STS 20/2020, 28 de Enero de 2020

PonenteSUSANA POLO GARCIA
ECLIES:TS:2020:269
Número de Recurso2403/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución20/2020
Fecha de Resolución28 de Enero de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 2403/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 20/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Andrés Martínez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

  3. Andrés Palomo Del Arco

  4. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 28 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2403/2018 interpuesto por Dª. Emilia, representada por el procurador D. Ramón Blanco Blanco, bajo la dirección letrada de D. Enrique Calixto Tinoco González; D. Gines , representado por la procuradora Dª. Isabel Díaz Solano, bajo la dirección letrada de Dª Cecilia del Santísimo Rosario Pérez Raya; Dª. Julieta , representada por el procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Juan Fernández Ramos; Dª. Loreto, representada por la procuradora Dª Aranzazu Pequeño Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Aguilera Crespillo; Dª. Magdalena, representada por la procuradora Dª Aranzazu Pequeño Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Aguilera Crespillo; D. Mauricio, representado por la procuradora Dª Aranzazu Pequeño Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Aguilera Crespillo; y D. Narciso, representado por la procuradora Dª Aranzazu Pequeño Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Aguilera Crespillo; contra Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Procedimiento Abreviado nº 1092/2016 por delito de blanqueo de capitales.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, el 21 de mayo de 2018, se dictó sentencia condenatoria a Julieta, Gines, Emilia, Narciso, Magdalena, Mauricio y Loreto del delito y por los hechos por los que venían siendo acusados que contienen los siguientes Hechos Probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos:

El Grupo 1º de Estupefacientes de la UDYCO-Costa del Sol de Málaga, en el marco de una investigación policial que llevaba a cabo conforme a la cual tenían conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicadas a la distribución de cocaína y heroína en Málaga integrados por miembros de un clan familiar denominado " DIRECCION000", cuya matriarca, Julieta, ejercería las funciones de liderazgo y control, solicitó, mediante oficio policial nº NUM000, la intervención, grabación y escucha de la voz, así como que se faciliten datos IP y datos asociados a ambas comunicaciones, de los teléfonos NUM001 de France Telecom España, S.A., utilizado por María Teresa, NUM002 y NUM003 de Telefónica Móviles España S.A.U., utilizados por la misma y el nº NUM004 de Telefónica Móviles España, SAU, utilizado por Ana, por tiempo de un mes, acordándose lo solicitado en las Diligencias Previas nº 3.386/13 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga por auto de fecha 14.05.13, luego turnadas conforme a las normas de reparto al Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga que incoó las diligencias previas nº 3.633/13 por presuntos delitos contra la salud pública y organización criminal.

En el curso de aquella investigación y visto el alto nivel de vida que llevaban los investigados pese a que la mayoría de ellos no realizaban actividad laboral alguna, el Grupo I de Estupefacientes de la UDyCO Costa del Sol presenta ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, de Guardia de Incidencias, el oficio nº 185734/13 de fecha 18.10.13 que incoa las Diligencias Previas nº 6.195/13 y autoriza las diligencia de entrada y registro solicitada, inhibiéndose, a continuación, al Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga que, en fecha 21.10.13, en las Diligencias Previas nº 3.633/13, acuerda decretar el bloqueo del saldo de una cuenta corriente titularidad de Narciso y Loreto, y en fecha 22.10.13 el bloqueo de todas las cuentas, fondos e inversiones, y de cualquier otro producto financiero de Narciso, Magdalena, y Mauricio en las entidades bancarias Banco Popular y Unicaja.

A partir de ahí por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga se acuerda deducir testimonio en fecha 07.11.13 (folio 1.839 y ss-tomo 3) de las diligencias previas nº 3.633/13 e incoar las Diligencias Previas nº 8.253/13 por presunto delito de blanqueo de capitales, recibiéndose el 15.11.14 oficio procedente del Grupo I de Blanqueo de capitales de fecha 13.10.13 en el que se solicitaba autorización judicial para recabar de los organismos competentes los datos fiscales y de índole laboral de los encartados en aquellas actuaciones penales (oficio blanqueo capitales. Folio 1841. tomo 3.).

Pues bien, de la investigación llevada a cabo se desprende la existencia de dos grupos familiares distintos cuyos patrimonios han sido objeto de investigación en el mismo marco procedimental únicamente en la medida en que algunos de sus miembros se interrelacionan por las operaciones de tráfico de estupefacientes que con posterioridad se describirán y que conforman el objeto de las Diligencias Previas nº 3.633/13.

Analizaremos así las operaciones llevadas a cabo para aflorar el dinero obtenido del tráfico de estupefacientes, por un lado, por Julieta, Gines y Emilia; por otro lado, las realizadas por el grupo familiar constituido por Narciso, Magdalena, Loreto y Mauricio.

  1. Grupo familiar constituido por Julieta, Gines y Emilia.

    I.1° La acusada Julieta ha sido ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 07.07.05, firme el 10.02.05 y extinguida el 20.01.12.

    Carece de actividad laboral alguna y, según la información recabada de la Tesorería General de la Seguridad Social a fecha 28.10.13 sólo ha figurado de alta en el sistema de la Seguridad Social durante 597 días, ascendiendo sus últimos ingresos a 2.556 euros entre 2.010 y 2011. Titular de una única cuenta bancaria, constan ingresos que provienen del cobro de prestaciones sociales, con un saldo medio desde 2.009 en adelante de unos 688 euros. Desde el 01.01.13 percibe una prestación no contributiva de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social con un importe liquido mensual de 365'90 euros y una prestación no contributiva de la Junta de Andalucía con fecha efectos desde 03.03.04 por importe líquido mensual de 9'65 euros.

    Pese a tan modestos ingresos, Julieta adquirió una vivienda en 2.011, sita en la PLAZA000 nº NUM005 del PLAZA000 de Málaga, con referencia y valor catastral nº NUM006 y 56.483'78 euros, respectivamente, abonando íntegramente en metálico su precio, 60.000 euros, tal y como se refleja en escritura de fecha 25.11.11, otorgada ante el notario José Joaquín Jofre Loraque, protocolo nº 3981, en la que se dice, textualmente, que el pago del precio de la vivienda se realizó en efectivo metálico y en billete de curso legal. No existe inscripción alguna con posterioridad ni constitución de hipoteca. Dicho dinero procedía de la distribución y venta de drogas y sustancias estupefacientes dado que carece de actividad laboral alguna con la que efectuar el pago en efectivo descrito.

    I.2° El acusado, Gines, ha sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 08.07.11, extinguida por remisión definitiva el 24.10.14.

