas en la causa como presuntos autores de importantes actos delictivos contra la salud pública.

   Por consiguiente, ha de concluirse que el Juez de Instrucción contó con datos objetivos y sospechas fundadas contra personas concretas para dictar el auto de 11 de enero de 2007 acordando la intervención de dos teléfonos que eran utilizados por un acusado finalmente condenado: Leoncio Agustin . La medida de investigación acordada se ajustaba, a tenor de los datos que se han explicitado, a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

   En consecuencia, el motivo del recurso no puede estimarse.

En el segundo motivo de casación, planteado al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de la LECr., se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Cuestiona el recurso que Lucio Oscar hubiera concertado con Modesto Sabino y Onesimo Claudio un encuentro en el Bar A Ponte, en la localidad de Catoira, provincia de Pontevedra, que tuvo lugar el día 7 de agosto de 2007, sobre las 16:00 horas, en la que también estuvo presente el acusado Arcadio Nicolas , quien colaboró con Onesimo Claudio en el transporte de las dos tabletas de cocaína a un punto indeterminado de la provincia de Ourense. Onesimo Claudio y Arcadio Nicolas se dirigieron en dirección a Santiago de Compostela, donde tomaron la autopista que conduce a Ourense, circulando siempre guardando una misma distancia; marchaba en primer lugar el segundo de los acusados hasta que fueron detenidos en el peaje existente a la altura de la localidad de Lalín, donde les fue intervenida la cocaína reseñada.

También se cuestiona la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia a Lucio Oscar por no constar un peso ni un análisis concreto de las bolsas ocupadas en el vehículo, sino un pesaje y análisis del contenido de estas dos bolsas o paquetes una vez mezclado con el de las incautadas en el domicilio de Onesimo Claudio .

Pues bien, en respuesta a estas impugnaciones nos remitimos a lo todo lo argumentado sobre esos temas particular en el fundamento tercero de esta sentencia, puesto en relación con el fundamento sexto de la resolución recurrida, donde se razona pormenorizadamente sobre las tesis impugnativas que ahora propugna la parte recurrente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

1. En el motivo tercero invoca la defensa de Lucio Oscar , al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de la LECr., la vulneración del artículo 14 de la Constitución : principio de igualdad ante la ley .

Se argumenta al respecto que en la sentencia se condena a Lucio Oscar con una pena superior a la de los coacusados Modesto Sabino y Onesimo Claudio , a pesar de que, partiendo de la declaración de hechos probados, la conducta del primero es menos reprochable desde un punto de vista legal que la de los otros dos.

Aduce la defensa del recurrente que la doctrina jurisprudencial señala que la invocación de la infracción del principio constitucional de igualdad ante la ley requiere la determinación concreta de dos pronunciamientos judiciales distintos ante situaciones semejantes, de modo que se haya perjudicado a un ciudadano con un pronunciamiento más gravoso sin que existieran circunstancias que lo justificaran. Y ello es lo que, según el recurso, sucedería aquí, pues del relato de hechos probados se desprende que a los acusados Onesimo Claudio y Modesto Sabino se les imputa la disposición para el tráfico de diecinueve kilogramos de cocaína y a Lucio Oscar se le imputa la participación como intermediario en la venta de dos de dichos 19 kilogramos de cocaína, así como la venta de ocho kilogramos de hachís.

Y cita a continuación la parte impugnante varias sentencias de esta Sala en las que se sostiene que cuando se traficara además de con la cocaína (u otra sustancia que causa grave daño a la salud) con otras sustancias menos nocivas (hachís), el delito relativo a esta segunda sustancia queda absorbido por la figura más grave por aplicación del art. 8.4 del C. Penal . De modo que en esos casos se aplicará la pena del delito más grave, que será la correspondiente a las drogas que causan grave daño a la salud. Por tanto, en los supuestos de varios tráficos de sustancias estupefacientes debe aplicarse el art. 8.4 del C. Penal al tratarse de un concurso de normas y no de delitos, excluyendo así el precepto penal más grave el hecho con pena menor -principio de alternatividad- ( SSTS 1884/1999, de 30-12 ; 1313/2002, de 4-7 ; 371/2004, de 25-3 ; y 530/2012, de 26-6 ).

