ATS 110/2020, 16 de Enero de 2020

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) dictó Sentencia el 30 de enero de 2019, en el Rollo de Sala nº 35/2017, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 43/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

"Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en continuidad delictiva, de los arts. 252, 251.1.6 del código penal vigente en la fecha de los hechos, actualmente el nº 5 del indicado precepto, con la concurrencia de la atenuante de dilación indebida del procedimiento, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de siete meses, con seis euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a indemnizar a Tamara en la cantidad de 109.957,8 euros, más los intereses legales devengados, imponiendo al acusado las costas del proceso."

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por Pedro Enrique, bajo la representación de la Procuradora Dña. Irene Gutiérrez Carrillo, alegando como motivos los siguientes:

i) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 14.2, 14.4, y 15 de la LECrim.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 253 del Código Penal.

iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

iv) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la LECrim por denegación de prueba.

v) Desproporción de la pena impuesta (sic).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal formuló escrito impugnando el recurso, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.

Del mismo modo Tamara, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Murillo de la Cuadra, presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de contrario, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 850 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

1. Sostiene el recurrente que se le denegaron dos diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, relevantes para el esclarecimiento de los hechos. Señala,respecto a la declaración testifical de Argimiro, que la Sala no suspendió el juicio a pesar de su incomparecencia. Respecto al careo solicitado, expone que se denegó indebidamente debido a las contradicciones existentes entre la declaración de la querellante y el querellado acerca de si se conocían con anterioridad a los hechos.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el no acceder el órgano judicial a la suspensión de la vista pública ante la incomparecencia de algún testigo cuyo testimonio haya sido declarado previamente pertinente, supone una denegación de prueba a los efectos previstos en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ahora bien, no cabe olvidar que así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su pertinencia, por su relación con la cuestión a decidir ( arts. 659 y 792.1 LECrim), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de necesidad ( art. 746.3 LECrim, a contrario sensu), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido.

   En el mismo sentido, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una prueba ilimitada, siendo necesario comprobar si del hecho de que no se practique una prueba admitida se deriva una real y efectiva indefensión para el recurrente ( STC 45/2000). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTS 965/2016, de 21 de diciembre y 418/2018, de 24 de septiembre).

3. Los Hechos Probados de la sentencia recurrida señalan que " Pedro Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa, de profesión oficial de la Armada, compatibilizaba dicha actividad con la intermediación en mercados financieros, hasta que al procurarse una buena cartera de clientes pidió la excedencia en dicha institución para dedicarse en exclusiva a esa nueva ocupación. Como militar que era tenía amistad con compañeros de esa institución, entre los que se encontraba, Baldomero, yerno de Tamara, habiéndole confiado el citado Baldomero determinadas cantidades a Pedro Enrique en el año 2006 o 2007. La amistad de Baldomero con Pedro Enrique era tal que éste llegó a ser padrino de uno de los hijos de aquel.

   Baldomero comentó a sus familiares la inversión que había realizado con Pedro Enrique y entre aquellos se encontraban su suegra, Tamara, y los hijos de ésta, decidiendo Benigno, hijo de la Señora Tamara, invertir también con aquél algunas cantidades.

   Por la confianza que a Tamara le inspiraba Pedro Enrique, habida cuenta de la estupenda relación de amistad que mantenía con su yerno, la citada señora decidió confiarle sus ahorros y así, aprovechando un viaje de aquel a Málaga en los primeros días de 2009, y en la casa de Tamara, ésta firmó un contrato con Pedro Enrique en cuyo clausulado se exponía que la inversora entregaba al intermediario 84.000 euros en concepto de depósito, cantidad que el receptor se obligaba a invertir en productos financieros, a cambio de un 15% de los beneficios obtenidos mensualmente, pactándose igualmente que la inversora podía entregar nuevas cantidades o retirar parte de las entregadas.

   En dicho contrato, Pedro Enrique se comprometía a devolver la cantidad recibida y sus beneficios, en un plazo de 15 días hábiles desde el momento en que fuera requerido para su entrega, fijándose como fecha de extinción del contrato el 1 de mayo de 2010, con posibilidad de prórroga si había mutuo acuerdo o voluntad unilateral de cualquiera de las partes, con preaviso de 30 días hábiles, con liquidación total de capital y beneficios a la extinción del contrato. En el contrato no fue pactada la posibilidad de que la Sra. Tamara pudiera perder el principal de su inversión.