    Además, de esta condena, de las diligencias practicadas se las diligencias previas nº 3633/13, se infiere que el mismo es hijo de Julieta, perfilándose en el segundo escalafón del grupo familiar encabezado por su madre, dedicado, al parecer, a la adquisición, venta y distribución de drogas y sustancias estupefacientes, principalmente cocaína, siendo él, precisamente, al parecer, el enlace entre el grupo delincuencial encabezado por su madre, por un lado, y el acusado Narciso, por otro, así como que de las investigaciones llevadas a cabo en las diligencias previas nº 3.633/13 del JI nº 6 de Málaga se vino en conocimiento de la supuesta preparación de una operación de venta de sustancias estupefacientes por parte de Narciso a Gines, siendo así que, en el marco de la citada investigación el día 12.10.13 se observó a Lucas llegar y salir instantes después del domicilio de Narciso portando una caja de cartón en sus manos y como la introducía en su vehículo Seat León, matrícula ....KHN,; perseguido por la policía sin perderlo de vista en momento alguno, fue interceptado, descubriendo la policía que en el interior del vehículo que conducía llevaba la caja de cartón que había introducido al salir del domicilio de Narciso y que la misma contenía, presuntamente, 1.080 gramos de una sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer, cocaína (folio 1.456-tomo III) que, analizada, resultó ser 998'1 gramos de cocaína con un grado de pureza de 70'83% y un valor en el mercado ilícito a venta a dosis, según las tablas publicadas de manera semestral por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de 157.000 euros (folio 1.915-tomo 3).

    Gines carece de actividad laboral y de trabajo remunerado, constándole, únicamente, a fecha 28.10.13, haber estado dado de alta en el Sistema de la Seguridad Social, en régimen general, durante 243 días en 2.001; en sus cuentas bancarias tiene ingresos mínimos procedentes de prestaciones sociales así como ingresos mínimos en efectivo por un importe total de 1.900 euros, aproximadamente.

    Pese a tan precaria situación económica, figura como titular de la vivienda y de los vehículos que, a continuación, se describen y que adquirió con dinero en efectivo:

    I.2.a) Finca nº NUM007, vivienda nº NUM008, del edificio nº NUM009 del PLAZA000 en Málaga, hoy CALLE000 nº NUM010, con referencia y valor catastral nº NUM011 y 55.055'80 euros, respectivamente, que adquirió de un tercero en fecha 07.02.08 ante el Notario Antonio Martín García, nº de protocolo 344, por el precio de 65.000 euros; en protocolo consta que el pago se realizó en efectivo metálico.

    Dicho dinero procedía de la venta y distribución de drogas y sustancias estupefacientes ya que el acusado carece de trabajo remunerado y de medios lícitos de vida.

    I.2.b) Vehículo turismo Seat León con matrícula ....KHN.

    I.2.c) Vehículo Seat Altea con matrícula ....NHG.

    Dichos vehículos los adquirió en el año 2.011 por un importe total de 28.900 euros que abonó en metálico con dinero procedente de la venta y distribución de drogas y sustancias estupefacientes ya que el acusado carece de trabajo remunerado y de medios lícitos de vida.

    No existen préstamos ni medios lícitos de adquisición del dinero, cuya procedencia sólo puede ser, dados los pagos al contado, del tráfico de drogas.

    I.3.- La acusada, Emilia con antecedentes penales no computables en esta causa, pareja de Bernabe, hijo de Julieta, cuenta con escasos movimientos en sus cuentas bancarias, habiendo percibido únicamente 873 euros por trabajos realizados en 2.007 durante 26 días. En la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, no le consta declaración de IRPF en el periodo analizado. Recibió el subsidio por desempleo concedido el 27.07.14 por un periodo de seis meses con un importe mensual de 426 euros. Pese a tan precaria situación económica, figura como titular de los siguientes inmuebles:

    I.3.a- Finca nº NUM012, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Málaga, situada en el PASAJE000 nº NUM013, de Málaga, adquirida en protocolo nº 760 de fecha 07.04.09 ante notario, por el precio confesado de 97.000 euros pago que, según se refleja en el mismo, se realizó en efectivo metálico, siendo sus moradores habituales su cuñada María Teresa y Feliciano, encartados en las diligencias policiales nº 534/13. El dinero con el que adquirió la vivienda procede del tráfico de drogas, Actualmente, la vivienda figura a nombre del Banco Popular ya que la acusada no ha presentado la escritura notarial ante el Registro de la Propiedad para su inscripción, omisión efectuada con la intención de ocultar la verdadera titularidad de la vivienda.

    I.3.b- Finca nº NUM014: inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Málaga, sita en C/ DIRECCION001, NUM015, de Málaga, vivienda que constituye su domicilio habitual junto con su pareja. Le corresponde el 4'598% por herencia. No ha quedado acreditado que dicha vivienda sea propiedad de la acusada en pleno dominio.

  2. Grupo familiar constituido por Narciso, Magdalena, Loreto y Mauricio.

    Por otro lado, tras una exhaustiva investigación patrimonial, se pudo averiguar que Narciso había realizado a lo largo de los años un entramado personal y societario con el fin de hacer aflorar los beneficios obtenidos del tráfico de drogas y sustancias estupefacientes al que se dedicaba, poniendo la titularidad de sus bienes a nombre de personas físicas y jurídicas que le servían de testaferros. El grupo funcionaba de manera estructurada siendo Narciso el que aportaba el dinero de los beneficios de su actividad delictiva indicada, y los demás acusados cooperaban a aflorar el dinero figurando como titulares de bienes, creando asimismo Narciso dos sociedades con igual finalidad.

    II.1. El acusado Narciso fue condenado en el año 1.992 por delito contra la salud pública y ha sido investigado en las diligencias previas nº 3.633/13 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, por presunto delito contra la salud pública tras realizar, supuestamente, varias operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Así, el día 12.10.13, merced a los seguimientos, vigilancias e intervenciones, los efectivos policiales observaron, presuntamente, como Narciso, tras contactar telefónicamente con Lucas, le cita en su domicilio, sito en C/ DIRECCION002 nº NUM016 de DIRECCION003 (Málaga), vendiéndole una importante cantidad de sustancias estupefacientes, al parecer, cocaína, siendo así que la Policía pudo observar como Gines llegó hasta el reseñado domicilio de Narciso y se introdujo en él, saliendo instantes después con una caja de cartón en la mano que introdujo en su vehículo, Seat León, matrícula ....KHN, siendo perseguido por funcionarios policiales hasta su interceptación, interviniéndosele, entre otros efectos, en el interior del vehículo la reseñada caja de cartón que contenía 1.080 gramos de una sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer, cocaína (folio 1.456-tomo III) que, analizada, resultó ser 998'1 gramos de cocaína con un grado de pureza de 70'83% y 4'0 gramos de cocaína con un grado de pureza de 54'04% y un valor en el mercado ilícito a venta a dosis, según las tablas publicadas de manera semestral por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de 157.000 euros (folio 1.915-tomo 3).

