ATS, 11 de Enero de 2024

Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.

1. La representación procesal de D. Constantino interpuso recurso contencioso-administrativo frente a los artículos 38.4 d) y 47.4 del Decreto 215/2020, de 29 de diciembre, del Consell, de aprobación del Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana (PATSECOVA), cuya nulidad o anulabilidad postulaba, interesando, subsidiariamente, la anulación del artículo 38.4 d) inciso "una eliminación superior al cinco por ciento de las plazas preexistentes o".

2. La sentencia n.º 106/2023, de 27 de febrero de 2023, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, desestimó el recurso contencioso- administrativo, tramitado con el n.º 88/2021.

3. En lo afectante al presente recurso, rechazó la impugnación interesada del artículo 47.4 del Decreto 215/2020, de 29 de diciembre, del Consell, de aprobación del Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana (PATSECOVA) en los fundamentos de derecho cuarto a sexto, razonando, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

   "[...] Quinto.- El artículo 47.4 del PATSECOVA, al decir del demandante, no respeta la libertad de establecimiento y la jurisprudencia que la interpreta. Se vulnera la prohibición de imponer limitaciones a la implantación de establecimientos comerciales basadas en razones económicas. La prescripción del art. 47.4 - alega también- responde o se fundamenta precisamente en juicios o pruebas de carácter económico, basadas en la distribución del comercio en el territorio y no en razones imperiosas de interés general. Invoca al respecto el art. 14 de la Directiva 2006/ 123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de dic de 2006, relativa a los servicios del Mercado Interior y los artículos 10 y 11.1 de la Ley 17/ 2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

   Es así que, en la tesis de la parte actora, el nº 4 del artículo 47 es nulo de pleno derecho conforme se extra del art. 47.2 de la ley 39/ 2015, de 1 de octubre .

   Ciertamente el artículo 10 de la Ley 17/2009, de 23 de nov ( trasposición del art. 12 de la Directiva 2006/123/ CE, del Parlamento europeo y de Consejo, entre otros ,considerando 66) establece que en ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio el cumplimiento de una serie de requisitos, figurando entre ellos -letra e)- "Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica". Por su parte el art. 11, acerca de la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio, que también se afirma transgredido en la demanda, prescribe que no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a:" a) Restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores. Los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores, no podrán invocarse como justificación de restricciones cuantitativas o territoriales". Y el número 2 expresa que: " No obstante excepcionalmente, se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio al cumplimiento de alguno de los requisitos del apartado anterior cuando, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley , no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados.".

   Al entender de esta Sala el precepto cuestionado no vulnera la prescripción de la ley estatal mentada ni de la Directiva que transpuso a nuestro ordenamiento interno. Que los proyectos comerciales clasificados como Tipo 3 localizados fuera de tramas urbanas consolidadas, únicamente puedan desarrollarse en áreas comerciales estratégicas previamente declaradas por la Administración , bien como áreas de nueva centralidad comercial , bien como áreas de oportunidad comercial, no parece que se esté supeditando ( tal acceso ) a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente (menos todavía a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada). Tampoco el art. 47.4 burla el impedimento recogido en el art. 11.1 de la mentada ley estatal (Restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores). Esto afirmado tras detenernos en las prescripciones de la disposición administrativa impugnada, concretamente la detallada regulación del Título V del Decreto, sobre áreas comerciales estratégicas. Salta a la vista la amplitud de sus objetivo; como se ve en la previsión del 24. 4 los ámbitos delimitados como áreas comerciales estratégicas deben compatibilizar la máxima eficiencia de las actividades comerciales con el respeto a los valores ambientales, culturales, paisajísticos del territorio. Su delimitación debe ser compatible con la Infraestructura vede del territorio ... )y la funcionalidad de la declaración, tanto de las áreas de centralidad comercial, como de las de oportunidad comercial, respectivamente artículos 27 y 28 del Decreto 215/2020 .

   A mayor abundamiento de lo anterior no podemos perder de vista que el Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana trae causa y fundamento en la Ley 3/ 2011, de 23 de marzo , de Comercio de la C.V., cuyo artículo 31 establece a las claras que la delimitación de las áreas comerciales funcionales, a cargo del Plan se hará en base a criterios de accesibilidad territorial, capacidad y fuerza de atracción que ejercen las ciudades y criterios funcionales, orográficos, urbanísticos, históricos, medioambientales, socioculturales y visuales., como que habrá de atenderse a la ( delimitación) efectuada con carácter general por la estrategia territorial de la Comunitat Valenciana, así como a la infraestructura verde de la Comunitat Valenciana. El contenido del plan , al menos en sus prescripciones impugnadas, de contravenir hipotéticamente - lo hemos negado- lo dispuesto en el art. 10.1 o bien art. 11.1 de la Ley 17/2009 , vendría amparado por la previsión recogida en el número 2 del segundo de esos dos artículos.