   En ejecución del acuerdo, Tamara le entregó a Pedro Enrique 84.000 euros, aunque dicha entrega no se hizo en su totalidad a la firma del contrato, sino que en ese momento de la firma Tamara entregó a su agente inversor solo 23.975 euros, siendo una cantidad inferior a la fijada en el acuerdo, por ser ésta la que aquella señora tenía disponibles en su casa, y posteriormente, y según las instrucciones dadas por Pedro Enrique a Jacobo, hijo de Tamara, éste ingresó el dinero de su madre, en las cantidades fijadas por Pedro Enrique, en varios ingresos en las cuentas también indicadas por aquel, que fueron cuatro, a saber: la cuenta NUM000 de Barclays en Eliana, Valencia, de la que era titular Pedro Enrique; la cuenta NUM001 de la entidad Banesto en Eliana, de la que es titular Pedro Enrique; la cuenta NUM002 de BBVA de Ronda, de la que también era titular Pedro Enrique, y la cuenta NUM003 de Banco de Santander en Ronda de la que eran titulares Pedro Enrique y su hermana Silvia.

   Así, en la cuenta de la entidad Barclays se realizaron 8 ingresos de 2.500 euros cada uno - 20.000 euros en total realizados entre los días 19 de febrero de 2009 a 3 de marzo de 2009. En la cuenta del banco de Santander de la que eran titulares Pedro Enrique y su hermana Silvia, se efectuaron por Jacobo, entre el 4 de marzo de 2009 al 11 de marzo de dos mil nueve, cuatro ingresos de 2500 euros cada uno- 10000 euros-.

   En la cuenta abierta a nombre de Pedro Enrique en la entidad BBVA, Jacobo realizó cuatro ingresos entre el 4 de marzo de 2009 y el 11 de marzo de 2009 por importe de 2500 euros, tres de ellos, y otro por 2525 euros, lo que hace un total de 10025 euros; y finalmente en la cuenta de Banesto, de la titularidad de Pedro Enrique, el hijo de la Sra. Tamara realizó 8 ingresos de 2500 euros cada uno por importe de 20000 euros en total. La suma entrega en mano a la firma del contrato, más los ingresos referidos hacen un total de 84000 euros, que es la cifra referida como entregada en el contrato.

   Además, en la cuenta de la que es titular Pedro Enrique, nº NUM003 del Banco de Santander, el día 4 de febrero de 2010, Jacobo, por cuenta de su madre, realizó otro ingreso de 35.000 euros, como ampliación de la inversión inicial.

   La suma total entregada por Tamara a Pedro Enrique para que éste le diera los fines pactados en el contrato ascendió a 119.000 euros.

   Hasta julio de 2010, Pedro Enrique dio cuenta a su cliente Dª Tamara del estado de su inversión, mediante correos electrónicos que enviaba a su hijo Benigno, quien recibió el último el 7 de julio de 2010, que refería al mes inmediatamente anterior, junio de 2010.

   De las cantidades que fueron ingresadas por el hijo de la inversora en la cuenta de la entidad Barclays de Eliana por importe total de 20.000 euros - realizados entre los días 19 de febrero de 2009 a 3 de marzo de 2009- Pedro Enrique dispuso para fines particulares, en concreto, 1024,65 euros fueron aplicados por la propia entidad bancaria a equilibrar el saldo negativo de la cuenta, y el resto se aplicaron en pagar un recibo de cargo del titular y el resto para amortizar un préstamo personal de Pedro Enrique.

   De los 10.000 euros ingresados por el hijo de Tamara, por cuenta de ésta, en la sucursal de la entidad Banco de Santander en Eliana, entre el 4 de marzo de 2009 y el 11 de marzo de 2009, Pedro Enrique dispuso en su propio beneficio de 8.008,31 euros, cantidad que éste se transfirió a otra cuenta de su titularidad, y de los 35.000 euros que Tamara, a través de su hijo Jacobo ingresó en aquella cuenta del Banco de Santander, Pedro Enrique se transfirió a otra cuenta de su titularidad la cantidad de 25.758,48 euros e hizo una disposición de efectivo en la oficina por importe de 2500 euros. De las cantidades que Tamara ingresó en la cuenta de Pedro Enrique de la entidad BBVA, en Ronda, por importe de 10.025 euros, éste retiró en reintegros de efectivo o disposición en cajeros, la cantidad de 4.010 euros y 6.003 euros las transfirió a otra cuenta.

   Finalmente, de las cuentas ingresadas por Tamara entre el 19 de febrero y el 3 de marzo de 2009, en la sucursal de Banesto en Eliana, por importe de 20.000 euros, 6.987 euros fueron gastados por Pedro Enrique en conceptos tales como, transferencia a otra cuenta, disposiciones por tarjeta o liquidación periódica de préstamos y deudas propias por tarjetas.

