ATS, 15 de Enero de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018, en el procedimiento n.º 922/2012 seguido a instancia de D. Ricardo contra el Ayuntamiento de Estepona y D.ª Montserrat, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y el codemandado Ayuntamiento de Estepona, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de octubre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba el interpuesto por el codemandado y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Ricardo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de noviembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 10 de octubre de 2018 (R. 1225/2018)- con desestimación del recurso del trabajador y estimación del recurso del Ayuntamiento de Estepona, declara el despido objetivo impugnado procedente.

El actor venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Estepona, con categoría de oficial desde el 28 de enero de 2003 y desempeñando funciones de albañil o conserje en determinados periodos.

El 27 de julio de 2012 se le entrega carta de despido -efectivo el siguiente día 31-, motivado por el ERE seguido en la entidad que fue declarado procedente por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 30 de septiembre de 2015, confirmada por esta Sala.

Frente a la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, recurrieron ambas partes.

En lo que se refiere al recurso del actor, la sala desestima en primer lugar la solicitud de modificación del relato fáctico. En segundo lugar, se considera suficiente el contenido de la carta de despido, teniendo en cuenta que el mismo deriva de un previo despido colectivo que fue declarado ajustado a derecho por sentencia firme. Todo ello, con remisión a la doctrina jurisprudencial que establece que, cuando el despido objetivo trae causa de un previo despido colectivo, es innecesario que en la carta individual se especifiquen los concretos criterios de selección aplicados al trabajador. En tercer lugar, se concluye que el Ayuntamiento ha aplicado correctamente los criterios de selección establecidos en el ERE. En cuarto lugar, se desestima el motivo dirigido a denunciar el error inexcusable en el cálculo de la indemnización por el Ayuntamiento, al considerarlo una cuestión nueva no alegada en la instancia, lo que impide su examen por la sala de suplicación. Y se estima el recurso formulado por el Ayuntamiento de Estepona, declarando la procedencia del despido. Razona la sala que la Corporación recurrente ha respetado en el caso del actor los criterios de selección fijados en el periodo de consultas del despido colectivo. Así, el actor ostentaba la categoría de oficial, aunque desde el 1 de agosto de 2011 realizaba funciones de conserje en la delegación de deportes. Y se decidió la extinción de su contrato al tener menor antigüedad, dado que la trabajadora codemandada ostentaba mayor antigüedad que el actor, tanto general, como en la realización de funciones de conserje.

Recurre en casación unificadora el demandante.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Ninguno de los anteriores requisitos se cumple en el actual recurso.

El escrito de interposición del recurso no cumple con respecto a ninguno de los puntos de contradicción recogidos en el mismo los requisitos formales establecidos en el art. 224 LRJS porque no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ya que en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de cada una de las sentencias aducidas de contraste, se limita a exponer las razones que a su juicio avalan su disconformidad con la sentencia recurrida, refiriéndose en ocasiones a todas las sentencias de contraste de forma conjunta, entremezclando en su exposición las razones por las que aduce una u otra, con un resultado confuso y que no justifica en modo alguno la fijación de los cuatro puntos de contradicción alegados.

Por providencia de esta Sala de 16 de mayo de 2019, la recurrente fue requerida a efectos de que seleccionara una sentencia de contraste por cada motivo de recurso planteado. Requerimiento que fue respondido mediante escrito de 10 de junio de 2019 en el que insiste en las cinco materias de contradicción planteadas en preparación e interposición, pero sigue citando para alguna de ellas varias sentencias de contraste. En consecuencia, y aplicando la doctrina reiterada de esta Sala, se realizará el examen de la contradicción teniendo en cuenta la más moderna de las seleccionadas, en caso de ser más de una, para cada motivo de recurso.

De acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene así a recoger el criterio sostenido por esta Sala IV al amparo de la normativa anterior [criterio que se inició en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012) y se siguió por otras muchas posteriores estando vigente la Ley de Procedimiento Laboral], según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido tras la entrada en vigor del art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012) y 18 de diciembre de 2014 (2810/2012), y AATS 30 de enero de 2013 (R. 1987/2012), 5 de marzo de 2013 (R. 888/2012), 11 de septiembre de 2013 (R. 429/2013), 6 de marzo de 2014 (R. 1376/2013), 9 de abril de 2014 (R. 1603/2013), 10 de abril de 2014 (R. 1852/2013) y entre otros.