   Sexto.- Nuestra calificación jurídica amparada, por lo demás, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-2022, (R 8378/2021 ), rechazando el recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Sala homónima del TSJ de Baleares que había desestimado el Plan director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca ; un Plan Director de contenido con muchísimos puntos en común al aprobado por Decreto del Consell 215/2020, de 29 de dic, objeto en este proceso.

   De tal sentencia y por lo que aquí más importa, nos quedamos con su F.J segundo, último párrafo: " Así pues, de lo expuesto hemos de concluir que ha de responderse a la cuestión casacional objetiva que se suscita en el presente recurso, haciendo ahora exclusión del concreto contenido del Plan que se impugna en este proceso, en el sentido de considerar que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están legitimados para --en realidad, comportan, en todo caso-- establecer limitaciones a la libertad de establecimiento, siempre que tales limitaciones y conforme con los documentos elaborados en la aprobación del planeamiento, estén suficientemente justificadas, razonables y motivada su necesidad a los fines de la planificación.".

   El recurso no aporta argumentación y, menos todavía prueba, de que las limitaciones carezcan de justificación , no sean razonables o carezcan de motivación en orden a la necesidad a los fines de la planificación."

4. Contra esta sentencia preparó recurso de casación estatal la representación procesal de D. Constantino.

Preparación del recurso de casación.

1. La parte recurrente, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos los artículos 14, 15.2, 15.3, 15.6 y 15.7 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los Servicios en el Mercado Interior y los artículos 5, 10, 11.1 y 11.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 22/12/2008 (Asunto C-161/07) y de fecha 24/3/2011(Asunto C-400/08).

2. Afirma que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, toda vez que, de haber sido estimada cualquiera de las infracciones planteadas (individual o conjuntamente), ello hubiera determinado la declaración de nulidad de pleno derecho del artículo 47.4 del PATSECOVA, de conformidad con lo previsto en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. Subraya que la normativa que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

4. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia invocando la concurrencia de los supuestos contemplados en las letras c) y g) del artículo 88.2 de la LJCA, así como las presunciones contenidas en el artículo 88.3, letras a) y e) de la LJCA.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Habiendo presentado la representación procesal de D. Constantino escritos de preparación de recurso de casación estatal y autonómico, la Sala de instancia, por auto de 19 de junio de 2023, tuvo por preparado recurso de casación estatal, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado, en concepto de parte recurrente, la representación procesal de D. Constantino, y, como parte recurrida, la letrada de la Generalitat Valenciana, en la representación que le es propia, quien se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

De otro lado, en dicho escrito se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la resolución de instancia, pudiendo deducirse de aquél la invocación de la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.

Cuestión litigiosa y marco jurídico.

La cuestión controvertida en el presente recurso se centra esencialmente en determinar la conformidad a derecho -específicamente a lo dispuesto en los artículos 10.1.e) y 11. 1 y 2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y preceptos concordantes de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los Servicios en el Mercado Interior que dicha ley traspone- de un concreto precepto del Decreto 215/2020, de 29 de diciembre, del Consell, de aprobación del Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana (PATSECOVA), esto es, de su artículo 47.4.

La Sala de instancia razona -en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida previamente transcrito- por qué entiende que no se produce la infracción de los preceptos mencionados, concretamente de las previsiones contenidas en los artículos 10.1.e) y 11.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, tras detenerse en las prescripciones de la disposición administrativa impugnada, concretamente en la detallada regulación de las denominadas áreas comerciales estratégicas contenida en su Título V, razonando asimismo que el plan impugnado encuentra su fundamento en la Ley 3/2011, de 23 de marzo, de comercio de la Comunitat Valenciana, de forma que, en cualquier caso, el precepto impugnado encontraría amparo en el artículo 11.2 de la citada Ley 17/2009.

Finaliza su argumentación -en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida también transcrito más arriba- apreciando que en el recurso interpuesto no se argumenta ni se prueba que las limitaciones contenidas en el precepto cuestionado no sean razonables o que carezcan de motivación en orden a justificar la necesidad a los fines de Ia planificación (en referencia a la conclusión previamente extraída de la STS de 15 de diciembre de 2022, RC 8378/2021).

Por el contrario, la parte recurrente en casación sostiene que la limitación contenida en el artículo 47.4 del Decreto 215/2020, de 29 de diciembre, del Consell, de aprobación del Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana (PATSECOVA) sí vulnera los preceptos mencionados (citando expresamente a estos efectos el artículo 10.1.e) de la Ley 17/2009), si bien ello se lleva a cabo de una manera enmascarada, bajo previsiones normativas que simulan fundamentarse en razones imperiosas de interés general como la protección del entorno urbano o la protección del medio ambiente, discrepando de la sentencia recurrida por entender que ésta se ha limitado a dar por buenas las justificaciones "absolutamente genéricas sentadas en determinados preceptos que aparentemente apelan a razones imperiosas de interés general". Por ello, la recurrente considera necesario que este Tribunal entre a conocer acerca de si el artículo 47.4 del PATSECOVA se ajusta realmente o no al marco normativo configurado por la Directiva de Servicios y por la Ley 17/2009.

Ausencia de interés casacional objetivo en el recurso.

1. Esta Sala considera que la parte recurrente no ha fundamentado suficientemente, con singular referencia al caso concreto, la concurrencia de los supuestos invocados de interés casacional, previstos en el artículo 88.2.c) y g) y en el artículo 88.3.a) y e) LJCA, que permitirían apreciar el mencionado interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

   A ese respecto, la recurrente, tras anunciar inicialmente que trataría de manera unitaria los supuestos de los referidos apartados c) y g) del artículo 88.2 y el del apartado e) del artículo 88.3 LJCA, posteriormente entremezcla, en su desarrollo, alegaciones referidas indistintamente a tales supuestos, sin llegar a dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 89.2.f) LJCA respecto a los supuestos del artículo 88.2 invocados, habida cuenta de los criterios ya sentados por esta Sala al respecto [por todos, AATS de 8 de marzo de 2017, de 1 de julio de 2021 ( RC 40/2017 y RQ 207/2021), y de 8 de septiembre de 2021 (RQ 252/2021)].

   Por lo demás, respecto de la presunción del artículo 88.3.e) LJCA, esta Sala ya ha dicho en numerosas ocasiones que su concurrencia no exime al recurrente de cumplir los requisitos formales a que se sujeta el escrito de preparación, no bastando la expresión del supuesto de interés casacional, sino requiriendo una argumentación específica que permita conocer las razones por las que la parte recurrente pretende subsumir en tal supuesto la controversia concreta planteada, poniendo de manifiesto sobre qué concreta cuestión se entiende existe interés casacional susceptible de merecer un pronunciamiento de esta Sala en relación con el mismo [entre otros, AATS de 4 de julio de 2017 y de 19 de marzo de 2018 ( RC 1461/2017 y RC 5837/2017)].

   Finalmente, respecto de la invocación que se hace del artículo 88.3.a) LJCA, no se ha justificado el presupuesto para que opere la presunción establecida en dicho precepto, toda vez que dicha presunción no viene al caso cuando lo realmente pretendido por la parte recurrente no es la indagación de la recta hermenéutica de los preceptos que cita como infringidos, sino su aplicación circunstanciada al caso concreto litigioso, sin que, por lo demás, pueda pretenderse, en el contexto de un recurso de casación con vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme, que bajo esta presunción del artículo 88.3.a) quepa alegar la inexistencia de precedentes jurisprudenciales que resuelvan un caso singular idéntico en sus aspectos fácticos y circunstanciados al suscitado en el recurso de casación concernido [por todos, ATS de 10 de julio de 2020 (RQ 110/2020)].

2. Como dijimos, invoca la parte recurrente el supuesto de interés casacional contenido en el artículo 88.3.e) LJCA, que establece que se presumirá que existe interés casacional objetivo cuando la sentencia impugnada "[...] resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas", y ello por cuanto el litigio suscitado versa, como se ha indicado, sobre el artículo 47.4 del Decreto 215/2020, de 29 de diciembre, del Consell, de aprobación del Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana (PATSECOVA).

   Ahora bien, aunque concurra el presupuesto para que opere la presunción incorporada en el artículo 88.3.e) LJCA, toda vez que la sentencia contra la que se prepara la casación resuelve un recurso contencioso-administrativo contra una disposición general dimanante del Consell de la Generalitat Valenciana, el recurso, tal y como se ha preparado, carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y ello porque el escrito de preparación se limita a poner de manifiesto su genérica disconformidad con las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida, pretendiéndose únicamente en realidad un reexamen por esta Sala, como si de una nueva instancia se tratase, de la conformidad a derecho (esto es, de si se ajusta realmente o no al marco normativo configurado por la Directiva de Servicios y por la Ley 17/2009) de un concreto precepto, el artículo 47.4 del Decreto 215/2020, de 29 de diciembre, del Consell, de aprobación del Plan de acción territorial sectorial del comercio de la Comunitat Valenciana (PATSECOVA) y no el ejercicio de la función nomofiláctica y unificadora del recurso de casación.

   Por todo ello, consideramos que el recurso, en los términos en que ha sido preparado, carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Conclusión y costas.

En virtud de lo expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 88.3 in fine y 90.3.b) de la LJCA , en relación con el artículo 90.4, letras b) y d) de la LJCA, procede declarar la inadmisión del recurso.

Conforme al artículo 90.8 LJCA se imponen las costas procesales a la parte recurrente, cuyo límite cuantitativo máximo, por todos los conceptos, se fija en dos mil euros (2.000 €) -más el IVA correspondiente, si procediere-, en favor de la parte recurrida y personada que se ha opuesto a la admisión.