   Por tanto, de los 119.000 euros que Tamara confió a Pedro Enrique para que los aplicara a los fines del contrato, 62.263,79 euros, fueron gastados por éste para intereses particulares, sin que aquel haya acreditado que invirtiera el resto en productos financieros o de otra clase, constando únicamente que el 14 de febrero de 2009, Pedro Enrique transfirió 6.105 euros al beneficiario, Tamara, el 11 de agosto de 2009, 1.175 euros a la misma inversora, 1.146 euros el día 9 de febrero de 2010 a Tamara y 571,20 euros el día 15 de octubre de 2009".

   El motivo no puede ser acogido.

   Solicitada la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de la testigo Argimiro, la Sala rechazó la petición, no obstante lo cual, efectuó, sin resultado positivo, denotados esfuerzos para intentar su localización a través de cada una de las gestiones que pormenorizadamente se recogen en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.

   Añade la sentencia, que, aunque el referido testigo se dedicó junto con el acusado a realizar inversiones semejantes a las que constituyen el objeto del procedimiento, ello se produjo durante los años 2006 y 2007, refiriendo igualmente que la inversión objeto de este procedimiento se produjo con posterioridad (en el año 2009). La Audiencia razona que ninguna documentación relativa al contrato de la perjudicada podría tener cabida en la empresa del testigo incomparecido que había quebrado varios años antes de que se produjera la inversión objeto del procedimiento. Además de ello la Sala recoge en su sentencia el resto de pruebas de las que dispuso para el esclarecimiento de los hechos.

   En este contexto, comparte este Tribunal el criterio de la Sala de instancia al no apreciar quebrantamiento de forma ni indefensión para el acusado, no solo por las numerosas y justificadas gestiones realizadas para la localización de la testigo Argimiro, sino porque como hemos indicado, existía en las actuaciones suficiente prueba practicada en el acto del juicio oral como para considerar innecesaria la suspensión del juicio por imposibilidad de practicar la prueba testifical que se alega habiendo podido valorar el Tribunal el resto de las declaraciones testificales. Además, no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo incomparecido, dato necesario para calibrar el alcance del contenido de su declaración y su contribución al esclarecimiento de los hechos.

   Por tanto, no se ha producido la vulneración del derecho del acusado, ya que no se le privó de un elemento esencial para su defensa, que pudiera haber incidido en el resultado del juicio.

   En cuanto a la diligencia de careo solicitada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que su denegación no es susceptible de dar vida a un motivo por denegación de prueba y que, en todo caso, es una diligencia de carácter excepcional, cuya oportunidad debe medirse, exclusivamente, por el Tribunal enjuiciador ( STS de 7 de junio de 2007).

   A tal respecto, dice la STS 511/2007: "El careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancia que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Tribunal o Juez que preside el juicio, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación como factor fundamental de la valoración de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación", según reiteradísimos precedentes de esta Sala como son las SS.T.S. de 13 de enero de 1949; 29 de abril de 1968; 5 de febrero de 1980; 12 de noviembre de 1986; 6 de noviembre de 1989; 17 de junio de 1990; 14 de septiembre de 1991; 18 de noviembre de 1992, 17 de junio de 1994; 4 de marzo de 1998; 13 de junio de 2005 y 6 de junio de 2006.

   Por otra parte, no debe olvidarse que, de acuerdo con lo establecido por el art. 455 Ley de Enjuiciamiento Criminal, el careo no se practicará, "sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados". Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la ley responde, ante todo, al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso."

   Conforme con la doctrina citada anteriormente, la práctica de la diligencia de careo es facultad exclusiva del Tribunal de instancia, que debe emplearla cuando estime que no hay otra manera de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de los procesados.

   En el caso presente, el Tribunal de instancia contó con prueba bastante, que hacía innecesaria la práctica de la diligencia de careo solicitada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba.

1. Sostiene el recurrente que los documentos que señala y que obran en autos, deben ser examinados nuevamente en casación para mostrar el error cometido por el Tribunal de instancia. Señala como documentos:

   1. Contrato de 1 de mayo de 2008.

   2. Documentos 2 al 26 de las actuaciones, justificantes de entrega de cantidades de dinero que no fueron realizadas por la querellante.

   3. Documentos obrantes a los folios 193 a 298 consistentes en justificaciones de retribuciones a familiares de la querellante.

   4. Documentos obrantes a los folios 299 a 302 consistentes en traspasos de cantidades a brokers en bolsa.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

3. Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.

   En primer lugar, porque se refiere a un conjunto heterogéneo de documentos que carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales porque, en todo caso, carecen de literosuficiencia, ya que, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para solicitar una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de lo dispuesto en los arts. 14.2, 14.1, y 15 de la LECrim.

1. Sostiene que se ha vulnerado su derecho al juez natural por considerar que los hechos deberían haberse instruido en el partido judicial de Lliria (Valencia) y por ende haberse enjuiciado los hechos por la Audiencia Provincial de Valencia.