    En segundo lugar, el día 18.10.13, Narciso realizó, presuntamente, otra operación de venta de cocaína en su domicilio, sito en C/ DIRECCION002 nº NUM016 de DIRECCION003 (Málaga), siendo esta vez el comprador Santos, con el que había también contactado telefónicamente, fijando una cita, llegando Santos sobre las 17'30 horas del día reseñado en la motocicleta Honda Transalp, .... BRW hasta el domicilio de Narciso, portando un bolso de color negro, saliendo diez minutos después, con el bolso en la mano, colgándoselo al hombro, y subiendo a su motocicleta, siendo perseguido por la policía hasta la C/ Los Mimbrales de DIRECCION003 donde fue interceptado sin ser perdido de vista en ningún momento, interviniéndosele, entre otros efectos, el bolso en cuyo interior se hallaron 215 gr de una sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer cocaína, (folio 1.451), que analizada resultó ser 99'65 gramos de cocaína con una pureza de 78'91% y 99'90 gramos de cocaína con una pureza de 73'94% y un valor en el mercado ilícito de 33.871 euros(folio 1.915).

    Ese mismo día, 18.10.13, y tras la operación de venta de drogas descrita, Narciso y Magdalena fueron detenidos cuando salían de su vivienda, ya descrita, a bordo del vehículo Kia Ceed ranchera .... TYR.

    A las 21'50 horas se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en C/ DIRECCION002 nº NUM016 de DIRECCION003 (Málaga), judicialmente autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga en las DP nº 5.195/13, en presencia de Narciso, Magdalena y Mauricio, que se hallaba en el interior de la vivienda cuando llegó la policía, interviniéndose, entre otros efectos e instrumentos, el teléfono móvil nº NUM017, dos bolsitas termoselladas de color blanco, al parecer, cocaína, con un peso de 1'7 gramos, una escopeta de cañones superpuestos y 29 cartuchos del calibre 12, así como 17.165 euros en efectivo, en billetes muchos de ellos de poco valor facial; en el cacheo personal a Narciso se le intervinieron 160 euros. En la habitación del hijo, Mauricio, se intervinieron 700 euros y 60 euros en el cacheo personal que se le practicó. En la diligencia de entrada y registro practicada se aprecia el lujo de la casa, con televisiones de plasma en las habitaciones, aparatos de gimnasia, muebles antiguos, sofás de pieles, adornos, electrodomésticos de marcas superiores y elementos de decoración de elevado valor.

    Estas supuestas operaciones, aún no enjuiciadas, dan muestra de las importantes operaciones de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes en las que, presuntamente, interviene Narciso y, en consecuencia, del elevado montante de ingresos que las mismas le reportan y de las que tenían pleno conocimiento tanto su esposa como sus hijos, Mauricio y Loreto, no pudiendo ser ajenos a que los bienes, muebles e inmuebles, y el dinero del que disponen no pueden provenir únicamente de los ingresos que Narciso percibe mensualmente, 1.669'02 euros/mes (nómina intervenida de Octubre de 2.013), como jardinero en el Ayuntamiento de DIRECCION018.

    Como consecuencia de su dedicación a la venta/distribución de drogas y sustancias estupefacientes, su nivel de vida se corresponde con el de una persona que percibe unos ingresos muy superiores a los oficiales, poseyendo los bienes y el dinero intervenidos en la diligencia de entrada y registro descrita así como los que, a continuación se detallan:

    II.1.a) Figura como titular de la finca nº NUM018 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Málaga, parcela inicialmente rústica, situada en DIRECCION004 o DIRECCION005 de DIRECCION003. El acusado, casado en régimen de separación de bienes, compró esta finca por el precio declarado de 69.000 euros y, según consta en el protocolo nº 490 de fecha 12.11.08 del notario Fernando Agustino Rueda, el pago se realizó en "efectivo metálico en moneda de curso legal". En fecha 01.07.14 vende esta finca por el precio de 20.000 euros, presentándose la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad en fecha 22.08.14. Sin embargo, a esa fecha ya figuraba en el Registro de la Propiedad que por resolución dictada el 03.07.14, el Juzgado Instructor había dictado una prohibición de disponer sobre esta finca que fue inscrita el 23.07.14 (folio 1.917-tomo 3). La finca rústica tiene una extensión de 8.600 metros cuadrados y una construcción de una casa de campo en su interior.

    II.1.b) Participaba al 50% en el préstamo hipotecario de la vivienda habitual, finca nº NUM019 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Málaga, situada en hacienda DIRECCION006 nº NUM020, actualmente C/ DIRECCION002 nº NUM016 de DIRECCION003, siendo la única titular su esposa, Magdalena, aunque, según la oficina virtual del catastro está registrada al 50% (folio 1.917). Esta finca tiene un valor catastral de 204.820'20 euros.

    II.1.c) De la información de las entidades bancarias (folio 2.627-tomo5), destaca:

    En primer lugar, la cuenta del Banco Popular nº NUM021, cuya titularidad comparte con su esposa, Magdalena, que presenta un saldo positivo de 13.266'69 euros. Analizada desde el 01.01.09, la entrada de capital asciende a 106.414'52 euros, nutriéndose principalmente del abono mensual de nóminas, 1.600 euros/aprox. Aproximadamente el 50% de los ingresos se destina al pago de un préstamo hipotecario y de los recibos domiciliados, ascendiendo el importe total de estos gastos durante el periodo analizado a la cantidad de 55.793'52 euros. Desde el año 2.009 al 2.013 el saldo de la cuenta se va incrementando, oscilando el saldo medio entre los 4.000 euros del año 2.009 y los 16.000 euros del año 2.013.

    En segundo lugar, la cuenta del banco Popular nº NUM022, en la que Narciso figura como autorizado y representante de su hija Olga, se analiza desde el 01.01.09 hasta su cancelación el 26.12.12, con un importe total de entradas de 11.684'47 euros e igual para las salidas. Entra y sale de la cuenta el capital a través de transferencias y traspasos.