2. En virtud de la referida doctrina jurisprudencial, considera la defensa de Lucio Oscar que lo argumentado en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida no se ajusta a derecho. Y ello porque, a la hora de determinar las penas a imponer a los acusados, se realiza una referencia a la situación concursal que se da en el caso de Lucio Oscar (sustancias que causan grave daño a la salud en concurso con sustancias que no lo causan) y se impone una pena de cuatro años de prisión. Por el contrario, a los acusados Onesimo Claudio y Modesto Sabino se les imponen penas de dos años y seis meses de prisión y tres años y un día de prisión, respectivamente. Por lo cual, se está castigando con una pena superior la tenencia de un total de diez kilos de sustancia estupefaciente de las que ocho no causan grave daño a la salud, que la de diecinueve kilogramos que sí causan grave daño a la salud, todo ello sin que concurra ninguna circunstancia personal que justifique esa discriminación punitiva, pues no se puede afirmar, antes al contrario, que el valor de la droga en el primer caso sea superior a la del segundo.

   Y añade la parte que no cabe justificar dicha diferencia en la facultad del Tribunal de instancia para determinar la pena, pues dicha facultad no puede colisionar con el principio de igualdad en la sanción ante conductas semejantes. Es más, en el presente caso es evidente que, objetivamente, estaríamos ante una conducta menos reprochable por parte de quien recibe la mayor condena.

   Por todo lo cual, concluye que procede reducir la pena de Lucio Oscar a un máximo de dos años y seis meses de prisión, como se le ha impuesto al coacusado Onesimo Claudio .

3. La tesis impugnatoria de la defensa del recurrente no puede, sin embargo, acogerse.

   En efecto, en el fundamento séptimo de la sentencia rebatida se afirma que Lucio Oscar es autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, definido en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5° del Código Penal , por haber participado también, de forma directa, en la adquisición y traslado de las dos bolsas de cocaína que fueron incautadas en el vehículo de Onesimo Claudio , cuando fue detenido en las inmediaciones de la localidad de Lalín, cocaína que, por sus características, cantidad y embalado, es indudable que iba destinada a su distribución ulterior a terceras personas. Y también se le atribuye la autoría del delito relativo a la tenencia de la resina de cannabis que le fue ocupada al acusado Casimiro Geronimo , pues se declara probado que la misma fue facilitada por Lucio Oscar .

   La concurrencia en el supuesto fáctico de posesión y tráfico tanto de cocaína como de resina de cannabis por este acusado debe llevarnos -señala la sentencia impugnada- a la aplicación de la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , es decir, del precepto penal más grave con exclusión del que castiga con pena menor, que queda absorbido por la figura más grave, sin perjuicio de que ello deba ser valorado a los efectos de individualización de la pena.

   Por consiguiente, la Audiencia Provincial ha aplicado con un rigor exquisito la jurisprudencia de esta Sala que cita la parte recurrente para sostener este motivo del recurso. Es más, en un caso en que concurre un tráfico de cocaína y de resina de hachís en una cuantía de notoria importancia en ambos casos, le impone una pena de cuatro años de prisión y una multa, es decir, le reduce la pena en un grado por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y después, ya situados en el grado inferior, le impone una pena en la mitad inferior.

   Ello quiere decir que la pena impuesta por el Tribunal de instancia ha de ser calificada de benévola si se atiende a la cantidad de droga y a la doble modalidad de sustancia estupefaciente intervenida. Pese a lo cual, la parte recurrente interesa que todavía se le reduzca en una mayor medida, para lo cual compara sus penas con las impuestas a los coacusados Modesto Sabino y Onesimo Claudio , subrayando que a pesar de haber traficado éstos con una cantidad y calidad de droga muy superior a la del recurrente, se les impuso una pena notablemente inferior.