Además, el Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1998, 21/04/1998, declaró que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, doctrina que reiteró en las SSTC 68/2000, 13 de marzo de 2000; y 226/2002, 9 de diciembre de 2002.

En primer lugar, se insiste en la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2006 (R. 135/2005) que, tras rechazar la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, confirma la desestimación de la demanda de conflicto colectivo planteada.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues ninguna semejanza presentan ni el contenido de las pretensiones ejercitadas ni las cuestiones debatidas. En efecto, en la sentencia de contraste, se trata de una reclamación de conflicto colectivo formulada frente a la empresa pública Administración, Promoción y Gestión, S.A. [ADIGSA] en la que se insta la declaración de que no es conforme a la normativa convencional aplicable - Convenio Colectivo de ADIGSA- la práctica de la empresa demandada de no establecer una fórmula de actualización automática de los gastos de locomoción que sea valorada trimestralmente, todo conforme a lo que establece el artículo 31.2 del convenio. Mientras que la recurrida recae en proceso de impugnación de despido y se invoca una incongruencia omisiva al no resolver la cuestión relativa al error inexcusable en el cálculo de la indemnización por considerarla cuestión nueva no debatida en la instancia.

A la falta de identidad señalada debe añadirse que en el caso de la sentencia recurrida la vulneración denunciada del art. 24.1 CE se imputa a la resolución del juzgado de lo social y además por una incongruencia omisiva en los términos descritos más arriba, mientras que en la sentencia de contraste se examina la falta de respuesta del órgano judicial jerárquicamente superior a una de las pretensiones de la demanda. Lo cual supone que las infracciones se cometen en el primer supuesto por el órgano judicial de instancia, y en el segundo por el TS en trámite de recurso. Finalmente, los pronunciamientos son coincidentes, pues en ambos casos se rechaza la denuncia de incongruencia omisiva de la sentencia.

En el segundo motivo alega la recurrente que debe declararse la improcedencia del despido por error inexcusable empresarial en el cálculo de la indemnización por despido. Se selecciona a requerimiento de la sala como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (R. 2393/2014), que desestima el recurso de casación unificadora presentado por la trabajadora demandante, confirmando la sentencia de suplicación que no había apreciado la existencia de error inexcusable en la consignación de su indemnización, dejando de considerar la antigüedad previa de 8 meses acumulada en calidad de trabajadora cedida al empresario usuario a través de una ETT. Para la sentencia de contraste el error en el caso concreto es excusable pero no tanto porque la cuantía de la indemnización sea poco relevante, cuanto porque la mayor antigüedad de la trabajadora demandante se hace valer por vez primera en el pleito por despido, mediando además diversas circunstancias que justifican el cálculo de la indemnización por despido sin consideración de los ocho meses que con anterioridad a la contratación laboral directa había prestado la trabajadora demandante a través de una ETT, concretamente la concurrencia de dos sucesiones de empresa, con la consiguiente involucración a lo largo del tiempo (ocho años) de tres empresarios societarios distintos, el último de ellos el responsable del cálculo de la indemnización con arreglo a una antigüedad inferior en ocho meses a la reconocida judicialmente.

No concurre el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS fundamentalmente porque la cuestión relativa al error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización no ha sido abordada por la sentencia recurrida, al considerarla una cuestión nueva no debatida en la instancia. Mientras que en la sentencia de contraste se aplica y resume la doctrina relativa a tal materia.

Se dirige el tercer motivo a denunciar el insuficiente relato fáctico de la sentencia recurrida por no haber. Se seleccionan por la recurrente dos sentencias de contraste dos sentencias, lo que resulta improcedente. En efecto, de acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene así a recoger el criterio sostenido por esta Sala IV al amparo de la normativa anterior [criterio que se inició en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012) y se siguió por otras muchas posteriores estando vigente la Ley de Procedimiento Laboral], según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido tras la entrada en vigor del art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012) y 18 de diciembre de 2014 (2810/2012), y AATS 30 de enero de 2013 (R. 1987/2012), 5 de marzo de 2013 (R. 888/2012), 11 de septiembre de 2013 (R. 429/2013), 6 de marzo de 2014 (R. 1376/2013), 9 de abril de 2014 (R. 1603/2013), 10 de abril de 2014 (R. 1852/2013) y entre otros. Además, el Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1998, 21 de abril de 1998, declaró que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, doctrina que reiteró en las SSTC 68/2000, 13 de marzo de 2000; y 226/2002, 09/12/2002.