    I.1.d) Figura como titular del vehículo KIA, CEED, .... TYR, matriculado el 09.07.08 (folio 1.918), adquirido con dinero de procedencia desconocida.

    Como ingresos en Hacienda en los últimos 5 años figuran 112.397,73 euros.

    La unidad familiar está integrada por cinco miembros, el matrimonio y tres hijos, no constando, en este periodo, ingresos distintos de los del padre, y teniendo como gastos comunes el mantenimiento de la casa familiar, villa unifamiliar de 400 m2 construidos, así como los gastos propios de los otros inmuebles y vehículos que poseen; gastos que superan con creces los que podrían cubrirse con su sueldo de jardinero, y que derivan de su actividad dedicada a la adquisición, venta y distribución de sustancias estupefacientes.

    II.1.e) Por otra parte, Narciso participa en la constitución de dos sociedades: en primer lugar, el 17.03.04 constituyó, junto con su hermana, Reyes y su esposa, Loreto, la sociedad " DIRECCION007." con CIF NUM023, cuya administradora única es su esposa y cuyo objeto social era la compraventa al por mayor y menor de productos textiles y marroquinería, explotación de restaurantes, bares, cafeterías y heladerías, tiendas deportivas y zapaterías y cuyo domicilio social era DIRECCION008 NUM024 de Málaga, no consta publicación de cuentas anuales en año alguno (folio 1.844). Ese mismo año adquirió dos locales comerciales por la cantidad declarada de 192.322'99 euros, constituyendo una hipoteca sobre uno de los locales por importe de 131.000 euros con Unicaja, sin justificar el origen lícito de la cantidad que restaba por abonar para satisfacer el resto del precio total, esto es, la cantidad de 61.322'92 euros, que procedía, por tanto, del tráfico de drogas; en el Impuesto de Sociedades declara sólo los años 2.009 y 2.010 unas ganancias totales de 10.875'45 euros, figurándole como actividad económica, durante los años 2.012 y 2.013 bajo el concepto de "alquiler de locales industriales". El total de compras asciende a 35.163'56 euros y el total de ventas (ingresos) a 53.076 euros. Declara IVA por importe de 69.057'14 euros entre 2.009 y 2.013. Desde 2.008 no le constan trabajadores. La única cuenta bancaria de la sociedad, abierta en Unicaja, refleja un total de ingresos de 102.867'72 euros, provenientes de transferencias e ingresos en efectivo bajo el concepto "pago mensual alquiler" o "pago luz-agua"; de dicho importe 45.500 euros se destinan al abono del préstamo hipotecario, antes referido. En segundo lugar, en fecha 27.12.04 Narciso y Mauricio (menor emancipada) constituyen ante notario (protocolo nº 4.862), la entidad " DIRECCION009.", con CIF NUM025, con domicilio social actual en C/ DIRECCION010 NUM026 de DIRECCION011 (Málaga), con un capital social de 3.010 euros, con la compra, venta y administración de bienes inmuebles, la venta al por menor de artículos del hogar y la explotación de restaurantes, bares y cafeterías como objeto social, y cuyo administrador único es Narciso (folio 1.845). Esta mercantil aparece como titular de la finca nº NUM027 (una vivienda sita en el Conjunto Urbanístico Residencial DIRECCION012 de DIRECCION013) y de la finca nº NUM028 (aparcamiento nº NUM029 y trastero nº NUM030 del mismo conjunto residencial), adquiridas el 17.02.05 por protocolo nº 390 por 157.000 euros, que se pagan en efectivo con anterioridad al otorgamiento de escritura notarial, no constando hipoteca que avale dicha adquisición; operación que se simultánea con la venta por parte de Loreto ( hija de Narciso) al padre de su vendedor - como administrador único de la sociedad " DIRECCION014."- de una finca de regadío que le había sido donada en 2.001, siendo menor de edad, por su tío Modesto, valorada en ese momento en 30.050,60 euros. En sus declaraciones de IVA y Sociedades aparece siempre su ausencia total de actividad, con declaraciones siempre negativas, y no está dada de alta en la Seguridad Social. Titular de una única cuenta corriente en Unicaja, la nº NUM031, en la que se está autorizado tan sólo Narciso, sólo figuran movimientos por importe de 1.613 euros, de los que ingresó en efectivo 1.500 euros, usados para pagos de teléfono y comunidad.

    Por tanto, es evidente que ambas sociedades se constituyen -dada su falta de empleados y de actividad- para ocultar la verdadera titularidad de bienes inmuebles adquiridos con fondos procedentes del tráfico de drogas, así como todos los resultados y beneficios procedentes de la explotación de dichos inmuebles.

    II.2. Magdalena

    Esposa de Narciso, fue detenida el 18.10.13 por presunto delito de tráfico de drogas. Tenía conocimiento del ilícito actuar de su marido, al estar en el domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION002 nº NUM016 de DIRECCION003, cuando tienen lugar, presuntamente, las dos transacciones de cocaína ya descritas, una con Gines y otra con Santos.

    En la Agencia Tributaria figura declaración de IRPF conjunta con su marido en los últimos cinco años, no constándole percepciones dinerarias de ningún tipo en el periodo analizado (2.009 a 2.013); en relación a su vida laboral, estuvo dada de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante 519 días como autónoma.

    Magdalena, en connivencia con su marido, consintió en figurar como titular de los siguientes bienes, adquiridos con el dinero procedente del narcotráfico:

    II.2.a) Compra en solitario en 2.003 un local comercial por importe de 21.726 euros, que pagó en efectivo sin tener ingresos conocidos, y que revendió al año siguiente por 36.060 euros, con un beneficio de 14.334 euros, sin detraer los gastos propios de ambas operaciones.

    II.2.b) Figura como titular de la finca nº NUM019, situada en Hacienda DIRECCION006 nº NUM020 de Plano parcelario, Partido DIRECCION015, actualmente C/ DIRECCION002, NUM016, de DIRECCION003 - su vivienda habitual -, pagando en efectivo, sin préstamo ni hipoteca alguna, la cantidad de 108.182 euros a la empresa DIRECCION016., parcela sobre la que el matrimonio constituye el día 31.05.07 una hipoteca por importe de 62.913 euros, y en la que el 31.10.08 declaran una obra nueva ante notario (protocolo nº 2.295) por construcción de una vivienda unifamiliar valorándola en 120.000 euros. En total invierten en la vivienda 228.122 euros (sin impuestos), constándole una sola hipoteca de 62.913 euros, por lo que, deducida la hipoteca, el total de dinero abonado en efectivo procedente de la actividad ilícita de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes asciende a 165.209 euros.