   A esa queja debe replicarse con dos argumentos. En primer lugar, que, como se dice en el fundamento décimo de la sentencia recurrida, a los dos coacusados se les impuso por la Audiencia el techo máximo de la pena pedida por el Ministerio Fiscal, techo al que estaba vinculado el Tribunal por imposición del principio acusatorio, según reiterada jurisprudencia de esta Sala.

   Y en segundo lugar, esta Sala tiene establecido, recogiendo los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, que, frente a la tesis formulada por la parte recurrente cimentada sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ), el Tribunal Constitucional considera que el principio de igualdad no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos"; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).

   Pues bien, al proyectar tales criterios sobre el caso concreto se comprueba la falta de fundamento de las alegaciones de la parte recurrente. Es posible que el impugnante al comparar la pena que se le impuso por el delito contra la salud pública se considere discriminado con respecto a los coacusados Modesto Sabino y Onesimo Claudio , debido a la pena nimia que se les impuso a éstos por traficar con más de 18 kilos de cocaína. Y desde luego, a tenor de lo que se acaba de exponer en los párrafos anteriores, esa superbenevolencia aplicada a otros acusados no significa que ellos tengan un derecho a ella con arreglo al principio de igualdad. Pues, tal como se anticipó, un exceso de benevolencia con respecto a otros acusados o el cuestionamiento de la proporcionalidad punitiva aplicada a otros sujetos enjuiciados no significa que el recurrente tenga derecho a ese cuestionable índice de benignidad punitiva. A lo que debe añadirse que, tal como se argumentó supra , al impugnante tampoco se le aplicó una pena en modo alguno severa ni excesiva si atendemos a baremos razonables de ponderación, acordes con la gravedad de los hechos y las circunstancias personales que concurrían en la conducta del acusado.

   Así las cosas, el motivo debe también decaer.

Por último, en el motivo cuarto , planteado por el cauce del art. 851.3º de la LECr ., invoca la parte la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal

Argumenta el recurrente para sostener el motivo que la literalidad de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida impide su condena, pues se declara probado que dos de las 17 tabletas de cocaína fueron requeridas por el acusado, concertando para ello un encuentro con Modesto Sabino y Onesimo Claudio en el bar A Ponte, en la localidad de Catoira, provincia de Pontevedra, que tuvo lugar el día 7 de agosto de 2007, sobre las 16:00 horas, en el que también estuvo presente el acusado Arcadio Nicolas , quien, junto con Onesimo Claudio , se encargó de llevar las dos tabletas de cocaína a un punto indeterminado de la provincia de Ourense.

A la vista de lo anterior, señala la defensa que no se ha declarado probado que el requerimiento de los paquetes o tabletas de cocaína tuviera como fin dirigirlas al consumo ilegal, al tráfico o a su posesión, por lo que tampoco se declara en cuál de las modalidades que recoge el artículo 368 del Código Penal se debe incardinar su conducta ni cuál sería su participación concreta en los hechos, por lo que procede su absolución por el delito tipificado en tales preceptos.

La argumentación que expresa para apoyar el motivo carece de toda razonabilidad y se opone a las máximas de la experiencia, habida cuenta que superando la cuantía de cocaína base que contenían los dos paquetes o tabletas los 750 gramos de cocaína, es patente que su destino tenía que ser la distribución a terceras personas a cambio de unas pingües ganancias.

En consecuencia, el motivo se rechaza, y con él la totalidad del recurso, imponiéndole al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

5. Recurso de Arcadio Nicolas

1. En el primer motivo del recurso invoca la defensa, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr . , la indebida aplicación del art. 368, párrafo primero, inciso primero, del C. Penal , ya que de los hechos declarados probados no se desprende, según la parte, que el acusado Arcadio Nicolas sea autor del delito que se le atribuye.

Sostiene la parte como alegaciones fundamentales para concluir que no intervino en ninguna actividad delictiva que lo que motiva la condena del recurrente es exclusivamente el hecho, a su juicio puramente fortuito o casual, de llegar y estar en el Bar A Ponte cuando los otros citados se hallaban, según la sentencia, ultimando y materializando la entrega de la droga concertada, lo cual, no integra una base fáctica suficiente para condenar a Arcadio Nicolas por el delito citado. Como tampoco lo es, más allá de lo puramente hipotético o conjetural, el que llegara al bar A Ponte en un vehículo y se fuera en el de su amigo Lucio Oscar , ni por supuesto la simple coincidencia de su posición delantera con respecto al vehículo conducido por Onesimo Claudio en el momento de la detención ya que la afirmación de ir ambos vehículos circulando guardando en todo momento o "siempre" una misma distancia carece de base probatoria alguna, o al menos no la concreta y razona la sentencia, y en todo caso no sería más que una apreciación policial puramente subjetiva y más bien interesada.

2. En contra de las alegaciones que ahora formula la defensa del acusado, en el fundamento sexto de la sentencia recurrida razona la Audiencia que Arcadio Nicolas es autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5° del Código Penal , por haber participado de forma directa y voluntaria en el traslado de las dos bolsas de cocaína que fueron incautadas en el vehículo de Onesimo Claudio , cuando fueron detenidos en las inmediaciones de la localidad de Lalín.

Y resalta a continuación que el recurrente se desplazó con el coacusado Onesimo Claudio , si bien en distintos vehículos, desde la localidad de Catoira hasta el lugar de su interceptación (Lalín). El acusado se ha negado a declarar en el acto del juicio, pero Onesimo Claudio sí señaló que no conocía de nada a Arcadio Nicolas , que no estaba en el grupo formado por este acusado, Modesto Sabino y Lucio Oscar , y que Arcadio Nicolas se ofreció voluntariamente a llevarlo hasta Orense, ante las dificultades que Onesimo Claudio , que era quien portaba materialmente la droga, tenía para orientarse.

Frente a ello replica la Audiencia que tales alegaciones son un exponente de un legítimo, pero vano, intento de exonerar de responsabilidad a Arcadio Nicolas , pues es evidente que Arcadio Nicolas y Lucio Oscar ya se conocían de antes, ya que la propia Guardia Civil ha dejado constancia en las actuaciones de la existencia de contactos entre los acusados Lucio Oscar y Arcadio Nicolas con Leoncio Agustin . Como ejemplo de ello, se cita la reunión que tuvieron los tres en la parrillada Gaucho, en Rois Padrón, en el mes de febrero del año 2007 (folio 466 y siguientes de las actuaciones).

Además, el recurrente fue visto por los efectivos de la Guardia Civil que participaron en todo el dispositivo montado el día 7 de agosto de 2007 (agentes con carnet profesional números NUM089 e NUM103 ), que declararon en el plenario cómo percibieron el encuentro de los cuatro acusados antes citados ( Modesto Sabino , Onesimo Claudio , Arcadio Nicolas y Lucio Oscar ) en el interior del bar A Ponte, en la localidad de Catoira (constan fotografías de esta reunión en los folios 2704 y 2705, fotos que realizó el segundo de los agentes citados), pudiendo comprobar el primero de los testigos cómo los cuatro participaban en una conversación, y cómo, en un momento dado, se marcharon del bar Abuín, en el vehículo en el que había llegado, Fiat Bravo H .... NG , junto a Arcadio Nicolas , que lo hizo en el vehículo en el que había llegado el acusado Lucio Oscar , Mercedes .... TDG ( Arcadio Nicolas había llegado a la reunión conduciendo un Citroen C5, matrícula .... QJZ , como se reseñó en el atestado instruido -folios 2673 y 2674- y relató el testigo antes citado). Onesimo Claudio y Arcadio Nicolas se dirigieron hacia Lalín, como se pudo comprobar tras el seguimiento efectuado, según relato del agente NUM089 . Los dos vehículos iban juntos, señalando el agente Y NUM091 que iba delante el turismo conducido por Arcadio Nicolas , que operaba así como "vehículo lanzadera".

Este comportamiento -precisa el Tribunal sentenciador- es más plausible de una actuación concertada que de un ofrecimiento espontáneo y totalmente inocente por parte de Arcadio Nicolas . A ello debe sumarse que, una vez que ha sido detenido Arcadio Nicolas , su compañera sentimental ( Josefina Valle ) mantuvo varias conversaciones telefónicas con Lucio Oscar (folio 2.676 de las actuaciones), que se han reproducido en el plenario, trasluciendo una preocupación porque no les coge el teléfono. Todo ello se contrapone y no concuerda, como destaca la Audiencia, con esa colaboración desinteresada de Arcadio Nicolas que se ha expuesto en el plenario.

Por todo lo cual, concluye la sentencia que sólo cabe inferir como conclusión lógica de los hechos expuestos la participación de Arcadio Nicolas en una operación de tenencia y transporte de dos bolsas de cocaína (las reseñadas en la tantas veces citada fotografía obrante al folio 2.679).

En consecuencia, es claro que el presente motivo de impugnación se centra realmente, más que a un problema de infracción de ley, en cuestionar la existencia de prueba de cargo susceptible de constatar la autoría del acusado, en cuanto que toda la conducta descrita en el factum de la sentencia se refiere a que el acusado Arcadio Nicolas realizó conjuntamente con el coacusado Onesimo Claudio el traslado hasta Lalín de la sustancia estupefaciente adquirida por Lucio Oscar , del que además era amigo el recurrente.

La presencia del acusado en la reunión de Catoira; el hecho de que condujera el vehículo del comprador de los dos paquetes/tabletas de cocaína ( Lucio Oscar ) para utilizarlo de vehículo lanzadera en el transporte de la sustancia estupefaciente, y lo depuesto por el coacusado Onesimo Claudio constituyen datos probatorios objetivos incuestionables sobre la intervención directa del recurrente en el transporte de una cantidad de cocaína que superaba el límite de la notoria importancia.

Visto lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo invoca la parte, por el cauce previsto en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2), al considerar que no concurre prueba de cargo que desvirtúe la presunción constitucional.

Todos los argumentos probatorios que expone ahora la parte en este motivo son realmente reiterativos de lo que ya esgrimió en el motivo precedente. Nos remitimos por tanto a la prueba de cargo que se ha consignado en el fundamento anterior de esta resolución.

Y en cuanto a la inexistencia de prueba evidenciadora del peso, cantidad y calidad de la cocaína intervenida en las afueras de Lalín en los dos paquetes o tabletas, damos aquí por reproducido todo lo argumentado en el fundamento tercero de esta sentencia de casación.

Por consiguiente, se rechaza también este motivo de impugnación.

Finalmente, en el motivo tercero cuestiona la parte recurrente, bajo la cobertura procesal de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., la indebida aplicación del art. 369.1.5ª del C. Penal , esto es, el subtipo agravado de notoria importancia con respecto al tráfico de cocaína.

Alega aquí la defensa que no se puede aplicar el subtipo agravado por razón de la cuantía debido a que no se efectuó un pesaje individual y concreto de los dos paquetes de droga intervenidos a Onesimo Claudio cerca de Lalín, limitándose el Departamento de Sanidad (folios 3189 y 3190) realizar un pesaje global de las 19 bolsas de cocaína remitidos. Por lo cual, considera la parte que no se puede saber, a ciencia cierta y dejando a un lado suposiciones o conjeturas, cuánto pesaba realmente cada bolsa o tableta de las 19 remitidas, y en concreto cuánto pesaba cada una de las dos bolsas o tabletas que portaba Abuín en su vehículo.

La cuestión que suscita la parte ya ha sido examinada y resuelta en el último apartado del fundamento tercero de esta resolución, por lo que se da aquí por reproducido lo que allí se razonó y decidió en sentido contrario a la tesis del acusado, evitando así repeticiones superfluas que sólo conllevarían el alargamiento inútil de esta resolución.

Así las cosas, se desestima este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestiman todos los recursos de casación, imponiéndole a las partes recurrentes las respectivas costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).