Al haber sido requerida de selección, la parte, se analizará la contradicción teniendo en cuenta la más moderna de las sentencias invocadas de contraste, que es la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de febrero de 2015 (R. 2316/2014). En ese caso el demandante prestaba servicios para la demandada Ombuds Compañía de Seguridad SA, con categoría profesional de escolta y, tras el Expediente de Regulación de Empleo tramitado en la empresa, el demandante recibió comunicación escrita de extinción de la relación laboral, de fecha 2 de agosto de 2013, extinguiendo su contrato de trabajo y poniéndole a disposición la indemnización de 15.914,73 €; cantidad que fue percibida por el demandante.

En el recurso de suplicación se abordó la cuantía del salario regulador de la indemnización, y en particular sobre la consideración como salario de las cantidades percibidas en concepto, entre otros, de dietas y kilometraje. El motivo de recurso de suplicación interesaba la adición de un nuevo ordinal, en el que entre otros aspectos se dejara noticia de las cantidades percibidas en el período comprendido entre los días 1 de agosto de 2012 y 17 de agosto de 2013, en concepto de dietas, kilometraje, plus teléfono y plus de transporte de armas. Se hacía constar también en la sentencia que ambos motivos tenían la finalidad común de poner de manifiesto que la percepción de las dos primeras partidas estaba desligada del acaecimiento del hecho indemnizatorio. La sala acoge el motivo por la veracidad de los particulares expuestos, se desprende de forma directa y clara de los documentos invocados en su apoyo, y los mismos inciden en la determinación de la verdadera naturaleza jurídica de tales abonos y, por ende, en el cálculo del salario a considerar.

Así las cosas, se estima en parte el recurso formulado por el actor, confirmando la improcedencia del despido, no sólo por falta de razonabilidad de la decisión extintiva y pon incumplimiento de los compromisos de recolocación de trabajadores adquiridos en el periodo de consultas del ERE, sino también por insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del actor. Lo que determina el incremento de la indemnización de despido.

Este tercer motivo está íntegramente dedicado a defender la revisión fáctica instada y no admitida en suplicación. La sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13 de mayo de 2013 (R. 1956/2012), 5 de julio de 2013 (R. 131/2012), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012), 3 de febrero de 2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009), 14 de octubre de 2010 (R. 1787/2009), 6 de octubre de 2010 (R. 3781/2009), 15 de octubre de 2010 (R. 1820/2009), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009), 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010), 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13 de mayo de 2013 (R. 1956/2012), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012), 5 de julio de 2013 (R. 131/2012), 26 de noviembre de 2013 (R. 2471/2011), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012), 3 de febrero de 2014 (R. 1012/2013), 17 de junio de 2014 (R. 1057/13)].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12 de marzo de 2013 (R. 1531/2012), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/12)].

En el cuarto motivo se alega la incorrecta aplicación de los criterios de selección al trabajador. Se debe tener por seleccionada la más moderna de las sentencias invocadas en preparación e interposición del recurso, esto es, la del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018 (R. 3031/2015), recaída asimismo en un proceso de impugnación individual de despido colectivo. En ese caso el trabajador prestaba servicios como vigilante de seguridad, para la empresa Securitas SA, desde el 5 de julio de 2003, hasta que fue despedido el 20 de febrero de 2014, con efectos de ese mismo día, en virtud del despido colectivo autorizado en el año 2013, y en el que se fijaron los criterios de designación de los trabajadores afectados: absentismo, rotación en los servicios como consecuencia de las reclamaciones de clientes, sanciones y amonestaciones, incidencias en la prestación anotadas en el sistema de calidad. El 13/02/2014 la empresa se reunió con el comité de empresa al objeto de determinar la aplicación de los criterios de selección, informando la empresa que faltaban por amortizar 11 puestos y que manejaba un cuadro de 18 vigilantes con el criterio del absentismo, siendo el actor uno de los despedidos con arreglo a ese criterio.

El tema debatido en la referencial se centra en aclarar si el incumplimiento por la empresa de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERE determina la improcedencia o la nulidad del despido individual y si el supuesto de hecho es o no incardinable en la previsión normativa del art. 124.13.4ª LRJS. Y en este caso la sala concluye que los criterios de selección y de permanencia no son conceptos homogéneos y la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de las circunstancias, pero no a la primera.

En consecuencia, se estima el recurso de la empresa, declarando la improcedencia -que no la nulidad- del despido.

No es posible apreciar la existencia de contradicción. Así, en la sentencia recurrida se funda la procedencia del despido en la correcta aplicación del criterio de menor antigüedad plasmado en el periodo de consultas, sin que el actor acredite que algún otro conserje con menor antigüedad que el actor no hubiera sido despedido. Lo que determina que la sala concluya que, teniendo en cuenta el puesto ocupado y la antigüedad ostentada por el actor, la empresa respetó los criterios de selección. Mientras que en el supuesto de contraste se parte del incumplimiento por parte de la empresa de los criterios de selección pactados, y lo que se debate es exclusivamente la calificación que debe darse al cese.

Por último, en cuanto a la alegación de contenido insuficiente de la carta de despido, se debe tener por seleccionada la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de marzo de 2015 (R. 297/2015) que declara improcedente el despido objetivo que fue decidido por la empresa Seguriber SLU, en el marco de un despido colectivo por causas organizativas y productivas, para la extinción de 34 contratos de trabajo de Vizcaya, Álava y Navarra. Tampoco se alcanzó un acuerdo en periodo de consultas, y los criterios de selección de los trabajadores afectados eran los recogidos en la memoria explicativa del expediente, obrante en autos, habiendo sido también en este caso declarado ajustado a derecho el despido colectivo por sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2013, aunque no se concreta su firmeza.

La carta de despido indicaba básicamente que se procedía a extinguir el contrato de la actora como consecuencia del despido colectivo; que la necesidad de extinguir los contratos de trabajo fue puesta de manifiesto y acreditada tanto a la representación legal de los trabajadores como a la autoridad laboral, y que la decisión se adoptaba por causas organizativas y productivas "con el fin de reorganizar la totalidad de los servicios de protección de personalidades concertados con el cliente Ministerio de Interior que esta empresa presta y que continúan vigentes, tanto en el País Vasco como en Navarra".

La sentencia de contraste desestima el recurso de la empresa haciendo suya la argumentación jurídica de otra sentencia anterior de la propia Sala, según la cual los despidos individuales derivados de despido colectivo deben comunicarse haciendo referencia expresa y pormenorizada de los criterios utilizados para la designación del trabajador.

En el caso que ahora nos ocupa los supuestos comparados son distintos, tanto más cuanto que en la sentencia recurrida en la carta de despido se hace referencia a la prestación de servicios por el actor como conserje y a su menor antigüedad, por lo que ninguna duda podía albergar el trabajador sobre su afectación, mientras que en la sentencia de contraste se trataba de eliminar diversos puestos de trabajo de los centros de trabajo de las tres provincias de País Vasco, con arreglo a los criterios de selección indicados en la memoria explicativa, referidos a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, la antigüedad matizada a su vez con otros criterios secundarios como el impacto operativo, la relación de confianza con el VIP, las cargas familiares y la voluntariedad, que no fueron concretados en la carta de despido.

Por otra parte, la pretensión deducida en el recurso carece de contenido casacional, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo dispuesto en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, puedan ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carecen de contenido casacional, esto es, los que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013), entre otras].

La sentencia recurrida sigue la doctrina de la sala establecida por la STS Pleno de 15 de marzo de 2016 (R. 2507/2014), seguida, entre otras, por SSTS 8 de marzo de 2016 (R. 3788/2014), 20 de abril de 2016 (R. 3221/2014), según la cual no es necesario que en la carta de despido se incorporen los criterios de selección, ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa del periodo de consultas y el mandato de representación de los negociadores hacen presumir su conocimiento y que dichas circunstancias -los criterios de selección y baremación individual- deberán, en su caso, acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.