    La finca la venden, a pesar de la prohibición de disponer, el 11.08.14 (folio 2.635) por 252.510 euros a Fátima y Armando, adquiriendo Magdalena, como única propietaria, una vivienda unifamiliar en C/ DIRECCION017, NUM032, en DIRECCION018, por importe de 189.000 euros en fecha 14.08.14 (protocolo notarial nº 681/14).

    Desde 2004 es administradora única de la sociedad constituida con su marido " DIRECCION007.", cuyas propiedades ya han sido descritas en el apartado referido a su marido.

    II.2.c) Es propietaria de un vehículo Aixan Crossline, matrícula Q-....-HSS, adquirido en efectivo metálico de procedencia desconocida.

    II.3. Mauricio

    Carece de antecedentes penales. Fue detenido junto con sus padres en las diligencias ya indicadas, 3.633/13 del JI nº 6 de Málaga por tráfico de drogas, siendo conocedor y estando al tanto de la actividad del narcotráfico a la que se dedicaba su padre.

    No le consta actividad laboral alguna, ni percepción de ningún tipo de subvención, ni alta en Seguridad Social. De hecho, nunca ha realizado declaración de la renta de las personas físicas.

    II.3.a) Pese a tan precaria situación económica, es propietario de la finca registral nº NUM033, piso en NUM034, en ampliación CALLE001 y, prolongación de la C/ DIRECCION019 de DIRECCION018, habiéndola adquirido por 40.000 euros que pagó en efectivo metálico. Según el Protocolo notarial nº 708, el día 18.10.12, se refleja que el pago se efectuó antes del acto, en metálico y dinero de curso legal. No figura inscripción posterior alguna ni sobre constitución de hipoteca ni subrogación.

    II.3.b) Fue propietario de un vehículo Mercedes clase "A", adquirido de segunda mano en Mayo de 2.012 y dado de baja el 01.01.13. Actualmente es propietario de un Volkswagen Golf 1.9 desde el 01.02.13 (folio 2.647), matrícula .... NKP, que adquirió en efectivo, con dinero de procedencia desconocida.

    II.4 Loreto

    Carece de antecedentes penales.

    Presenta IRPF tan sólo en 2.011, declarando unos ingresos por rendimiento de trabajo de 7.000 euros, para percepciones de trabajo le constan 2.343'47 euros el mismo año habiendo estado dada de alta en Seguridad Social por un año y 3 meses, 6 de ellos en la sociedad " DIRECCION007.".

    En 2.010 le imputan unas compras (gastos por 7.618 euros) por arrendamiento de inmueble.

    Es cotitular de una cuenta en Cajamar, con ingresos siempre en efectivo, con un total en los últimos 5 años de 29.861 euros, cantidad superior a los 15.225 euros que percibe en concepto de prestaciones en ese periodo.

    Constan 21.000 euros de préstamos, de los que 18.000 recibe en 2.010, cancelando otro de 2.700 euros, retirando el resto en efectivo, y realizando siempre ingresos en efectivo para pagar las cuotas del préstamo y algunos recibos domiciliados.

    Pese a tan escasos ingresos:

    II.4.a) Tiene dos cuentas de titularidad exclusiva en Banco Popular con saldos iniciales en 2.009 de 8.500 euros.

    II.4.b) Es propietaria exclusiva de la finca registral nº NUM035, apartamento tipo H-Dos, nº NUM036, EDIFICIO000 de DIRECCION018 (protocolo notarial 766) adquirido el 13.04.09 en DIRECCION018 por el precio confesado de 70.000 euros, que el protocolo refiere que el pago se realizó en efectivo metálico. Dicho dinero es de procedencia desconocida. No consta inscripción posterior por constitución de hipoteca.

    Por último, el grupo familiar encabezado por Narciso adquirió bienes inmuebles por importe de 778.227,92 euros de los que, descontados los beneficios de ventas anteriores y préstamos hipotecarios existentes sobre los mismos, todos ellos en operativas hasta el año 2.013, da como resultado final que se desconoce la procedencia de 391.254'92 euros, satisfechos, en gran parte, en efectivo en metálico (folio 2.415 del tomo 4).

  3. D. Segundo, ya fallecido, compró a Narciso la finca nº NUM018 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Málaga, parcela inicialmente rústica, situada en DIRECCION004 o DIRECCION005 de DIRECCION003 en fecha 01.07.14 por el precio de 20.000 euros, presentándose la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad en fecha 22.08.14. Sin embargo, a esa fecha ya figuraba en el Registro de la Propiedad que por resolución dictada el 03.07.14, el Juzgado Instructor había dictado una prohibición de disponer sobre esta finca que fue inscrita el 23.07.14 (folio 1.917-tomo 3). La finca rústica tiene una extensión de 8.600 metros cuadrados y una construcción de una casa de campo en su interior. No ha quedado acreditado que el comprador hubiese participado en el delito de blanqueo de capitales enjuiciado ni que fuese un tercero de mala fe.

    Las herederas, de D. Segundo, su esposa, Lorena y sus hijas, Paulina y Piedad, constituidas en las actuaciones como actoras civiles, reclaman se alce la prohibición de disponer que obra sobre la finca."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a:

  1. - Julieta, con DNI nº NUM037, como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años (04-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo, 120.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

  2. - Gines, con DNI nº NUM038, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años (04-00- 00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo, 188.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

  3. - Emilia, con DNI nº NUM039, como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, tres meses y un día (03-03-01) y multa del tanto, esto es, 97.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

  4. - Narciso, con DNI nº NUM040, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años (04-00- 00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo, esto es, 600.000 euros (conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y que resulta ser inferior al duplo que ascendería a 624.548'16 euros), con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

  5. - Magdalena, con DNI nº NUM041, como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, tres meses y un día (03-03-01) y multa del tanto, ascendiendo a 200.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

  6. - Mauricio, con DNI nº NUM042, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, tres meses y un día (03-03-01) y multa del tanto, esto es, 45.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

  7. - Loreto, con DNI nº NUM043, como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, tres meses y un día (03-03-01), y multa del tanto, ascendiendo a 78.500 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

Asimismo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 301, 50, 127 y 374-1 y 4 del Código Penal, se acuerda el decomiso definitivo y adjudicación al Estado, a través del Fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, de la totalidad de los elementos patrimoniales referenciados, a saber, muebles, inmuebles, vehículos, dinero y cualquier tipo de producto financiero adquiridos por los acusados con dinero de procedencia ilícita, así como los adquiridos en sustitución de aquéllos, o a nombre de las sociedades creadas por los acusados, excepción hecha de los inmuebles descritos en el sexto de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Se alza la prohibición de disponer existente sobre la finca nº NUM018 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Málaga, parcela inicialmente rústica, situada en DIRECCION004 o DIRECCION005 de DIRECCION003, tal y como solicitan las herederas de D. Segundo, Lorena, Paulina y Piedad, constituidas en actoras civiles. Firme que sea esta resolución líbrese mandamiento a dichos efectos al mencionado Registro de la Propiedad a los efectos oportunos.

Se condena a los acusados al pago de 1/7 parte de las costas causadas a cada uno de ellos.

Abónese el periodo de privación de libertad sufrido por los acusados en esta causa al cumplimiento de la presente condena."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Emilia, Gines, Julieta, Loreto, Magdalena, Mauricio y Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

  1. Emilia:

    Motivo Primero.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del artículo 301.1, en sus apartados 1º y 2º CP.

    Motivo Segundo.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 27 y 28 CP.

    Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 y 7.1 LOPJ y 852 LECr, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE.

    Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

    Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del art. 21.6 CP, en relación con el art. 24.2 CE que garantiza un derecho a la defensa.

    Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ., en relación con el art. 24.2 CE, que garantiza un proceso con todas las garantías.

    Motivo Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y arts. 5.4 y 7.1 LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

  2. Gines:

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE por falta de motivación de las resoluciones que ampararon las intervenciones telefónicas.

    Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

    Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

    Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE.

    Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

    Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción, por su indebida aplicación, del art. 301.1, párrafos 1º y CP.

    Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción, por su indebida aplicación, de los arts. 27 y 28 CP.

    Motivo Octavo.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por infracción, por su indebida aplicación de los arts. 374.1 y 4 y 127 CP.

  3. Julieta:

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 18.3 en relación con el art. 24 ambos de la CE.

    Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

    Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 301 CP delito de blanqueo de capitales.

  4. Loreto:

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ. y 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE en lo relativo al principio de presunción de inocencia.

    Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del art. 24.1 CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva.

    Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas conforme al art. 18.3 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme al art. 18.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 301 y 27 y 28 CP, al ser calificada como autora de los hechos.

    Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 66 CP para la graduación de las penas.

    Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, esto es art. 374, 127 y 127.2 CP respecto al comiso de los bienes y dinero de la condenada.

    Motivo Octavo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr. y 5.4 LOPJ, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

    Motivo Noveno.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 y 11.1 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 CE relativo a la motivación de las Sentencias.

  5. Magdalena:

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ. y 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE en lo relativo al principio de presunción de inocencia.

    Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del art. 24.1 CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva.

    Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas conforme al art. 18.3 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme al art. 18.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 301 y 27 y 28 CP, al ser calificada como autora de los hechos.

    Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 66 CP para la graduación de las penas.

    Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, esto es art. 374, 127 y 127.2 CP respecto al comiso de los bienes y dinero de la condenada.

    Motivo Octavo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr. y 5.4 LOPJ, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

    Motivo Noveno.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 y 11.1 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 CE relativo a la motivación de las Sentencias.

  6. Mauricio:

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ. y 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE en lo relativo al principio de presunción de inocencia.

    Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del art. 24.1 CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva.

    Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas conforme al art. 18.3 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme al art. 18.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 301 y 27 y 28 CP, al ser calificado como autor de los hechos.

    Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 66 CP para la graduación de las penas.

    Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, esto es art. 374, 127 y 127.2 CP respecto al comiso de los bienes y dinero del condenado.

    Motivo Octavo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr. y 5.4 LOPJ, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

    Motivo Noveno.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 y 11.1 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 CE relativo a la motivación de las Sentencias.

  7. Narciso:

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ. y 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE en lo relativo al principio de presunción de inocencia.

    Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del art. 24.1 CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva.

    Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas conforme al art. 18.3 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme al art. 18.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

    Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 y 5.4 LOPJ, al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 301 y 27 y 28 CP, al ser calificado como autor de los hechos.

    Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 66 CP para la graduación de las penas.

    Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo, esto es art. 374, 127 y 127.2 CP respecto al comiso de los bienes y dinero del condenado.

    Motivo Octavo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr. y 5.4 LOPJ, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

    Motivo Noveno.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 y 11.1 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 CE relativo a la motivación de las Sentencias.

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Gines se da por instruido de los recursos de casación interpuestos, adhiriéndose a los mismos en relación muy particularmente en los motivos por vulneración de derechos fundamentales, al coincidir en parte con los motivos formulados por la parte; por la representación procesal de Emilia se da por instruida de los recursos de casación interpuestos, adhiriéndose a los mismos en relación a los motivos alegados en lo que a la vulneración de los derechos fundamentes se refiere, coincidiendo, por tanto, de manera parcial, con lo formulado por las demás partes. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la desestimación de todos los motivos de los recursos de casación interpuestos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 9 de octubre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de enero de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Gines

PRIMERO

Los motivos primero y segundo del recurso se basan en infracción de precepto constitucional, el primero al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de lo dispuesto en el arts. 18.3 CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones, por falta de motivación de las resoluciones que ampararon las intervenciones telefónicas. En el segundo motivo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE, por falta de motivación de la sentencia de instancia, en relación a la nulidad planteada del auto habilitante de la medida de intervención telefónica, causante de indefensión.

En el desarrollo del primer motivo se hace constar que la sentencia de la Sala Novena de 6 de mayo de 2016, dictada en Rollo de Sala nº 2006/2015, Sumario Ordinario 3/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, antes Diligencias Previas 8413/2013, y el Auto 885/2017 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 dictado en el recurso de casación 10614/2016, resoluciones a las que hace referencia la sentencia recurrida para desestimar las cuestiones previas planteadas, solo se refieren al primitivo auto de fecha 17 de octubre de 2013, relativo al teléfono de Narciso, y no en relación al auto de fecha 14 de mayo de 2013, que se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, en funciones de guardia de incidencias, el cual posteriormente se inhibió al Decanato para su reparto, correspondiendo la causa al Juzgado de Instrucción nº 6 quien incoó Diligencias Previas 3633/2013, auto que limitaba el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de Julieta y de dos de sus hijas María Teresa y Ana, inicio de las presentes actuaciones, sobre el que no se ha pronunciado la Sala. Añade el recurrente que, además, el primer auto citado al que se refiere la resolución recurrida no puede ser tenido en cuenta, ya que no cabe una posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, el aquí recurrente no ha sido Juzgado en el proceso penal precedente al que hace referencia el Tribunal sentenciador, sin que la sentencia de 6 de mayo de 2016, referente al Sumario 2006/2017 (derivado de las iniciales DP 3633/2013), haya sido aportada por las acusaciones.

Se aduce, también, que el oficio policial de 14 de mayo de 2013 se basa en meras "informaciones recibidas" que son anónimas, haciendo referencia a antecedentes penales que no tienen nada que ver con un delito sobre la Salud Pública, y algunos muy antiguos, haciendo alusión a requisitorias sin que conste Sección o sin indicar motivo, lo que no justifica una investigación con medio tan invasivo como son las intervenciones telefónicas. Sigue analizando el recurrente las referencias del oficio a la consulta de base de datos catastrales respecto a inmuebles, así como el resultado de todos los seguimientos llevados a cabo, de los cuales apunta que no se desprende dato objetivo alguno que justifique la medida acordada. Por lo que interesa la declaración de nulidad de la resolución de fecha 14 de mayo de 2013 que limitó el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, así como la conexión de la misma con las posteriores que se fueron sucesivamente dictando y de todas las diligencias que derivan de ellas, en aplicación del art. 11 de la LOPJ.

En el segundo motivo se indica, por un lado, que no se encuentra motivado el rechazo de la cuestión previa planteada, en base a lo analizado en el primer motivo del recurso, ni el análisis de la prueba practicada, o la denegación de la testifical de Edurne, ni tampoco se tiene en cuenta la prueba de descargo, lo que entiende que afecta al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, solicitando por ello la nulidad de la sentencia de instancia, y que se dicte otra por el Tribunal sentenciador que incluya una motivación suficiente. Por otro lado, también se denuncia falta de motivación en relación a la individualización de la pena impuesta, aduciendo que la misma es inexistente, por lo que interesa la imposición de la pena en su grado mínimo.

SEGUNDO

1. Tal y como apuntábamos en nuestra sentencia 413/2015, de 30 de junio, en nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

Sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio):

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

En SSTS 499/2014 y 422/2017, de 13 junio, hemos recordado la doctrina de esta Sala en orden a la conexión de antijuridicidad, al examinar cuál es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal.

En definitiva, para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001, de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la SSTS 161/99, de 3.11 y 738/2017, de 16.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido, podemos decir con las SSTS 498/2003, de 24.4 y 1048/04, de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

  1. Se denuncia por el recurrente que el auto habilitante de la medida de intervención telefónica inicial de fecha 14 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8, tras el oficio policial de la misma fecha, no se analiza en la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2016 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial, ni en el Auto 885/2017 de fecha 8 de junio de 2017 dictado por el Tribunal Supremo, a los que se refiere la resolución aquí recurrida para desestimar la cuestión previa planteada y, además, el mismo carecería del sustento indiciario necesario para tal injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en particular porque el aludido oficio policial carece de las evidencias reales mínimas.

    La sentencia recurrida analiza las cuestiones previas planteadas en el FD 1º, y con respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, afirma que reitera los argumentos expuestos en la sentencia de la Sección Novena de 6 de mayo de 2016, dictada en Rollo de Sala nº 2006/2015, Sumario Ordinario 3/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga y en el Auto 885/2017 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 dictado en el recurso de casación 10614/2016, y seguidamente copia en fundamento primero la citada sentencia en el que se resolvían las cuestiones previas, rechazándolas, el cual comienza con el siguiente razonamiento "en fecha 17.03.13 en el marco de las Diligencias Previas nº 3633/13, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga se presentó oficio policial nº NUM044, (folios 709 a 748) en virtud del cual se solicitaba, entre otros, la intervención grabación y escucha de la voz, datos IP y datos asociados a ambas comunicaciones registrados en los teléfonos NUM045 y NUM046 de la compañía LEBARA, utilizados por persona sin identificar que, al parecer, pudiera ser proveedor de drogas del implicado en aquellas diligencias previas, Narciso, ya que, de los seguimientos y vigilancias policiales efectuados y de las escuchas del teléfono utilizado por el citado implicado se desprendía, en inicio, que: (...)

    Vista la esencial intervención en los hechos expuestos del usuario de los terminales telefónicos NUM045 y NUM046 y dado el uso de los terminales telefónicos como método fundamental para contactar y concretar las reuniones con proveedores y/o compradores de las sustancias estupefacientes, con el propósito de avanzar en la investigación que ya se estaba llevando a cabo y como instrumento esencial y necesario para la determinación de la identidad del resto de los implicados en las operaciones de elaboración, transporte, distribución y venta de sustancias estupefacientes, la policía interesó la intervención, grabación y escucha de la voz, datos IP y datos asociados a ambas comunicaciones, usados por una persona, hasta ese momento, sin identificar. (...)

    "1.1.A.- Las defensas fundamentan la nulidad del oficio policial nº NUM044, (folios 709 a 748) en virtud del cual se solicitaba, entre otros, la intervención grabación y escucha de la voz, datos IP y datos asociados a ambas comunicaciones registrados en los teléfonos NUM045 y NUM046 correspondientes a la compañía LEBARA, utilizados por persona sin identificar que, al parecer, pudiera ser proveedor de drogas de Narciso, implicado en aquellas diligencias previas, que dio origen a las actuaciones, en que el mismo perseguía una finalidad meramente prospectiva.

    En respuesta a tan fundamentada petición, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga dictó auto en fecha 18.10.13 por el que se decretaba la intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas registradas en los teléfonos solicitados (folios 749 y 750, 751 y 752). (...)."

    Posteriormente, la sentencia de instancia afirma que, tras esa intervención telefónica inicial, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga acordó, por auto de fecha 22.10.13 (folios 1.428 y ss) deducir testimonio de las actuaciones para la incoación de nuevas diligencias previas para la investigación de un presunto delito de blanqueo de capitales, diligencias previas que se incoaron bajo el número 8.253/13 en fecha 07.11.13 (folio 1.839 y ss-tomo 3) en las que se presentó en fecha 15.11.13, oficio policial de fecha 13.10.13, (folios 1.841 y ss), solicitando el libramiento de mandamientos judiciales para la obtención de la información necesaria sobre el patrimonio de los entonces investigados, ante los indicios de la existencia de un presunto delito de blanqueo de capitales.

    En base a lo anterior, concluye, que las únicas intervenciones telefónicas existentes se acuerdan en el procedimiento original, esto es, en las Diligencias Previas nº 3.633/13 del JI nº 6 de Málaga, cuya validez fue confirmada por el Tribunal Supremo, por lo que entiende que con la transcrita argumentación correspondiente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016, no se puede suscitar similar petición de nulidad en las presentes actuaciones, que se inician como diligencias previas nº 8.253/13, ya que en éstas, incoadas en fecha 07.11.13 (folio 1.839 y ss-tomo 3), no se decretó intervención telefónica alguna.

  2. El debate preliminar en el procedimiento abreviado tiene una naturaleza semejante, aunque no idéntica, a la de los artículos de previo pronunciamiento, pero dotado de una amplitud de posibilidades que van desde la vulneración de derechos fundamentales hasta cuestiones de competencia. La decisión que se adopte no tiene por qué constar necesariamente en forma de Auto, pudiendo revestir la forma de un simple acuerdo debidamente documentado en las actuaciones, o ser resuelto en sentencia como ocurre en el presente caso. Pero, en todo caso, el contenido de esta decisión no puede desgajarse de la sentencia que definitivamente se dicte, ya que no nos encontramos ante compartimentos estancos que eviten la debida comunicación entre ambas decisiones.

    En el presente caso, al inicio del juicio oral, la letrada del aquí recurrente como cuestión previa planteó la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto de fecha "14 de mayo de 2013", derivada del oficio policial NUM000, de la misma fecha, que da inicio a las Diligencias Previas 3633/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6, que fue dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 en funciones de Guardia de Incidencias, petición de nulidad a la que se adhirieron los letrados Sres. Tinoco González y Aguilera Campillo. Asimismo, en los escritos de defensa, las representaciones procesales de los acusados -a excepción de la defensa de Gines- alegaron la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 14 de mayo de 2013, que dio origen a las Diligencias Previas 3633/2013, de las que derivan las presentes Diligencias Previas 8253/2013 incoadas para la investigación de un presunto delito de blanqueo de capitales.

    La sentencia recurrida utiliza para dar respuesta a la cuestión planteada una sentencia de la que tiene conocimiento por haber sido dictada por la misma Sección en fecha 6 de mayo de 2016, que no afecta a ninguno de los aquí acusados, y que deriva del Sumario 3/2015 -antes Diligencias Previas 3633/2013-, pero carece de motivación alguna acerca de si las iniciales intervenciones telefónicas acordadas - auto de fecha 14 de mayo de 2013- fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas puede ser valorado como prueba de cargo, sin infracción del art. 18.3 CE., ya que la sentencia de 2016 citada en la recurrida, hace referencia, exclusivamente, al auto de 18 de octubre de 2013 del JI nº 6, que deriva del oficio policial NUM044, de la misma fecha -no de 17.03.13 como consta en la citada sentencia por error-, cuando la causa se inicia con el oficio policial NUM000, de 14 de mayo, que dio lugar al auto de 14 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8, inicio de las Diligencias Previas 3633/2013, al que le siguen hasta once peticiones de prórrogas, nuevas intervenciones telefónicas, solicitudes de entradas y registros, incluso petición de cese de intervenciones (oficios policiales NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053 y NUM054, entre otros), hasta llegar a la resolución de 17 de octubre de 2013 que es a la que alude la sentencia recurrida con la referencia a otra sentencia anterior de la misma Sección.

  3. En relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005, de 20 de abril, 1168/2006, de 29 de noviembre, 742/2007, de 26 de septiembre) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre, 1009/96, de 12 de diciembre, 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

    De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015, de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015; 215/2006, de 3 de julio); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014, de 7 de abril; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo; 119/2003, de 16 junio; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo).

    Como hemos dicho recientemente en nuestra sentencia 731/2018, de 1 de febrero de 2019, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada (vid SSTS 598/2014, de 23 de julio; 641/2014, de 25 de septiembre). En el supuesto analizado no estamos ante un motivo de incongruencia omisiva, por lo que no puede ser tenido en cuenta lo alegado por el Ministerio Fiscal acerca de que el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ. Es claro que el Tribunal de instancia no cumplimentó los requisitos básicos de la motivación, ya que no consta la fundamentación exigible e imprescindible para sustentar la validez de las iniciales intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa, y de las que derivan las diligencias posteriores y, en definitiva, de donde parte la condena penal del acusado en cuanto a su participación en el delito de blanqueo de capitales por el que viene condenado, resultando fútiles los razonamientos relativos al auto de intervención telefónica de fecha 18 de octubre de 2013, ya que no se trata del auto impugnado por todas las defensas.

    En virtud de lo expuesto, es claro que en la sentencia recurrida se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente al derecho a la motivación de las sentencias ( art. 24.1 CE). Sin que este Tribunal de casación pueda, suprimiendo una instancia, entrar a examinar ex novo la validez y legitimidad constitucional de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 14 de mayo de 2013 que dio origen a las presentes diligencias previas 8253/2013, derivadas de las diligencias previas 3633/2013, ya que la función y el cometido de esta Sala es controlar y revisar la racionalidad y razonabilidad de la valoración acerca de la validez probatoria consignada en la sentencia recurrida, sin que le competa en cambio realizar un primer análisis del material probatorio que no consta examinado y concretado por el Tribunal sentenciador, ya que ello supondría incumplir los principios de inmediación y contradicción y suprimir de facto una de las instancias del proceso.

    Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de la legalidad de unas de las pruebas fundamentales practicadas, la inicial intervención telefónica, sobre las que el órgano jurisdiccional no ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza.

    A tenor de lo que antecede, se considera pues infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a la motivación de las resoluciones ( art. 24.1 y 120.3º de la CE). Por lo cual, se estima parcialmente el recurso del acusado Gines, así como los correspondientes motivos de los recursos de los coacusados, los cuales también plantean como motivo principal la nulidad del auto habilitante de la inicial intervención telefónica acordada, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE).

    Ello determina la declaración de nulidad de condena de los siete recurrentes, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar la sentencia con el fin de que se redacte otra en la que se suplan las omisiones de motivación que se han venido reseñando en el cuerpo de esta resolución, tal y como solicita el recurrente.

    Sin que proceda, obviamente, entrar ya a examinar los restantes motivos de los recursos de los acusados.

CUARTO

Se declaran de oficio las costas de los recursos ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por Emilia, D. Gines, Julieta, Loreto, Magdalena, Mauricio, y Narciso, contra Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Procedimiento Abreviado nº 1092/2016 y, en consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviéndose la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que se produjo la omisión, por los mismos Magistrados se dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho en la que se solventen las omisiones que han determinado la nulidad y se motiven por tanto los apartados de la sentencia recurrida que se reseñan en el cuerpo de esta resolución.

  2. ) Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo García

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