2. Las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio o al comienzo del mismo, según la clase de procedimiento (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la L.E. Criminal y concordantes) y su propio sistema de recursos. Las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional. El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad. Cuando, como sucede en el caso actual, lo que se plantea es una cuestión interpretativa de las reglas atributivas de la competencia entre dos órganos jurisdiccionales ordinarios que ha sido resuelta razonablemente en favor de uno de ellos, la cuestión suscitada carece de rango constitucional, y el motivo interpuesto al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. debe ser desestimado ( STS 21-09-11).

3. En efecto, desechada la trascendencia constitucional de la cuestión, en tanto no existe vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, ni tampoco indefensión, la cuestión atinente al enjuiciamiento por parte de la Audiencia Provincial de Málaga, así como la instrucción del procedimiento, por el que ha sido condenado el acusado, ha sido resuelta en la sentencia recurrida de modo motivado, razonable y carente de arbitrariedad. Dice la Sala de instancia que, frente a las alegaciones de la parte recurrente acerca de que el contrato que inicia el presente procedimiento fue firmado en Eliana, resultó acreditado que el contrato además de ser firmado en Málaga (pues así resultó de la declaración de la víctima, de los hijos de ésta y además de la propia declaración del acusado) el acto de disposición patrimonial se produjo en dicha localidad y, por tanto estos órganos judiciales son los que se han de considerar competentes. Añade la Sala a quo, que además fue en el plenario la primera vez que se puso de manifiesto dicha cuestión.

Ningún argumento material o de fondo relevante, más allá de reiterar su denuncia formulada en la instancia, se esgrime en el motivo para desvirtuar la motivada denegación de la cuestión que se lleva a cabo por el Tribunal de instancia, acorde a la doctrina aplicable en la materia, máxime en el caso concreto en que existió una tramitación instructora del delito objeto del procedimiento por el Juzgado de instrucción núm. 13 de Málaga, que no fue en ningún caso cuestionada en sede sumarial, y que en consecuencia ha conllevado que el asunto haya sido conocido por la Audiencia Provincial de Málaga.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

1. Alega que los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

   La reciente STS 422/2018 de 26 de septiembre recoge que "como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

   Tal y como señala la STS 817/2017 de 13 de diciembre "la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo".

   Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".

3. El motivo debe inadmitirse. En el caso de autos, y respetando íntegramente el factum de la sentencia recurrida, se pone de manifiesto claramente que existen todos y cada uno de los requisitos del tipo penal aplicado, pues en el relato de hechos probados se describe la acción del acusado, quien tras recibir de la perjudicada las diferentes partidas dinerarias, no les dio el destino inicialmente pactado, ocasionando por ello un perjuicio patrimonial a la perjudicada por no haber procedido a su devolución pese al tiempo trascurrido, y tampoco haber recibido el dinero prometido de la inversión.

   Ello evidencia la existencia de una conciencia y voluntad de hacer como propio lo ajeno, al no haber procedido a la devolución del dinero a la perjudicada. Esto es en definitiva en lo que consiste el "animus rem sibi habendi", que viene reputándose por la doctrina y Jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito. Es por ello que en el presente caso no nos encontramos ante un incumplimiento contractual civil, sino ante la acción clara de disposición ilegal del dinero entregado por la perjudicada para proceder a su inversión, sin haber procedido ni a su devolución ni a la entrega de los beneficios, con un claro ánimo de lucro y con la intención de disponer de la cosa como propia, en detrimento del patrimonio de la perjudicada.

   En consecuencia, ha de considerarse correcta la calificación jurídica del Tribunal de instancia que incardina los hechos en un delito de apropiación indebida.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

El quinto motivo del recurso, se formula alegando falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

1. El recurrente considera desproporcionada la pena que se le impone

2. Hay que resaltar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

3. El motivo no puede acogerse. Partiendo de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que ya ha sido objeto de análisis en el fundamento jurídico anterior, estos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada previsto en los arts. 252, 250.1.6º y 74 CP,- vigente en la fecha de los hechos- lo que impone aplicar la mitad superior de la pena prevista para el tipo agravado de apropiación indebida.

La Audiencia justifica la pena impuesta, en atención al perjuicio económico causado a la víctima que considera notable (casi 110.000 euros) y relevante para cualquier persona de economía media. Señala el órgano a quo que además del menoscabo económico que supone, la víctima es una persona de edad avanzada que invirtió parte de los ahorros de su vida en el negocio que le ofreció el acusado. Por ello finalmente impone la pena de tres años de prisión y multa de siete meses con seis euros de cuota diaria.

Se rechaza por tanto la alegada desproporción de la pena que pueda, pues, la Sala de instancia explica escuetamente las razones de la imposición de la pena impuesta al acusado, y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: