STS 1663/2022, 15 de Diciembre de 2022

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears dictó sentencia, con fecha 4 de octubre de 2021, desestimatoria del P.O. nº 219/2019 interpuesto por la representación procesal de la "ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED)" contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca, en sesión celebrada el 1 de abril de 2019, mediante el cual se aprobó definitivamente el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca, publicado en el BOIB nº 63, de 9 de mayo de 2019.

La sentencia recurrida razona, en síntesis, lo siguiente:

"[...] El Plan Insular aquí examinado parte de la consideración de tres grandes áreas del territorio a efectos comerciales (Palma, Inca y Manacor), habiendo constatado a través de los numerosos estudios previos que en el área de Palma es donde se concentra la mayor densidad de oferta y demanda con la consiguiente ocupación de superficie comercial y desplazamientos en vehículo privado, considerando que el área de Manacor presenta unos parámetros más equilibrados y estables que el área de Inca, ya que se visualiza que existe una expansión de los límites del área de Palma hacia sus confines, en el sentido de que se produce una tendencia de la implantación de equipamientos en las zonas lindantes entre áreas Palma e Inca, unido a la creciente movilidad de vehículos privados con fines comerciales desde el área de inca hacia la capital balear.

En la Memoria se razona que las medidas de ordenación territorial propuestas tienden a conseguir el equilibrio de los equipamientos comerciales en el territorio, la disminución de afectación ambiental y tratar de que los establecimientos de comercio estén cerca de los consumidores, recogiendo unas líneas maestras de alcance insular que deben concretarse por los instrumentos de planeamiento municipal, los cuales, hasta la actualidad, han omitido en su gran parte hacer una ordenación del suelo municipal a efectos de uso comercial, conllevando un riesgo de descontrol en la implantación y en la producción de efectos nocivos sobre el medio ambiente.

El Planificador Insular parte de la premisa consistente en que resulta trascendental el establecimiento de líneas de ordenación en el ámbito insular, pero sin mermar las competencias de los municipios en la materia (punto 3.4 de la Memoria, puntos 4.2, 5.2 y 7.2 de la EAE), siempre con la debida coordinación y colaboración que debe imperar entre las distintas Administraciones a la hora de actuar, en general, y en especial en cuanto se trata de gestionar el territorio que comparten y el medio ambiente que deben proteger

[...] En consecuencia, este Tribunal considera que el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca resulta conforme a Derecho en las cuestiones examinadas en el presente pleito, debiendo desestimarse el recurso formulado por ANGED [...]"

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de la "ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED)" anunció recurso de casación frente a la referida sentencia, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó las siguientes infracciones normativas y/o jurisprudenciales: 1) el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE; el artículo 15.2 y 3 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los Servicios en el Mercado Interior (Directiva de Servicios); el artículo 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado; el artículo 6 la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista; y el artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y 2) la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/08).

Habiendo efectuado de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia y justificado que las normas consideradas infringidas forman parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea, invocó la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en el artículo 88.2.a), b) y c), con especial referencia a este último, habida cuenta que la resolución impugnada afecta a un gran número de situaciones.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 24 de noviembre de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 27 de abril de 2022, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 8378/2021 preparado por la representación procesal de la "ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED)" contra la sentencia de 4 de octubre de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, que desestimó el P.O. nº 219/2019 interpuesto contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca, en sesión celebrada el 1 de abril de 2019, mediante el cual se aprobó definitivamente el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca.

2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si las disposiciones concernidas del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca (BOIB nº 63, de 9 de mayo de 2019), aprobado por acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca de 1 de abril de 2019 -concretamente, artículos 12.3, 13.1, 16.3, 17.2, 25.3. a). 26.1 a), 30.1 a), 31, 32, 33.1 a), 65.2, 45.c iii), 45.e iii), iv), v), vi), vii), viii) y ix), 45.f i), ii), iii), iv) y v), 46.g iii), 46.i iii), iv), v), vi), vii), viii), y ix), 46.j i), ii), iii) y iv), 46.i viii), 47, 48, 52.3, 52.4 y 53.2-, contravienen lo dispuesto en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior ("Directiva de Servicios") -en especial su artículo 15.2 y 3-; en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado -especialmente su artículo 9-; en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -especialmente el artículo 9- y en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista -especialmente su artículo 6-.

3º) Identificar como como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 15 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior; 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado; 9.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de ANGED con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: «que tenga por presentado este escrito y por formalizado el recurso de casación contra la Sentencia n.º 515/2021, de 4 de octubre 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Isla Baleares con sede en Palma de Mallorca, recaída en el meritado P.O. 219/2019, continuando el procedimiento en todos sus trámites y dictando sentencia por la que, con estimación del recurso de casación interpuesto anule la sentencia recurrida y declare la nulidad de los preceptos impugnados tal y como se solicitó en el SUPLICO de la demanda.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición al Consell Insular de Mallorca, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «que tenga por presentado este escrito, lo admita, tenga por opuesto al Consejo Insular al recurso de casación preparado por la procuradora María Salud Jiménez Muñoz, en representación de ANGED, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears núm. 515/2021, de 4 de octubre, y lo desestime íntegramente, con imposición de costas a la recurrente.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 15 de noviembre de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recursos y fundamentos.

Se interpone el presente recurso de casación 8378/2021 por la representación procesal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra la sentencia 515/2021, de 4 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el procedimiento ordinario 219/2019, promovido por la mencionada Asociación, contra el Acuerdo del Consejo Insular de Mallorca, adoptado en sesión de 1 de abril de 2019, por el que se aprobaba definitivamente el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca (en adelante, PECM).

La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma el mencionado Acuerdo de la Administración autonómica, conforme a los razonamientos que se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, en los fundamentos segundo a séptimo que para su mejor comprensión se transcriben a continuación, en lo que resulta relevante para el debate suscitado:

"[...] El Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca (PECM), de acuerdo con su artículo 1, constituye un instrumento de ordenación territorial de los previstos en los artículos 11 a 13 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial de las Illes Balears (LOT). La Comunidad Autónoma de les Illes Balears contaba con un Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de ámbito autonómico, aprobado por Decreto nº 217/1996, de 12 de diciembre, el cual quedó expresamente derogado por la Ley 8/2009, de 16 de diciembre. Desde entonces, y hasta que los Consells Insulars tramitasen y aprobasen los respectivos Planes de ámbito insular, las Illes Balears se encontraban huérfanas de instrumentos de ordenación acerca del uso comercial en el seno de su territorio, a fin de conjugarlo con valores ambientales, de gestión del suelo y de protección a los consumidores.

"La Ley 2/2001, de 7 de marzo, de Atribución de Competencias a los Consells Insulars en Materia de Ordenación del Territorio, otorgó en su artículo 1 la competencia para la elaboración y aprobación del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca a su Consell Insular, en ejercicio de la cual, el Pleno del CIM aprobó definitivamente el PCEM en la sesión celebrada el 1 de abril de 2019.

"El PECM se formula en desarrollo de las determinaciones contenidas en la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de Comercio de les Illes Balears ( LC, la cual sustituye a la Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la Actividad Comercial en les Illes Balears) cuya disposición adicional primera dirige un mandato a los Consells Insulars a los efectos de ordenar la ocupación y uso del suelo insular con fines comerciales; en las Normas 56 y siguientes de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las Directrices de Ordenación Territorial de las Illes Balears (LDOT) y en las Normas 58 y 63 del Plan Territorial Insular de Mallorca (PTM, aprobado por el Pleno del CIM el 13 de diciembre de 2004, BOIB nº 188EXT de 31 de diciembre 2004), al cual complementa, precepto éste último que se refiere específicamente a estos Planes Directores Sectoriales de Equipamientos Comerciales con el siguiente tenor:...

"Ante el transcurso de casi quince años entre la vigencia del Plan Territorial Insular y la aprobación del Plan Insular Sectorial aquí examinado, las previsiones del PTM deben interpretarse y adaptarse a las normas aprobadas con posterioridad, especialmente a la legislación en materia de comercio (la citada Ley 11/2014), urbanismo (Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo Illes Balears, LUIB) y medio ambiente de les Illes Balears (Ley 10/2019, de 22 de febrero, de cambio climático y transición energética de les Illes Balears), entre otras.

"La Ley de Comercio de les Illes Balears, en su disposición adicional primera, relativa a la ordenación territorial de determinados equipamientos comerciales, indica que los Consells Insulars "mediante las previsiones adecuadas en el plan territorial insular respectivo o a través de la elaboración y la aprobación específica de un plan director sectorial, deben establecer la ordenación y las medidas de fomento del sector comercial para conseguir un desarrollo armonioso y coherente de la ocupación y la utilización del suelo destinado al ejercicio de actividades comerciales".

"El Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca incluye una regulación del diseño del ámbito espacial de ocupación y uso comercial en la Isla de Mallorca, cuyo esquema debe responder a las finalidades de ordenación del territorio, la preservación de los valores ambientales y la protección de los consumidores, sin que la esfera competencial de la potestad reglamentaria del CIM alcance a la ordenación de tipo económico de este sector. El Plan aquí recurrido es un reglamento destinado a la ordenación territorial de la isla de Mallorca, sin que pueda abordar la regulación del comercio como actividad económica perteneciente al sector terciario.

"El instrumento de ordenación territorial sectorial aquí impugnado tiene por objeto "fijar los criterios y determinaciones para el establecimiento de un modelo territorial comercial en la isla de Mallorca centrado en la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de los consumidores" (art. 2), mientras que los objetivos o fines se señalan en su art. 3, siendo casi coincidentes con los recogidos en la Norma 63 PTM, dirigidos a obtener unos niveles deseables de implantación de los equipamientos comerciales, en cantidad y en ubicación espacial, destacando la finalidad de garantizar la proximidad a los ciudadanos, la preservación del medioambiente, protección de los consumidores y correlación de los establecimientos con las infraestructuras y recursos. El art. 4 se ocupa de relacionar cuáles sus principios rectores: ...

"[...] En primer lugar, la entidad ANGED sostiene que las estrategias incluidas en el Plan Sectorial, consistentes en la zonificación del territorio insular y en la limitación de las superficies comerciales máximas, carece de justificación, al ser medidas innecesarias y desproporcionadas, con concreta referencia a los artículos 12.3, 13.1, 16.3 y 17.2 PECM, cuya anulación interesa -sin referirse a otros preceptos- los cuales establecen que:

"Artículo 12. Equipamiento Comercial. (AP)

"Artículo 13. Categorías de Equipamientos Comerciales. (AP) ...

"Artículo 16. Zonificación comercial de la isla (AP) ...

"Artículo 17. Regulación en las zonas definidas. (AP) ...

"La asociación aquí actora denuncia que estas medidas implican una restricción innecesaria y desproporcionada de la libertad de acceso y ejercicio de la actividad comercial, distorsionando el mercado e impidiendo la libre competencia.

"Por consiguiente, las medidas estratégicas puestas en tela de juicio por ANGED deben examinarse desde el punto de vista de su amparo en "razones imperiosas de interés general", su proporcionalidad y necesidad, principios y condicionantes impuestos por las Directivas Comunitarias y traspuestas al ordenamiento interno.

"La entidad recurrente cita la Sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2018 (asuntos acumulados C-360/15 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2018:44, C-360/15, 30-01-2018y C- 31/16), recaída en un supuesto de limitación de usos comerciales en el centro urbano, en el que el Ayuntamiento, en ese caso de Appingedam, respondió que "consideraciones de ordenación del territorio justifican que un comercio minorista de ropa y calzado sólo pueda instalarse en el centro de la ciudad. Señala que esta norma pretende mantener la habitabilidad del centro de la ciudad, garantizar el buen funcionamiento del centro comercial que se encuentra en ella y evitar en la mayor medida posible la desocupación estructural de locales en el centro de la ciudad". El TJUE declaró en su apartado (132) que "la Directiva 2006/123 no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se supedite al respeto de un límite territorial de esta índole, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enunciadas en su artículo 15, apartado 3 ". No obstante lo anterior, no entró a resolver si el caso concreto cumple esas condiciones y por tanto si es válida la limitación territorial de usos por cumplir las otras condiciones de ausencia de discriminación, necesidad y proporcionalidad, al disponer que corresponde resolver sobre esa cuestión al juez nacional; pero se decantó a favor de la validez de tal declaración en relación con la condición de necesidad, afirmando que "la prohibición de que se trata en el litigio principal pretende preservar la habitabilidad del centro de la ciudad del municipio de Appingedam y evitar la existencia de locales desocupados en zona urbana en interés de una buena ordenación del territorio", de donde resulta que una finalidad urbanística, como lo es la preservación del centro de la ciudad, evitando el abandono de los locales comerciales en aquél caso, y en el que nos ocupa, el desplazamiento de los residentes y de los comercios que les prestan servicio y les son de utilidad, justifican, de conformidad con el citado artículo 15.3 de la Directiva, una restricción de usos del suelo, que en el caso de Appingedam alcanza la prohibición de usos en la periferia.

"Otra de las Sentencias del TJUE referidas en la demanda es la Sentencia de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/08, la Comisión contra España), en cuyo apartado 75 se declara que "...si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2009 , Comisión/Italia, antes citada, apartado 66)".

"La Administración demandada, como se indica en el apartado 4.1.2 de la Memoria final (documento 168.01), determinó las líneas de actuación para lograr el deseado modelo comercial insular que consiga el equilibrio territorial proyectado por el PTM, en el sentido de conseguir "que acerque los equipamientos comerciales a la población, reduciendo las necesidades de desplazamientos especialmente aquellos motorizados y sus impactos derivados", son las siguientes: i) la zonificación de la isla, ii) la contención en la concentración de infraestructuras y equipamientos en la Ciudad de Palma, iii) reforzar el papel de las ciudades intermedias, nodos de Inca y Manacor, iv) establecer mecanismos para la recualificación de los centros urbanos comerciales, los mercados y las lonjas, v) actuar para cualificar las áreas comerciales turísticas, vi) evitar impactos directos o indirectos sobre entornos de calidad ambiental o paisajística.

"El Plan Insular aquí examinado parte de la consideración de tres grandes áreas del territorio a efectos comerciales (Palma, Inca y Manacor), habiendo constatado a través de los numerosos estudios previos que en el área de Palma es donde se concentra la mayor densidad de oferta y demanda con la consiguiente ocupación de superficie comercial y desplazamientos en vehículo privado, considerando que el área de Manacor presenta unos parámetros más equilibrados y estables que el área de Inca, ya que se visualiza que existe una expansión de los límites del área de Palma hacia sus confines, en el sentido de que se produce una tendencia de la implantación de equipamientos en las zonas lindantes entre áreas Palma e Inca, unido a la creciente movilidad de vehículos privados con fines comerciales desde el área de Inca hacia la capital balear.

"En la Memoria se razona que las medidas de ordenación territorial propuestas tienden a conseguir el equilibrio de los equipamientos comerciales en el territorio, la disminución de afectación ambiental y tratar de que los establecimientos de comercio estén cerca de los consumidores, recogiendo unas líneas maestras de alcance insular que deben concretarse por los instrumentos de planeamiento municipal, los cuales, hasta la actualidad, han omitido en su gran parte hacer una ordenación del suelo municipal a efectos de uso comercial, conllevando un riesgo de descontrol en la implantación y en la producción de efectos nocivos sobre el medio ambiente.

"El Planificador Insular parte de la premisa consistente en que resulta trascendental el establecimiento de líneas de ordenación en el ámbito insular, pero sin mermar las competencias de los municipios en la materia (punto 3.4 de la Memoria, puntos 4.2, 5.2 y 7.2 de la EAE), siempre con la debida coordinación y colaboración que debe imperar entre las distintas Administraciones a la hora de actuar, en general, y en especial en cuanto se trata de gestionar el territorio que comparten y el medio ambiente que deben proteger.

"Pasaremos a analizar cada uno de los bloques impugnatorios contenidos en este primer motivo.

"1. Zonificación

"Se ha instituido una zonificación comercial global para la isla, estructurada por entidades de población, en función de su tamaño y de su papel territorial (gráfico incluido en la Memoria y en la EAE, Anexo I), de acuerdo con las puntuaciones que se asigna a cada uno de los parámetros que se señalan. Para el establecimiento de los diferentes niveles, un total de cinco, se ha atendido a la Norma 58 PTM, la cual regula, con "Eficacia Indicativa" (EI, Norma 3.1 a)) los criterios para la implantación de nuevos equipamientos, en general, y los comerciales en particular, estableciendo que:

""Norma 58. Criterios generales para implantar nuevos equipamientos (EI) ...

"1. Además de lo que establece la norma anterior, para implantar nuevos equipamientos se deberá estudiar previamente la escala y la población a la cual deberán prestar servicio, de acuerdo con la siguiente clasificación:

"a. Equipamientos suprainsulares: equipamientos que presten servicio al conjunto de las islas. Estos equipamientos se ubicarán preferentemente en Palma, por motivos de accesibilidad.

"b. Equipamientos supramunicipales comarcales: los que presten servicio a una comarca o a una población superior a cincuenta mil habitantes. Estos equipamientos se ubicarán preferentemente en los tres nodos territoriales de la isla: Palma, Inca y Manacor.

"c. Equipamientos supramunicipales: los que presten servicio a una población inferior a cincuenta mil habitantes. La ubicación preferente de estos equipamientos deberá atender, una vez establecidos los municipios incluidos dentro del ámbito de actuación del equipamiento en cuestión, los condicionantes siguientes:

"1. Accesibilidad: garantizar la mejor accesibilidad al nuevo equipamiento de todos los núcleos a los cuales preste servicio.

"2. Demografía: tamaño y población de los núcleos afectados, con preferencia por el núcleo de mayor población.

"3. Proximidad de equipamientos existentes: para evitar duplicidades de un mismo equipamiento supramunicipal en dos municipios próximos, se buscará ubicar los nuevos equipamientos a la mayor distancia posible de los existentes.

"2. Así mismo, dado que la ubicación de nuevos equipamientos depende en gran parte del tipo de equipamiento que se tiene que implantar:

"a. En el caso de equipamientos sanitarios, asistenciales, educativos, deportivos y administrativos, se considerará prioritario para su ubicación la proximidad al mayor número posible de población a la cual presten servicio, como también la accesibilidad.

"b. En el caso de los equipamientos culturales y recreativos, tiene más prioridad la idoneidad del lugar en sí (edificios concretos, entorno adecuado, impacto medioambiental, tradiciones locales, etc.)

"c. Finalmente, en el caso de equipamientos comerciales es una combinación de ambos factores, proximidad a la población a la cual preste servicio y condiciones del lugar que determinen la ubicación adecuada de estos equipamientos.

"3. Basándose en lo regulado en la norma 45 de este plan en referencia a las servidumbres aeronáuticas acústicas, en las zonas afectadas alrededor de los aeropuertos no podrán ubicarse equipamientos educacionales ni sanitarios.

"4. Los criterios contenidos en esta norma se deberán tener en cuenta a la hora de implantar los equipamientos supramunicipales, y el planeamiento general deberá recoger la ubicación concreta y asignarles suelo suficiente e idóneo para desarrollarlos".

"La diferenciación entre estos niveles se incluye en la Memoria del modo que se señala en las "Líneas de Actuación" (4.1.2), incluyendo la justificación en los apartados 4.1.3 y 4.1.4:

"4.1.2. LÍNEAS DE ACTUACIÓN

"(...)

"Se diferencian los siguientes niveles:

"a. Nivel 1. Que incluye el área de mayor actividad de la isla en la que se concentra una parte significativa de la población, así como los servicios administrativos, comerciales y dotacionales principales, y que dispone de la mayor accesibilidad territorial. Comprende parte del suelo urbano de Palma y su entorno inmediato.

"En este nivel se permiten equipamientos comerciales de todo tipo, con una limitación de superficie máxima de 40.000 m2 de superficie comercial; esta magnitud proviene de la constatación empírica de las dificultades que suponen sobre el sistema de movilidad existente los equipamientos comerciales de mayor tamaño que existen en la isla, y que no aceptaría la evaluación de su impacto y los parámetros urbanísticos de aplicación. Asimismo, se considera que cabe limitar el máximo de superficie comercial de los equipamientos de tal forma que estén orientados a dar servicio principalmente a la población insular y que no puedan constituirse en sí mismos como un elemento tractor de afluencia turística específica sustentada en la actividad comercial que atraiga más población flotante externa sobre un entorno insular, el cual ya demuestra signos de saturación en la temporada de máximo índice de presión humana. Se considera que los equipamientos comerciales de superficie comercial mayor de 13.000 m2 ya tienen una influencia territorial de ámbito insular.

"b. Nivel 2. Que se establece sobre los nodos territoriales de interés.

"Dentro de ese nivel 2 se han incluido los siguientes ámbitos de poblaciones:

"- Inca, en base a su inserción sobre el eje principal de la isla y a la alta disponibilidad de transporte público y a su potencial papel de equilibrio territorial y potencial articulador con el área de la costa norte de la isla.

"- Manacor, en base a su papel como articulador y nodo de equilibrio.

"En este nivel se permiten equipamientos de hasta 13.000 m2 de superficie comercial. Se considera que los equipamientos comerciales de superficie comercial entre 4.000 m2 y 13.000 m2 tienen un alcance territorial comarcal. Se trata de una magnitud de equipamiento comercial que comprende varias tipologías, ya sea individual o colectivo, pero todas ellas de alcance y ámbito de influencia supramunicipal comarcal.

"c. Nivel 3. Que incluye ámbitos con relevancia territorial, que asumen un papel significativo como prestadores de servicios en la estructura comercial y de accesibilidad subcomarcal.

"Incluye los siguientes ámbitos y poblaciones: Bahía de Palma, Alcudia- Port, Cala Millor - Sa Coma, Santa Ponça-Palmanova

"En este nivel se permiten equipamientos de hasta 4.000 m2 de superficie comercial.

"Se trata de una variedad de equipamientos comerciales que incluye desde el pequeño equipamiento comercial, hasta los equipamientos comerciales de tamaño grande, en los que se pueden desarrollar grandes superficies especializadas y complejos comerciales tamaño medio. Su ámbito de influencia es supramunicipal, especialmente en el caso de las grandes superficies de productos especializadas, si bien su distribución en el territorio limita su influencia a los ámbitos cercanos con un carácter subcomarcal.

"d. Nivel 4. Que incluye los ámbitos urbanos que asumen un papel de prestadores de servicios sobre su entorno inmediato.

"En este nivel se permiten equipamientos comerciales de tamaño medio o pequeño (de hasta 1.500 m2 de superficie comercial). Se trata de equipamientos destinados, fundamentalmente, al abastecimiento de productos básicos capaces de responder a la escala local y un pequeño ámbito de influencia en el caso de poblaciones de tamaño pequeño-medio.

"Andratx, Artá, Binissalem, Cala Major- Portals, Cala d'Or, Campos, Can Picafort, Capdepera-Cala Ratjada, Felanitx, Llucmajor, Marratxí, Muro, Peguera, Pollença-Port, Portocristo, Sa Pobla, Santa María del Camí, Santanyí, Son Ferriol, Sóller-Port, Urbanitzacions de Llucmajor.

"e. Nivel 5. Comprende el resto de los suelos urbanos no incluidos en ninguno del resto de los niveles. Se trata de poblaciones de tamaño pequeño, también incluye porciones de suelo urbano complementarios a las poblaciones con niveles mayores.

"En este nivel se han incluido los siguientes ámbitos y poblaciones:

"En este nivel se permiten equipamientos de hasta 700 m2 de superficie comercial. Se trata de equipamientos, que dan respuesta a la escala local, esto es pequeñas poblaciones, o bien porciones de suelo urbano en las que por sus características (densidad, viario, disponibilidad de servicios, entidades discontinuas, etc.) se excluyen de implantaciones comerciales de dimensiones mayores. Son, al igual que los equipamientos de nivel 4 aquellos que presentan las mejores capacidades de inserción e integración en el tejido urbano tradicional o residencial.

"(...)

"4.1.4. JUSTIFICACIÓN DE LAS CATEGORÍAS DE EQUIPAMIENTOS COMERCIALES

"Los niveles establecidos responden a cinco situaciones identificadas:

"- Nivel 1, en el que se permiten equipamientos comerciales de todo tipo, con limitación de superficie máxima de 40.000 m2, además de la derivada de las condiciones de la evaluación de su impacto y los parámetros urbanísticos de aplicación. Este tipo de equipamientos tiene una influencia territorial de ámbito insular.

"- Nivel 2, en el que se permiten equipamientos de hasta 13.000 m2 de superficie comercial. Se trata de equipamientos que abarcan desde la tipología de centro comercial de carácter colectivo a muy grandes superficies individuales de productos básicos o especializados que alcanzan, por tanto, un ámbito de influencia supramunicipal comarcal.

"- Nivel 3, en el que se permiten equipamientos de hasta 4.000 m2 de superficie comercial. Se trata de equipamientos comerciales de grandes superficies especializadas y centros comerciales de tamaño medio. Su ámbito de influencia es supramunicipal, especialmente en el caso de las grandes superficies de productos especializadas, si bien su distribución en el territorio limita su influencia a los ámbitos cercanos.

"- Nivel 4, en el que se permiten equipamientos de hasta 1.500 m2 de superficie comercial. Se trata de equipamientos destinados, fundamentalmente, al abastecimiento de productos básicos capaces de responder a la escala local y un pequeño ámbito de influencia en el caso de poblaciones de tamaño pequeño-medio y a la escala barrio en el caso de grandes poblaciones, insertos en el tejido urbano residencial.

"Así mismo, esta superficie útil de exposición y venta, permite albergar establecimientos de productos especializados o de consumo esporádico de tamaño grande en un contexto rural y de tamaño medio en contextos urbanos.

"Son, así mismo, equipamientos que presentan gran capacidad de implantación e inserción en el tejido urbano residencial ofreciendo un nivel de proximidad y garantía de abastecimiento comercial a la población a la que sirven.

"- Nivel 5, en el que se permiten equipamientos de hasta 700 m2 de superficie comercial. Se trata de equipamientos, que dan respuesta a la escala local. Son, al igual que los equipamientos de nivel 4 aquellos que presentan las mejores capacidades de inserción e integración en el tejido urbano residencial, especialmente en los cascos históricos de numerosas localidades que cuentan con un parcelario de pequeñas dimensiones, con escaso frente de fachada, en tramas viarias de anchura limitada.

"4.1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA ZONIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE NIVELES

"El mecanismo de zonificación se basa en dos conceptos: la definición de cinco niveles de zona y la asignación a la totalidad del suelo urbano de la isla en alguno de ellos.

"Se han clasificado la totalidad de los núcleos de suelo urbano mediante un análisis detallado de los diferentes parámetros que caracterizan cada entidad de población.

"Para cada uno de ellos se han analizado diferentes parámetros, que se agrupan en los siguientes aspectos:

"- El denominado capacidad de acogida, que incluye los datos de población censada 2017, y las camas de alojamiento (2015) que conforman la denominada capacidad de acogida.

"- Otro relativo al papel en la prestación de servicios a la población y su papel territorial. Comprende la identificación del tipo de equipamientos sanitario de que dispone, los equipamientos educativos, la disposición de partido judicial, o su papel de centro turístico, entendiendo como tal si supera las 5.000 camas de alojamiento).

"- Por último, se evalúa el papel territorial del mismo articulando en varios rangos.

"Estos factores están convenientemente ponderados; el resultado de esa ponderación genera un peso global ponderado que finalmente implica la asignación del papel comercial que ejerce y puede ejercer, que se concreta en el nivel de la zonificación.

"Seguidamente, la Memoria incluye una tabla síntesis con los núcleos relevantes de suelo urbano existentes en la isla y los diferentes valores de ponderación y su resultado en la asignación de niveles finales. Y en el apartado 4.1.6 se ocupa de las remisiones de los límites de estas zonas/niveles a ulterior detalle por los planeamientos municipales, cuya problemática se estudia concretamente en los puntos 4.2, 5.2 y 7.2 del Estudio Ambiental estratégico:

"4.1.6. LA DELIMITACIÓN PRECISA DE CADA ZONAS Y MECANISMOS DE MODIFICACIÓN

"Este Plan ha realizado una delimitación precisa de las zonas sobre una cartografía 1/15.000. No obstante consecuencia del proceso de participación e informes se ha considerado necesario realizar algunas aclaraciones y /o correcciones normativas.

"El hecho de que un área o parcela esté situada en el interior de una determinada zona no presupone que pueda instalarse un equipamiento comercial, sino que, conforme a las determinaciones y parámetros urbanísticos vigentes y en base al análisis y evaluación de impactos, podría autorizarse la instalación de un equipamiento comercial de determinadas categorías. Están excluidas zonas verdes y espacios libres públicos, dotaciones, y otras situaciones cuya calificación y determinaciones urbanísticas que no lo permitan.

"Del mismo modo, una situación exterior a la línea delimitadora de la zona, no implica que no puedan autorizarse equipamientos comerciales, sino que se trata de zonas de Nivel 5 a las que corresponden la potencialidad de desarrollar equipamientos comerciales de tamaño pequeño (superficie máxima de 700 m2 de superficie comercial).

"Así mismo, consecuencia del interés mostrado por varias administraciones locales se han introducido en el articulado de la normativa mecanismos que permiten a los Ayuntamientos, en el marco de la planificación de la estructura comercial que el planeamiento general debe establecer, modificar la delimitación de las zonas establecidas en su término municipal.

"No obstante, esta modificación deberá hacerse mediante procedimiento reglado, previo informe vinculante del Consell Insular de Mallorca, y respetando los criterios de contigüidad, continuidad y contacto de las tramas, integración con el tejido residencial, y tipología edificatoria.

"Cabe señalar que la modificación de una zona se restringe a su delimitación sin que pueda alterarse la asignación de niveles generales, en tanto en cuanto esta asignación de niveles es la que configura el modelo territorial comercial establecido.

"Resulta incontrovertido que los equipamientos comerciales deben ubicarse sobre suelo clasificado como urbano y que ostente la condición de solar, ya que deriva de un imperativo legal, de acuerdo con el artículo 5.4 de la LC (recogido en el artículo 16.1 PECM).

"La zonificación implica una clasificación en niveles proyectada sobre el territorio insular apto para el uso comercial (urbano) a efectos de la ordenación destinada a compatibilizar los equipamientos comerciales (entendidos como "áreas funcionales al servicio de la población, en el que la actividad comercial tiene un carácter dominante", art. 12.1 PECM), con la preservación medioambiental, la protección los consumidores y de la adecuada gestión del espacio, atendiendo a la población a la que se dirigen los establecimientos, los servicios con los que cuenta el área concreta y el papel que juega en la prestación de servicios a la generalidad. Este mapa de niveles consagrado por el PECM aparece debidamente razonado en la memoria, y se sustenta en los fines de interés general a los que se dirige la ordenación territorial sectorial aprobada, sin que la parte actora haya ofrecido un mínimo sustento probatorio que desvirtúe el detallado y completo contenido de los estudios e informes tenidos en cuenta por la Administración insular a la hora de aprobar la reglamentación impugnada, como se recoge en la Sentencia TJUE de 24 de marzo de 2011.

"Por otro lado, los límites de estas zonas con niveles de importancia ya asignados se señalan como supletorios en el PECM, sin que la remisión, con ciertas condiciones, al planeamiento municipal efectuada en el artículo 16.3 implique infracción legal alguna de los principios que la asociación actora considera cercenados, sino que eventualmente serán los instrumentos urbanísticos ulteriores los que, al fijar la extensión superficial de estos niveles, pudieran resultar contrarios a las libertades de acceso y prestación de servicios comerciales, unidad del mercado y libre competencia.

"2. Superficies comerciales.

"Respecto de la categorización de los establecimientos comerciales, y en especial las restricciones de superficies dependiendo del nivel territorial en el que se insertan, el límite de 400 m2 aparece en la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, Anexo I, relativos a los proyectos sometidos a la "Evaluación de Impacto Ambiental" (EIA) ordinaria, Grupo 11 "Otros Proyectos", se incluyen " 3. Equipamientos comerciales no previstos en el planeamiento urbanístico con una superficie construida superior a 400 m²". En el Anexo II, referente a los proyectos sometidos a EIA simplificada, en el Grupo 4, apartado 3 se menciona a "Grandes establecimientos comerciales según la definición establecida en el artículo 12 de la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears, o la legislación que la sustituya".

"Estas condiciones de extensión de los equipamientos dependiendo del nivel de concentración/importancia comercial donde se implantan se señalan como máximas en el PECM, sin que la remisión al planeamiento municipal efectuada en el artículo 17.2 -al igual que sucede respecto a la determinación de las zonas, art. 16-3 PECM- implique infracción legal alguna de los principios que la actora considera vulnerados, sino que eventualmente será el planeamiento urbanístico aprobado a resultas de esta previsión insular el que pudiera resulta contrarios a las libertades de acceso y prestación de servicios comerciales, unidad del mercado y libre competencia.

"3. Equipamientos comerciales, establecimientos comerciales y sus categorías.

"Por otro lado, no se percibe contradicción alguna entre el concepto de "Equipamiento Comercial" y la categorización de los mismos contenidas en los arts. 12.3 y 13.1 PECM con el concepto de "establecimiento comercial" y sus categorías contenidas en los artículos 11 y 12 de la LC.

"La Ley de Comercio de les Illes Balears, de acuerdo con su art. 1, tiene por objeto la ordenación de la actividad comercial, refiriéndose a los "establecimientos comerciales" en sus artículos 11 y 12, como instalaciones donde se ejerce regularmente el comercio, definiciones que constituyen una premisa para el ámbito objetivo de las autorizaciones autonómicas reguladas en su artículo 13. Así, la LC se refiere a los establecimientos comerciales en el siguiente sentido:...

"La LC efectúa una regulación de los establecimientos destinada a normar la necesidad de obtener autorización autonómica para determinadas clases de instalaciones comerciales, y sus categorías responden a esta finalidad, constituyendo la "superficie útil" la principal característica de los grandes establecimientos, tributarios de la autorización recogida en el art. 13 LC, cuya definición se contiene en el art. 11.4 y 5 del citado Cuerpo Legal ...

"El art. 14.1 PECM acoge el concepto de "superficie útil" y sus exclusiones establecidas en el art. 11.4 y 5 LC y los denomina "superficie comercial" y "superficies auxiliares", respectivamente. En otros apartados del mismo precepto, el Plan Insular define los conceptos de superficie complementaria y superficie computable, "3. Superficie complementaria. Se entiende por superficie complementaria la superficie útil distinta a la comercial y auxiliar que, siendo compatible con el uso comercial según el planeamiento urbanístico, se destina a otros usos.

"4. Superficie computable. A efectos de la aplicación de este Plan se entiende como superficie computable de un equipamiento comercial la suma de superficies comerciales y complementarias. Quedan excluidas de la superficie computable las superficies auxiliares".

"El PECM tiene por finalidad la ordenación del territorio insular de Mallorca para lograr un equilibrio ambiental, y a fin de poder cumplir con este objetivo, la diferenciación de las infraestructuras comerciales en atención a los impactos que se producen sobre el territorio de la Isla y el medioambiente se incardina en la potestad reglamentaria que ejerce el Consell Insular. En el art. 14 PECM se acogen los conceptos de "superficie útil" y de "gran establecimiento comercial" establecidos por la Ley de Comercio, pero en ejercicio de su potestad reglamentaria en materia de ordenación del uso comercial del territorio, el Consell Insular se encuentra legitimado para establecer conceptos y categorías diferentes a los de la Ley 11/2014, tales como el de "Equipamiento Comercial", conceptuado como área funcional, no como instalación (art. 12 PECM), así como su clasificación en cinco tipologías ( art. 13.1 PECM), dependiendo de la "superficie comercial total" ("superficie útil" según la LC) y si tienen o no alcance territorial. Los equipamientos comerciales pueden englobar uno o varios establecimientos comerciales, y pueden ser:

""a. Equipamiento comercial de tamaño pequeño (EC Tp): área funcional ubicada en una zona de nivel 5 que incluye uno o varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, de superficie comercial total de entre 401 y 700 m2.

"b. Equipamiento comercial de tamaño medio (EC Tm): área funcional que incluye uno o varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, de superficie comercial total de entre 701 y 1.500 m2.

"c. Equipamiento comercial de tamaño grande (EC Tg): área funcional que incluye uno o varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, de superficie comercial total de entre 1.501 m2 y 4.000 m2.

"d. Equipamiento comercial de alcance territorial (EC At): área funcional que incluye un establecimiento o conjunto de establecimientos comerciales individuales o colectivos, o agrupaciones de establecimientos, situados en uno o varios edificios comunicados entre sí por zonas comunes, abiertas o cerradas.

"De acuerdo con su alcance, se diferencian dos categorías:

"i. Los Equipamientos Comerciales de alcance territorial comarcal (EC Atc). Son aquellos equipamientos comerciales que tienen una superficie comercial total entre 4.001 m2 y 13.000 m2.

"ii. Los Equipamientos Comerciales de alcance territorial insular. (EC Ati) Son aquellos equipamientos comerciales que tienen una superficie comercial total de entre 13.001 m2 y 40.000 m2.

"e. Mercado Municipal (EC MM): Equipamiento conformado por varios establecimientos comerciales destinados preferentemente a la venta de productos frescos. Su titularidad es municipal bajo diferentes formas de gestión y su funcionamiento está regulado, normalmente, por ordenanzas municipales".

"Atendiendo a las consideraciones expuestas, esta Sala no aprecia que las líneas estratégicas en las que se sustenta el PECM, consistentes en la zonificación y en el establecimiento de superficies comerciales máximas para cada una de ellas, vulneren la libertad de acceso y ejercicio de las actividades comerciales, ni la competencia entre operadores, ni que introduzcan distorsión en el mercado ni tampoco que encubran una motivación meramente económica a fin de favorecer a pequeños comerciantes y perjudicar a las grandes superficies.

"La Memoria y resto de material documental tenido en cuenta para elaborar y aprobar la Norma aquí impugnada razonan de forma precisa y de modo amplio las razones de interés general que tratan de salvaguardar, partiendo de la premisa de que no se prohíbe en ningún caso la implantación de equipamientos comerciales en la isla de Mallorca, sino que se modula la ocupación del territorio con fines comerciales para preservar los valores urbanísticos, ambientales y de los derechos de los consumidores.

"Estas zonas y límites de superficies se estiman como medidas idóneas y necesarias para obtener una adecuada cohesión entre la actividad comercial y los fines de interés general a los que el Plan Sectorial responde, por lo que debe desestimarse el recurso respecto de los artículos 12.3, 13.1, 16.3 y 17.2 PECM.

[...]

"En segundo lugar, ANGED alega que la implantación de porcentajes máximos, el 30% de la superficie edificable que los planes urbanísticos pueden destinar a los usos comerciales (edificabilidad comercial) cuando son usos compatibles con el uso característico (suelo urbano con uso no comercial/suelo urbanizable con uso residencial o industrial), tampoco cumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 3866/2015, de 3 de septiembre y nº 3867/2015, de 3 de septiembre.

"Se refiere a los artículos 25.3 a), 26.1 a), 30.1 a) (al no existir el art. 30.1 a), la impugnación debe entenderse referida al art. el 30.2 a), 31, 32 y 33.1 a) PECM. Los citados preceptos son respecto de los que interesa la declaración de nulidad y responden al siguiente tenor literal:

[...]

"En los apartados 4.1.7 y 4.2.2 de la Memoria se justifican estos porcentajes de uso comercial en suelo con uso compatible industrial/residencial:

"4.1.7. EL PAPEL DE LOS POLÍGONOS INDUSTRIALES Y DE SERVICIOS

"Un caso singular que ha merecido especial atención, es el papel comercial de las áreas industriales.

"El documento de análisis y diagnóstico reflejó la situación conflictiva y problemática derivada de un papel, no previsto en la mayoría de ocasiones, que están asumiendo los polígonos industriales; y que se caracteriza por:

"- Su situación periférica y en muchos casos externa respecto al tejido residencial

"- La generación de necesidades de movilidad que en su mayoría se realiza mediante modos motorizados privados. Ausencia generalizada de medios de transporte público y de posibilidades de acceso peatonal en condiciones de garantía de continuidad y conexión con el tejido urbano residencial.

"- La generación de competencia respecto a la instalación de usos industriales para los que inicialmente están previstos y diseñados estas áreas.

"- La baja calidad del espacio público derivada de un diseño urbano en el que prima la funcionalidad frente a aspectos de relación social, a una menor dotación de zonas verdes, a espacios dimensionados para el vehículo de transporte de mercancías la generación de espacios de carga y descarga y grandes accesos a parcelas privadas, recorridos de gran longitud, menores niveles de accesibilidad, menores niveles de iluminación, inexistencia de vida urbana especialmente a partir de determinadas horas de la tarde en las que la actividad laboral decae, entre otros muchos aspectos.

"- La menor calidad ambiental (ruidos, emisiones de gases, etc.) derivadas de niveles más permisivos en zonas de uso industrial.

"- La posible existencia de riesgos derivados de situaciones usos y situaciones potencialmente conflictivos o peligrosos: mayores cargas de fuego, emisiones atmosféricas accidentales, conflictos entre vehículos de grandes dimensiones destinados al transporte de materiales y mercancías, etc.)

"La redacción del PECMa mantiene el criterio establecido en el documento de aprobación inicial para las áreas industriales, introduciendo las matizaciones necesarias en el texto con el objeto de clarificar y corregir posibles situaciones problemáticas en la aplicación de la normativa prevista.

"No obstante es necesario señalar lo siguiente:

"- La implantación de equipamientos comerciales en los polígonos industriales no está prohibida, sino que está condicionada.

"- Que se aceptan los usos comerciales ligados a la actividad productiva, con un máximo del 30% de la superficie edificable de la parcela en que se ubican, y hasta el límite máximo que le permita la zonificación desarrollada en el PECMa que se sea de aplicación.

"- Que se autorizan los usos comerciales especiales con la limitación de superficie derivada del planeamiento urbanístico.

"- Que se autorizan los establecimientos comerciales destinados exclusivamente al comercio mayorista, sin más limitación de superficie que las derivadas del planeamiento urbanístico

"El objetivo de estas medidas es limitar la implantación de usos comerciales a aquellos establecimientos cuyas características son compatibles o asimilables con el uso industrial donde se ubican (necesidad de grandes espacios, clientela especializada, etc.) evitando la implantación de tipologías comerciales de productos dirigidos a la población general, lejos de los tejidos residenciales y en las situaciones de conflicto expresadas anteriormente.

"No obstante, en algunos casos en que el área industrial se ubica en posiciones de continuidad y contacto con la trama residencial consolidada, en localidades con un parcelario pequeño y de escaso frente, se han incluido dentro de la delimitación de la zona correspondiente algunas áreas industriales.

"Un caso específico son los polígonos de servicios u otros ámbitos especializados y autónomos con un alto componente de terciarización. En ellos se repiten algunos de los factores negativos de estos espacios especializados para el uso comercial sin regulación. En especial el efecto acumulativo de actividad comercial genera una alta afluencia motorizada con pautas horarias y diarias con altísima variabilidad. Estas circunstancias pueden ser muy negativas en su convivencia con otras actividades productivas terciarias. Por todo ello, se limita el uso de comercio al por menor en esos ámbitos a un porcentaje de la edificabilidad de los mismos ya sea en parcela o en el global del sector.

"(...)

"4.2.2. LÍNEAS DE ACTUACIÓN

"Las principales líneas de actuación en relación al planeamiento urbanístico consisten en:

"(...)

"Definir condiciones de ordenación en los suelos urbanizables residenciales

"El PECMa con objeto de garantizar una dotación mínima de equipamientos comerciales y su integración en el tejido residencial considera que es necesario que el instrumento de planeamiento cumpla las siguientes determinaciones:

"- Prever necesariamente una edificabilidad de uso comercial mínima correspondiente al 5% y un máximo del 30% de la edificabilidad total ejecutable en el sector.

"- Establecer determinaciones relativas a la ubicación y disposición del comercio.

"- Tiene que localizar la superficie comercial en una ubicación significativa en relación al espacio público e integrada en el sistema de recorridos públicos.

"- El uso comercial debe regulares de forma integrada con el uso residencial, preferentemente en las plantas bajas compartiendo edificio; donde tendrá que situar al menos el 50% de esta edificabilidad de uso comercial prevista.

Debemos destacar que el establecimiento de unos porcentajes mínimos y máximos de edificabilidad con uso comercial por el PECM se incluyen en artículos con "Eficacia Directiva" (ED), precisando su trasposición por los planeamientos municipales, los cuales señalarán la concreta superficie destinada al uso terciario.

"Tal y como hemos concluido en el Fundamento anterior, la asociación recurrente no ha aportado indicio ni material probatorio alguno que desvirtúe la justificación contenida en la Memoria del PECM, limitándose a cuestionar la adecuación de los porcentajes propuestos por el instrumento de ordenación insular con los principios de proporcionalidad y necesidad que reclaman la libertad de servicios y de la competencia a los efectos de que las restricciones sean consideradas legítimas y legales.

"A partir de la Memoria, aparece debidamente motivado el establecimiento de estos parámetros de superficie, y no por razones económicas o de protección de un tipo de comercio específico, sino por razones de gestión del territorio y de preservación medioambiental, garantizando la protección a los consumidores mediante la proximidad de ciertas instalaciones destinadas al consumo de bienes básicos, justificación que no aparecía en los supuestos analizados por las Sentencias del Tribunal Supremo nº 3866 y 3867/2015.

"Por consiguiente, este punto de la demanda merece igual suerte desestimatoria.

[...]

"La entidad recurrente alega que el artículo 65.2 PECM amplía los supuestos en los que el artículo 13 de la Ley balear 11/2014 exige para la autorización de gran establecimiento comercial, así como invoca que en su apartado segundo se impone que se presente un estudio de movilidad cuando se solicita la autorización única, referido en el artículo 59 y disposición adicional tercera PECM, pero este requisito se elimina en la disposición adicional tercera, punto 3º de la Ley de Urbanismo de les Illes Balears. El precepto cuestionado determina que:...

"A partir del tenor literal del art. 65.2 PECM no se aprecia colisión alguna con la disposición adicional tercera LUIB, sino simplemente una referencia a la misma, cuyas previsiones resultan plenamente aplicables, tanto por la posición jerárquica que ocupa en el sistema de fuentes, como por el acogimiento que efectúa el Plan Insular en su texto.

La demanda debe también ser desestimada en cuanto a este extremo.

[...]

"La parte recurrente considera que en el Título IV PECM se imponen una serie de requisitos ambientales que no se justifican y suponen una barrera de entrada a los nuevos operadores comerciales.

"A los efectos de analizar estas condiciones que la parte recurrente considera como límites restrictivos de la libertad acceso y prestación de servicios comerciales, tal y como señala el Consell Insular de Mallorca en su contestación, debemos tener en cuenta que en el momento de la aprobación definitiva del PECM prácticamente acababa de entrar en vigor la Ley 10/2019, de 22 de febrero, de cambio climático y transición energética, en cuya disposición adicional sexta , apartado 7, se establece que:

"Disposición adicional sexta. Políticas sectoriales. ...

"Esta Sala, a lo largo de los Fundamentos anteriores, ha venido expresando que el Plan Insular impugnado tiene por objeto la ordenación del territorio insular respecto a su uso comercial, con las finalidades de la adecuada gestión del suelo, la preservación del medioambiente y la protección de los consumidores.

"Examinaremos este argumento impugnatorio bajo el prisma de la Ley 10/2019 y los fines de interés público que subyacen en la ordenación territorial sectorial aquí recurrida, especialmente los preservadores del medio ambiente, diferenciando los diversos bloques de motivos recogidos en la demanda:

"A) Se impugnan los arts. 45.e viii), 46. i viii), 47 y 48 PECM, al sostener que imponen disponer en los espacios de aparcamiento de puntos de recarga para vehículos eléctricos en los equipamientos tipo grande (de 1.501 a 4.000 m2) y de alcance territorial. El art. 52.4 PECM se refiere a todos los equipamientos, por cada 40 plazas de aparcamiento. Se esgrime que excede de la competencia de ordenación territorial, sin justificarse que se base en la Instrucción Técnica Complementaria (ITC) BT 52 "Instalaciones con fines especiales. Infraestructura para la recarga de vehículos eléctricos".

"Estas normas tendentes a la gestión de las zonas de aparcamiento de los establecimientos comerciales de tamaño grande y de los de impacto territorial (comarcal e insular) encuentran su justificación en uno de los impactos ambientales que el Plan quiere disminuir, esto es, los efectos nocivos sobre el medio ambiente que produce la excesiva movilidad en vehículo privado, entre los cuales se incluyen la emisión de gases, contaminación sonora y lumínica, estando prevista la obligatoria disposición de un punto de recarga de vehículos eléctricos cada 40 plazas de aparcamiento en normas reglamentarias estatales, como la ITC BT-52, aprobada por el Real Decreto 1053/2014, de 12 de diciembre, por el que se aprueba una nueva Instrucción Técnica Complementaria (ITC) BT 52 "Instalaciones con fines especiales. Infraestructura para la recarga de vehículos eléctricos", del Reglamento electrotécnico para baja tensión, aprobado por Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, y se modifican otras instrucciones técnicas complementarias del mismo (BOE nº 316, de 31 de diciembre 2014). El motivo debe ser rechazado.

"B) Se recurren los arts. 45. c iii), 45. e iii) iv) v) vi) vii) viii) ix), 45. f i) ii) iii) iv) v), 46. g iii), 46. i iii) iv) v) vi) vii) viii) y ix), 46. j i) ii) iii) y iv), al imponer el uso de los espacios exteriores y de aparcamiento fuera de los horarios comerciales, considerando que puede ser una recomendación, no una obligación. ...

"Las citadas previsiones del PECM responden a las finalidad de preservación ambiental que inspira la citada norma reglamentaria, sustentadas por la Ley 10/2019, sin que se ofrezca razón ni prueba alguna acerca de la limitación desproporcionada, inidónea e innecesaria que tales condiciones sobre accesos, aparcamientos y elementos publicitarios producen sobre la actividad comercial. Debe desestimarse el recurso.

"C) Se alega que el art. 53.2 PECM establece un porcentaje de m2 de superficie no edificada de la parcela de suelos permeables, cuando son equipamientos de más de 1.500 m2. ...

"En el EAE se señala la conveniencia de la habilitación de superficies permeables (apartado 9.2.4), habiéndose incorporado en el artículo 53 del Plan Insular las determinaciones efectuadas al respecto por la CMAIB en la DAE. Se trata de una medida encaminada a obtener los fines de interés general que justifican la ordenación territorial sectorial, sin que se aprecie que imponen límites desproporcionados e innecesarios para el ejercicio de la actividad comercial.

"D) El art. 52.3 PECM obliga a que un mínimo de 70% de la generación de agua caliente debe proceder de placas solares, estimando que es desproporcionado e innecesario. ...

"Al igual que hemos razonado respecto de los condicionantes arriba expuestos, la previsión de un determinado porcentaje de obtención de energía eléctrica mediante placas solares, primero, responde a los fines de interés general que legitiman su establecimiento; segundo, se insertan en las finalidades del Plan Insular; tercero, encuentran su encaje en la legislación sectorial y cuarto, recogen una regla orientativa, no propiamente una obligación, hacia los operadores comerciales.

"En consecuencia, este Tribunal considera que el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca resulta conforme a Derecho en las cuestiones examinadas en el presente pleito, debiendo desestimarse el recurso formulado por ANGED."

A la vista de la decisión adoptada por la Sala de instancia y los fundamentos expuestos, se prepara el presente recurso de casación que, como se dijo, fue admitido a trámite, considerando que la cuestión casacional objetiva era determinar si las disposiciones concernidas del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca -concretamente, artículos 12.3, 13.1, 16.3, 17.2, 25.3 a), 26.1 a), 30.1 a), 31, 32, 33.1 a), 65.2, 45.c iii), 45.e iii), iv), v), vi), vii), viii) y ix), 45.f i), ii), iii), iv) y v), 46.g iii), 46.i iii), iv), v), vi), vii), viii), y ix), 46.j i), ii), iii) y iv), 46.i viii), 47, 48, 52.3, 52.4 y 53.2-, contravienen lo dispuesto en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior ("Directiva de Servicios") -en especial su artículo 15-2º y 3º-; en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado -especialmente su artículo 9-; en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -especialmente el artículo 9- y en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista -especialmente su artículo 6-.

A tales efectos, se consideran que deben ser objeto de interpretación los artículos 15 de la Directiva de Servicios; artículo 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado; artículo 9.2º de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

Se sostiene por la defensa de la Asociación recurrente en el escrito de interposición que, si bien la finalidad del Plan impugnado no comporta una regulación de carácter económico, lo cierto es que " bajo la perspectiva de querer mejorar la distribución y ordenar de manera más eficiente y sostenible el sector comercial en la Isla de Mallorca, ha resultado en un articulado que de manera indirecta es más favorable al pequeño comercio a la vez que establece una barrera de entrada para los nuevos operadores de grandes establecimientos comerciales, así como se impiden las ampliaciones de las instalaciones ya existentes lo que supone una vulneración del principio de libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad económica reconocido por el Derecho Europeo y traspuesto a nuestro ordenación." En este sentido se sostiene que la delimitación de una estrategia de zonificación y limitación de superficies comerciales máximas, comportan la imposición de limitaciones para la instalación de grandes establecimientos comerciales y el fomento del comercio de proximidad urbano y local. En ese mismo sentido, a juicio de la defensa de la Asociación recurrente, la determinación en el Plan sobre limitación máxima de edificabilidad comercial en las parcelas de suelo urbano con usos distinto del comercial y en el urbanizable con usos residencial o industrial comportan la limitación de los grandes establecimientos comerciales en suelo urbano. En el mismo sentido se considera que la imposición de autorizaciones y controles previos comportan dicha limitación y duplican la actividad de control. Finalmente, se considera que se imponen condiciones que impiden el desarrollo de nuevas actividades de grandes establecimientos comerciales en la Isla de Mallorca. De todo ello se concluye que "el efecto final es que, bajo la perspectiva de querer mejorar la ordenación urbana de la isla de la manera más eficiente y sostenible posible en relación al sector comercial, ha resultado en un articulado que de manera indirecta es más favorable al pequeño comercio a la vez que establece una barrera de entrada para los nuevos operadores de grandes establecimientos comerciales, así como se impiden las ampliaciones de las instalaciones ya existentes... sin que dichas restricciones queden justificadas desde la perspectiva de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad - tal como exige la normativa europea y nacional - siendo la carga de esta prueba del Consell Insular de Mallorca, como se ha determinado por la doctrina del TJUE y TS -." Sobre esas consideraciones se aduce que la sentencia de instancia --deberá entenderse-- ha vulnerado, al confirmar la legalidad del Plan, los artículos 15 de la Directiva de Servicio y restantes preceptos de la normativa nacional a que se hace referencia en el auto de admisión, como ya se ha dicho; terminando por suplicar, deberá entenderse, que se coja como interpretación de los mencionados preceptos que limitaciones como las impuestas en el PECM son contrarios a los mencionados preceptos y, en su consecuencia, se declare haber al presente recurso de casación, se anule la sentencia recurrida y, dictando otra en sustitución, se estime el recurso originariamente interpuesto y se declaren nulos los preceptos impugnados.

Ha comparecido en el recurso el Consejo Insular de Mallorca que considera, en primer lugar, que la auténtica motivación del recurso es cuestionar la valoración de la prueba que se hace por el Tribunal de instancia, hasta el punto, que ni se pide una interpretación de los preceptos cuestionados ni fijación de una concreta doctrina, sino simplemente la nulidad del Plan. En ese sentido se aduce que ya la sentencia recurrida considera plenamente motivadas las decisiones cuestionadas por la recurrente, suplicando la declaración de no haber lugar al presente recurso.

La planificación y la libertad de establecimiento.

1. Delimitación de la cuestión casacional. Conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede, en primer lugar, examinar la cuestión que se delimita como de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que, conforme ya se ha expuesto, consiste en determinar si los concretos preceptos del PECM que se delimitan en la preparación del recurso son contrarios a la libertad de establecimiento que se regula en el cuerpo normativo ya descrito en el auto de admisión. Ahora bien, es cierto que, como hemos declarado reiteradamente, el examen de las cuestiones casacionales no debe realizarse de forma abstracta, porque, en definitiva, la casación no deja de tener naturaleza de recurso y, por tanto, tiene como presupuesto el ejercicio de una pretensión, que debe condicionar el examen de la cuestión suscitada. Sin embargo, ofrece serias dificultades esa labor en recursos como el presente en el cual la cuestión casacional aparece tan estrechamente unida a la pretensión que es difícil dar una respuesta sin descender a las circunstancias del caso.

   Son necesarias las anteriores consideraciones porque si, conforme se propone en el auto de admisión, debemos dar respuesta a la eventual vulneración de la reseñada legislación sobre libertad de prestación de servicios y establecimiento en los concretos preceptos del PECM a que se refiere la originaria demanda, nuestro cometido estaría orientado a la revisión de lo ya declarado en la sentencia de instancia al realizar ese control de legalidad. Es esta una cuestión que con frecuencia se suscita en recurso de esta naturaleza en que se impugnan sentencias referidas a instrumentos de ordenación territorial o urbanística, en los que, por su naturaleza de disposiciones generales, la admisión del recurso ha de someterse a la regla contenida en el artículo 88-2º de la Ley procesal. Es decir, difícilmente podría este recurso servir para la formación de la jurisprudencia si hemos de centrarnos en los concretos preceptos del PECM que se cuestionan por la Asociación recurrente. Se suma a ello que, en ese control, incluso está limitada esa potestad de revisión a este Tribunal Supremo, porque, como cabe concluir de los términos de la sentencia recurrida, la aprobación del Plan impugnado se regula, en términos generales, en la normativa autonómica, sobre la que carece de competencia para su examen, de conformidad con lo previsto, a sensu contrario, en el artículo 93 de la Ley Jurisdiccional. Para dar el adecuado contenido a nuestro cometido en este momento, debemos centrarnos en determinar, con carácter general, la incidencia que la normativa en materia de libertad de establecimiento tiene sobre los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, es decir, las limitaciones que para la planificación territorial y urbana supone dicha normativa.

2. Las particularidades del PECM. Centrado el debate en la forma expuesta, debemos comenzar por recordar, como ya se deja constancia en la propia sentencia de instancia, la auténtica naturaleza del PECMA, que expresamente se califica (artículo 1) como un "instrumento de ordenación territorial sectorial" para la totalidad de la Isla de Mallorca; que tiene por objeto (artículo 2) "fijar los criterios y determinaciones para el establecimiento de un modelo territorial comercial en la isla de Mallorca centrado en la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de los consumidores. Todo ello de acuerdo con el Plan Territorial Insular y con las referencias citadas en el artículo anterior en su respectivo ámbito territorial." En lo que ahora interesa, estos Planes Directores Sectoriales, se contemplan en la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial de las Islas Baleares, que los define en su artículo 11 (reformado en 2018) como " instrumentos de ordenación y planificación que tienen por objeto regular la incidencia territorial de las diferentes políticas sectoriales... [y] se adaptarán a las previsiones de las directrices de ordenación territorial y a las de los planes territoriales insulares". En el caso de autos, esa política sectorial es la comercial y tienen por finalidad de garantizar los variados cometidos que en ese ámbito han de ser tenidos en cuenta en la ordenación, como son la libre y leal competencia, la protección de los consumidores, sobre la base de impulsar una gestión territorial sostenible que tome en consideración los recursos disponibles y los requeridos para el desarrollo comercial, entre otros, conforme se declara en el artículo 4. No parece necesario, a los efectos de la cuestión que nos ocupa, hacer una referencia más detallada a la normativa autonómica que es aplicable a planes como el aquí cuestionado. Normativa, por cierto, no exenta de cierta dificultad interpretativa y pone de manifiesto la confusión legal existente al respecto, de lo que es buen ejemplo la mencionada Ley de 2000, que convive con la actual Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo Illes Balears, en todo caso posterior al inicio de la aprobación del PECM; sin dejar de reconocer que esa normativa, por lo antes señalado, debe quedar al margen de nuestro cometido impuesto.

   Interesa poner de manifiesto que la reforma de la citada Ley autonómica de 2000, que habilita la aprobación de estos instrumentos de ordenación territorial, obedece a la nueva configuración de la potestad de planificación que compete a los poderes públicos, iniciada con la Ley del Suelo de 2007 y que ha dado lugar a una normativa autonómica en la cual el planeamiento territorial y urbano, conforme ha puesto de manifiesto la Doctrina, obedece a un urbanismo de nueva generación que se configura sobre la base de la sostenibilidad y protección del medio ambiente, en el que se impone una mayor intervención de los poderes públicos para la protección de tales bienes. Y son de destacar, entre otros principios inspiradores, la amplitud de cometidos que se imponen al planificador, al cual se le encomienda la protección de valores esenciales para la comunidad que tienen como presupuesto la utilización del suelo, estando en vía de revisión una nueva dimensión de dicha planificación en la que tengan cabida los nuevos retos para la protección de bienes de la más variada naturaleza; sin que haya sido ajena a esa nueva configuración la existencia de texto normativos de carácter internacional y, de manera intensa, en el ámbito de Unión Europea. No parece necesario extendernos en dicho cometido que la Doctrina ha llevado a acuñar el termino de urbanismo de nueva generación, baste con señalar, en lo que ahora interesa, el contenido del antes transcrito en la sentencia de instancia artículo 4 del PECM. Las funciones que se encomiendan a este tipo de planeamiento es la de constituir una planificación primaria que sirva de desarrollo al planeamiento local, evitando que sea el planeamiento general municipal el que deba configurar esa actividad planificadora, que sería siempre en el ámbito local, sino tomar en consideración esa normativa general a la que debe adaptarse al planeamiento municipal, de ahí que se encomiende la aprobación de estos instrumentos a la propia Administración autonómica ( artículo 13 de la Ley citada).

   Teniendo en cuenta esas consideraciones debemos fijar nuestra atención, a la vista del planteamiento que se hace en el recurso, en la finalidad del PECM de establecer el " modelo territorial comercial", lo cual remite el debate a la consideración, a la hora de elaborar ese planeamiento, de la normativa sectorial que, como ya se ha dicho, está constituida por la ya mencionada Directiva de Servicios y su trasposición a nuestro Derecho interno, si bien la crítica a los preceptos del PECM impugnados toman como punto de referencia la mencionada norma comunitaria, en cuanto se reprocha en el recurso la vulneración de la exigencia prevista en el Tratado de Funcionamiento de la UE sobre libertad de actividad y establecimiento, en relación a lo que la recurrente considera imposición de una serie de restricciones en el Plan aprobado respecto de la libertad de establecimiento de las grandes superficies o establecimientos comerciales en beneficio indirecto del pequeño comercio, ya establecido en los centros urbanos; lo cual, a juicio de la defensa de la recurrente, es contrario a la mencionada Directiva, que precisamente pretende la eliminación de los obstáculos de entrada en el mercado de nuevos servicios, de acuerdo con lo establecido en su artículo 15, en cuanto la imposición de determinadas condiciones para esa libre prestación de servicios no pueden ser discriminatorios; exigencia que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, comporta el test de proporcionalidad que exige la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las limitaciones impuestas; exigencias que, a juicio de la parte recurrente, no concurre en el caso de las limitaciones que se imponen en el PECM.

3. La relación entre el planeamiento territorial y urbanístico y la libertad de establecimiento. No puede negarse la estrecha relación que existe entre la ordenación territorial y, de manera especial, la urbanística, con la libre prestación de servicios y establecimiento. En efecto, si por servicios debe entenderse "cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración" ( artículo 4-1º de la Directiva de Servicios) y por "establecimiento" el "ejercicio efectivo de una actividad económica... por una duración indeterminada y por medio de una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente la prestación de servicios"; es evidente que esa infraestructura que comporta el ejercicio efectivo de cualquier actividad económica requiere una serie de elementos materiales que han de ubicarse en un determinado espacio físico, en un determinado suelo; es decir, resulta evidente que la libertad de prestación de tales servicios deberá realizarse en la clase de suelo que la ordenación urbanística autorice. En suma, existe una clara conexión e interdependencia entre libertad de servicios y ordenación territorial y urbanística que ofrece no pocos problemas se compatibilidad.

4. La libertad de establecimiento en la legislación comunitaria y nacional. Sentado lo anterior, no podemos desconocer la trascendencia que a nivel comunitario tiene la libertad de establecimiento y servicios; para ello basta con acudir al considerando primero de la Directiva, en la que se declara: "El artículo 43 del Tratado garantiza la libertad de establecimiento y el artículo 49 establece la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible. A la hora de eliminar estas barreras es esencial velar por que el desarrollo de actividades de servicios contribuya al cumplimiento de la tarea, establecida en el artículo 2 del Tratado, de promover "un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros"".

   Como era obligado, en el Derecho español, la Exposición de Motivos de la Ley de 2009 declara, en esa misma línea, que "El sector servicios es el sector más importante, tanto de la economía europea como de la española, en términos económicos y de empleo y el que ha experimentado un mayor desarrollo en los últimos años...". En similares términos se inspira la Ley de 2013 al señalar que "La unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española. El principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el artículo 139 de la Constitución que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español... Esta fragmentación del mercado nacional dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las economías de escala que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones, lo que desincentiva la inversión y, en definitiva, reduce la productividad, la competitividad, el crecimiento económico y el empleo, con el importante coste económico que supone en términos de prosperidad, empleo y bienestar de los ciudadanos." No parece necesario insistir en la relevancia de esta libertad de prestación de servicios y establecimiento.

   Pero no menor relevancia tiene la planificación urbanística, que actúa sobre los asentamientos humanos, las ciudades, y constituye una preocupación de primer orden para el Legislador, y no solo para los Poderes púbicos nacionales, sino que adquiere rango internacional como pone de manifiesto la Nueva Agenda Urbana, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Vivienda y Desarrollo Urbano sostenible en diciembre de 2016 y, desde luego, no ha dejado de ser relevante en el ámbito de la Unión Europea que si bien ha rechazado incorporar a su normativa los aspectos más concretos del urbanismo, no ha dejado de incorporar a su normativa aspectos básicos en la materia, como cabe concluir del Manual de Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible y en la Agencia 2030. No parece necesario entrar en mayores detalles y baste, a los fines que ahora interesa, con remitirnos al artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (en delante, TRLS), sobre el contenido, finalidad y efectos de las potestades públicas de "regulación, ordenación, ocupación, y transformación y uso del suelo". Es el planeamiento el que determina, por imperativo legal y entre otras determinaciones, el régimen jurídico de los usos del suelo. Y en la regulación de esas determinaciones sobre el uso del suelo es indudable que está empeñada la libre prestación de servicios y de establecimientos, como ya antes se expuso.

   La compatibilidad entre una y otra potestad no ha quedado despejada, al menos con claridad, ni en la normativa ni en la jurisprudencia. En efecto, las exigencias que impone la Directiva de Servicios y la norma interna que la recepciona, es hacer efectivo el principio de unidad de mercado comunitario mediante la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, como se establece en nuestra Ley de 2013, por lo que "[n] inguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico" (artículo 3). Pero el Legislador comunitario no solo ha establecido esa exigencia en los términos expuestos, sino que requiere a los Estados que verifiquen la situación de su Legislación con el fin de adaptarla a esa libertad de establecimiento.

   Ahora bien, como todo derecho, este de la libertad de establecimiento se somete al régimen jurídico que comporta su normativa reguladora, en la que precisamente ha de encontrar acomodo la compatibilidad con otras exigencias que se imponen en el ordenamiento jurídico. Sobre esa base y en lo que ahora interesa, es la misma normativa reguladora de la libertad de establecimiento la que se excluye de su régimen determinados servicios, es decir, hay determinados servicios a los que no le es aplicable dicha libertad de establecimiento. Así se dispone en el artículo 2 de la Directiva, que contiene en su párrafo segundo una relación de servicios a los que no se aplica la norma comunitaria. En coordinación con el mencionado precepto, también en el artículo 2 de la Ley de 2009 se contiene una relación de servicios " exceptuados del ámbito de aplicación de esta Ley". Por estar referidas dichas exclusiones a concretas actividades, no es útil para la cuestión que nos ocupa, dado que la ordenación territorial y urbanística actúa con carácter de generalidad y no está incluida en esas excepciones.

   Al margen de esos supuestos de exclusión y partiendo de la libertad que impone el Tratado, lo que si autoriza la Directiva es que los Estados puedan someter determinados servicios a un régimen de autorización o requisitos, de conformidad con lo establecido en los artículos 9. En efecto, en el artículo 4, párrafos 6º de la Directiva (también en el 3 de la Ley de 2009) se define como " régimen de autorización, cualquier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario están obligados a hacer un trámite ante la autoridad competente para obtener un documento oficial o una decisión implícita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio". En unos términos más amplios, el párrafo séptimo define como " requisito, cualquier obligación, prohibición, condición o límite previstos en las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros o derivados de la jurisprudencia, de las prácticas administrativas, de las normas de los colegios profesionales o de las normas colectivas de asociaciones o de organismos profesionales y adoptados en ejercicio de su autonomía jurídica...". Dada la finalidad de la Directiva de evitar limitaciones a la libertad que garantiza, se hace una regulación puntual de las condiciones para someter determinados servicios al régimen de autorizaciones; garantías que también se contienen en la Ley nacional, esencialmente, en su Capítulo II.

   Ahora bien, si hemos concluido que la prestación de servicios requiere una sede física --regla que no deja de tener excepciones, como todas-- llegaremos a la conclusión que el planeamiento, en todo caso, condiciona el ejercicio de las actividades, es decir, existiría ya ab initio una limitación general para la efectividad de la libertad de prestación de servicios que, en puridad de principio, comporta una condición ajena al mismo concepto de autorización. Ahora bien, como el planeamiento vincula al acto propiamente autorizatorio, la licencia, sí comportaría esa limitación que deberá remitirse al régimen establecido tanto en la Directiva como en la Ley de 2009 y será en ese momento cuando deberán regir las reglas que al efecto se establece en las mencionadas normas.

   Conforme a ese esquema es difícil, como hemos dicho, aplicar a la planificación territorial y urbanística, en sí mismo considerada, el régimen de las autorizaciones, porque, en puridad de principios, no impone condición particular alguna al ejercicio de actividades limitando su ejercicio, pura y simplemente establece una ordenación abstracta y general, dada su naturaleza, del uso del suelo, también para el ejercicio de dichas actividades. Esa idea es la que subyace en el considerando noveno de la Directiva cuando declara que el régimen que establece "solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada." Es decir, en tanto que las condiciones que impone la ordenación urbanística no se consideran incluidas entre los requisitos que afectan al acceso a una actividad de servicio o su ejercicio, porque no regulan específicamente dicha actividad, no le sería de aplicación los límites que la ordenación comporta.

   La misma jurisprudencia del TJUE deja constancia de esa circunstancia cuando declara: " en lo que atañe a la cuestión de si, no obstante, tal normativa resulta excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 , interpretada a la luz de su considerando 9, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que, conforme a ese considerando, según el cual están excluidos de ese ámbito de aplicación, en particular, "requisitos tales como [...] normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural", la citada Directiva no debe aplicarse a requisitos que no pueda considerarse que constituyen restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre estos últimos, puesto que no regulan ni afectan específicamente al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio, si bien deben ser respetados por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica, al igual que por los particulares en su capacidad privada (véase, en este sentido la sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16 , EU:C:2018:44 , apartado 123).

   "De ello se deduce que solo están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 las formalidades administrativas, los requisitos y, por tanto, las normativas de los Estados miembros que regulan específicamente el acceso a una actividad de servicios o a una categoría particular de servicios, y el ejercicio de tal actividad, en el sentido del artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva, en relación con su artículo 4, punto 1.

   "En el caso de autos, procede señalar que, si bien es cierto que la normativa controvertida en el litigio principal pretende garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento a largo plazo a precios asequibles y, como tal, puede considerarse comprendida en el ámbito de la ordenación del territorio y, en particular, en el del urbanismo, no lo es menos que no es objeto de ella cualquier persona indistintamente, sino, más concretamente, aquellas que tienen la intención de prestar determinados tipos de servicios, como los de arrendamiento de inmuebles amueblados usados como vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuados de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo (véase, por analogía, la sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16, EU:C:2018:44, apartado 124)." ( sentencia de 22 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18; ECLI:UE:C:743, párrafos 40-42).

5. Sometimiento de la ordenación territorial y urbanística a las exigencias de la libertad de establecimiento. No puede llegarse a la conclusión, pese a los razonamientos expuestos, que la Directiva no debe ser observada por el planificador. Los mismos considerandos de la Directiva rechazan esa conclusión cuando en el cuarenta declara que "[e]l concepto de "razones imperiosas de interés general" al que se hace referencia en determinadas prescripciones de la presente Directiva ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los artículos 43 y 49 del Tratado y puede seguir evolucionando. La noción reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia abarca al menos los ámbitos siguientes: ... protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural,..." Es decir, la vinculación de las limitaciones del planeamiento a la exigencia del concepto jurídico indeterminado de interés general comporta aceptar su vigencia y compatibilidad con la libertad de establecimiento por la vía del régimen de autorizaciones, que es el que se condiciona, entre otras circunstancias, a dicha exigencia del interés general para justificar las limitaciones que se puedan imponer a esa libertad de prestación de servicios.

   Es decir, en ese esquema se trataría de una limitación que incide en el planeamiento, en la norma general, como precedente de su aplicación en la licencia preceptiva, lo cual podría suponer la vulneración de la normativa en materia de libertad de establecimiento. Pero aun sería necesario hacer una nueva consideración. Nos referimos a las peculiaridades que comporta la potestad planificadora, en la cual rige, si no con exclusividad si con una suficiente amplitud, las potestades discrecionales que, sabido es, comporta que ha de optarse por una de las varias soluciones que sean admisible, todas ellas válidas en derecho, pero que han de responder a los fines a que sirve dicha potestad, lo cual, conforme a una jurisprudencia reiterada, relega su legalidad a la motivación que justifique la opción elegida. Así pues, nos encontramos, en el ejercicio de la potestad planificadora, con una norma de carácter discrecional cuyo canon de legalidad debe estar vinculada a la motivación de las determinaciones que se imponen en el planeamiento aprobado.

   Las anteriores consideraciones trascienden al debate de autos en el sentido que la normativa sobre libertad de establecimiento incide en la planificación territorial y urbanística, ahora bien, dada la naturaleza de la potestad de planificación, no es suficiente con centrar el debate en que las concretas determinaciones que impone el planeamiento como limitaciones a la libertad de establecimiento vulneran dicha libertad porque, como ya hemos dicho, esas limitaciones son consustanciales al planeamiento. Lo que deberá centrar el debate es que la norma, es decir, el Plan, en esas limitaciones, no encuentre justificación razonable ni razonada, conclusión relevante porque relega el debate a esa falta de razonabilidad y, en definitiva, a la motivación que la justifique; motivación que, sabido es, está relegada a los documentos justificativos que se han de elaborar en la tramitación del Plan, de manera especial en las Memorias, que adquieren una especial relevancia en ese debate.

   Por tomar como ejemplo de lo que se quiere decir en el caso de autos, no es suficiente con que la Asociación recurrente aduzca que las determinaciones del PECM comportan una limitación para la libertad de establecimiento de los grandes centros comerciales en favor del pequeño comercio, sino que, existiendo dicha discriminación, no sea razonable y razonada con la motivación que se da por el planificador.

6. Los presupuestos para someter a autorizaciones o requisitos la prestación de servicios. De conformidad con lo razonado en los considerandos de la Directiva "[l]a posibilidad de acceder a una actividad de servicios solo debe quedar supeditada a la obtención de una autorización por parte de las autoridades competentes cuando dicho acto cumpla los criterios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad" (54). Sobre esas consideraciones se dispone en su artículo 9 (también en el 15-3º) que solo podrán someterse a un régimen de autorizaciones cuando se reúnan las siguientes condiciones: a) "no es discriminatorio para el prestador de que se trata"; b) "está justificada por una razón imperiosa de interés general" y c) "no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva."

   Ahora bien, pese a ese sometimiento al régimen general del urbanismo a las normas sobre libertad de establecimiento, es lo cierto que ya el mismo Legislador comunitario --el nacional omite toda referencia a la compatibilidad a que nos venimos refiriendo-- ha sido consciente de la relevancia que comporta la ordenación territorial y urbanística a los efectos de someter la libre prestación de servicios a autorizaciones (licencias) y así, ya en el considerando 56 declara que, a los efectos de la exigencia de la necesidad a que se hace referencia en el transcrito artículo 15-3º.b, constituye una "razón imperiosa de interés general... [d]e conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los objetivos de... protección del entorno urbano... que permiten justificar la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones"; incluso en el considerando 40 se puntualiza más dicha jurisprudencia, que se considera referida a la "protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural...".

   Con todo, esa especial consideración de la ordenación territorial y urbanística a los mencionados efectos del presupuesto de la necesidad, comporta que dicha ordenación no está exenta de las restantes exigencias que se imponen en el mencionado artículo 15-3º; es decir, esos límites que comporta la planificación no pueden ser discriminatorios, deben estar justificados por razones imperiosas de interés general, deben ser claros e inequívocos, objetivos, se hagan públicos con antelación, sean transparentes y accesibles y se respeten los principios de igualdad de trato y no discriminación.

   Pues bien, si tomamos como punto de referencia el mencionado artículo 9 de la norma comunitaria, la única posibilidad de que el planeamiento esté legitimado, desde el punto de vista de la libertad de establecimiento, para establecer determinaciones que comporten tales limitaciones, es que estas reúnen las tres exigencias del párrafo tercero del precepto. Ninguna duda ofrece que, en principio y con carácter de generalidad, esa planificación reúne el primero de dichos requisitos, por cuanto, si los instrumentos de ordenación tienen naturaleza de norma, su carácter de no discriminación es, en principio, concurrente por cuanto sería extraño que en las determinaciones del planeamiento se impusieran condiciones en función de la nacionalidad o domicilio de sociedades, que son a los que se refiere el precepto. Mayores problemas ofrecen los requisitos de los párrafos b) y c) del referido artículo 9 y 15-3º de la Directiva.

   En relación con la exigencia de la necesidad a que se refiere el precepto debe señalarse que ya la propia Directiva considera que exige " una razón imperiosa de interés general". Como ya antes hemos visto y resulta de los mismos fundamentos de la Directiva el planeamiento reúna esa característica del dicho interés general.

   Mayores reparos ofrece, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, la exigencia de la proporcionalidad, entendida, conforme se define en el propio artículo 15-3º-c), en el sentido de "que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado." Es quizás en esta exigencia en la que se suele suscitar el debate de la compatibilidad entre la libertad de prestación de servicios y el planeamiento territorial y urbanístico. Y en ese sentido debemos ya señalar que esta Sala del Tribunal Supremo ha examinado esa polémica, sustancialmente en base a dicha exigencia de la proporcionalidad, siendo de destacar las sentencias 779/2021 y 75/2021, de 2 de junio y 26 de enero, respectivamente, dictadas en los recursos 7477/2019 y 8090/2019 (ECLI:ES:TS:2021:2337 y ECLI:ES:TS:2021:210), las cuales no son sino confirmación de la doctrina que ya establecimos en la sentencia 1550/2020, de 19 de noviembre, dictada en el recurso 5859/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3842), a cuyas conclusiones nos remitimos y seguiremos, por más que la polémica suscitada en dichos recursos estaba referida, de manera específica, a las viviendas de usos turístico que el planeamiento sometía a determinadas condiciones; cuestión que no puede ser plenamente coincidente con el caso de autos, porque aquí la regulación del Plan no afecta a una concreta actividad, sino a una general planificación del sector servicios.

7. La proporcionalidad de las limitaciones a la libertad de establecimiento. La proporcionalidad como justificación de las limitaciones a la libertad de prestación de servicios, como se dispone en el artículo 15-3º-c) de la Directiva de Servicios, exige que las autorizaciones o requisitos que se impongan "sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado". Con mayor rigor se dispone en el artículo 5-c) de nuestra Ley de 2009 que "dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad."

   Pues bien, es indudable que la planificación comporta la necesidad de ese " régimen de autorización" y no parece necesario insistir al respecto, conforme a nuestro tradicional derecho urbanístico de condicionar las actuaciones a la previa licencia con el fin de salvaguardar los relevantes fines que tiene encomendado. Ahora bien, conforme ya se ha dicho, no quiere decirse con ello que el planificador pueda desconocer el derecho a la libre prestación de servicios y, en lo que ahora interesa, más que condicionar la mera existencia de ese régimen de previa autorización y referenciado el debate a la inicial planificación urbanística, que no deba atenerse al principio de proporcionalidad; lo cual sitúa el debate en la discrecionalidad administrativa ínsita en la elaboración de los planes territoriales y urbanísticos, debate que ha sido examinado minuciosamente por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del que se deja constancia en las tres sentencias antes citadas. Baste con señalar que, si dicha discrecionalidad tiene como límite la motivación de las opciones acogidas a la hora de establecer las concretas determinaciones que en el uso del suelo se acogen por el planificador, esa motivación debe encontrarse en la Memoria y demás documentación aportada al procedimiento de aprobación de los instrumentos de ordenación. Y será en función de dicha motivación donde deberán encontrar justificación la proporcionalidad, es decir, donde deberá justificarse que la opción elegida para imponer las determinaciones de usos de suelo con fines de prestación de servicios que comportan limitaciones a la libertad, que debe regir dicha prestación, son adecuados, conforme a la finalidad del planeamiento y que es la decisión menos restrictiva para la libre prestación de servicios porque no puede sustituirse por otras determinaciones menos restrictivas que permitan alcanzar los mismos objetivos pretendidos con la planificación.

   Ya hemos dicho que, en la medida que el plan tiene naturaleza de norma, no puede exigirse esa proporcionalidad de todas y cada una de las determinaciones que contiene el Plan, sino que el mismo, por esa naturaleza normativa, ha de tener unas líneas generales, unos principios, que son los que inspiran su concreta regulación y que son los que deben inspirar esa proporcionalidad de las limitaciones a la libertad de establecimiento. Aplicado al caso de autos, no se trata de que el Plan que se revisa haya de justificar las limitaciones que para los centros comerciales se imponen en función de los niveles que se definen, como ya vimos en la transcripción de la sentencia recurrida, sino que la misma configuración de esos niveles, en cuanto limitaciones, sean los adecuados para los fines que el Plan pretende alcanzar y proteger, es decir, que no van más allá de lo necesario para esos fines y, en fin, que no son admisibles otras medidas menos restrictivas; que son las exigencia que para la proporcionalidad impone la norma comunitaria, como hemos visto. Incluso deben traerse a colación lo razonado en los fundamentos 87 y 88 de la antes mencionada sentencia del TJUE, cuando remite al examen del caso allí enjuiciado a los Tribunales nacionales, a cuyos efectos, " son particularmente pertinentes estudios u otros análisis objetivos". Más recientemente, la sentencia de 7 de septiembre de 2022, dictada en el asunto C-391/20 (ECLI:UE:2022:638), ha declarado el TJUE, "en último término corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único competente para apreciar los hechos del litigio principal e interpretar la legislación nacional, determinar si, y en qué medida, dicha normativa cumple esos requisitos... solo se considerará que dicha normativa es idónea para garantizar ese objetivo si responde verdaderamente al empeño por hacerlo y se aplica de forma congruente y sistemática."

   En todo caso y como se desprende de lo concluido en la STJUE de 24 de marzo de 2011, dictada en el asunto C-400/08 (ECLI:UE:2011/172), corresponde a los Estados justificar la idoneidad de las limitaciones que comporta la planificación de la libertad de establecimiento. No obstante, se declara en la STJUE de 4 de julio de 2019, dictada en el asunto C-377/17 (ECLI:EU:2019:562) "que, si bien es cierto que corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar los requisitos del referido artículo 15 demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado miembro demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (...). En efecto, tal exigencia equivaldría en la práctica a privar al Estado miembro de que se trate de su competencia normativa en el ámbito considerado."

   Ahora bien, es la propia Directiva la que delimita como haya de hacerse ese juicio de ponderación cuando en el artículo 15-3º-c) establece que las condiciones que se imponen por el planeamiento, en nuestro caso, sean " adecuados para garantizar la realización del objetivo"; pero con la condición de que tales requisitos no comporten un exceso, es decir, " no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo" a lo que se asimila la circunstancia de que no pueda alcanzarse el mismo objetivo con " otras medidas menos restrictivas". Como se declara en la STJUE de 4 de julio de 2019, dictada en el asunto C-377/17 (ECLI:EU:2019:562) la proporcionalidad implica "la concurrencia de tres elementos, a saber, que el requisito sea adecuado para garantizar la realización del objetivo que se persigue, que no vaya más allá de lo necesario para conseguirlo y que ese objetivo no se pueda alcanzar mediante otra medida menos restrictiva."

   En el ámbito de la Jurisprudencia nacional, ya se ha hecho referencia con anterioridad a las sentencias dictadas por esta Sala del Tribunal Supremo, referidas a las Viviendas de Uso Turístico que, por su vinculación a dicha actividad, no trascienden al debate de autos. Mayor relevancia tiene la sentencia de 3 de septiembre de 2015, dictada en el recurso de casación 3408/2014 (ECLI:ES:TS:2015:3866) que está referida a un instrumento de ordenación de características más acordes al que aquí se impugna (un Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales en la Comunidad Autónoma del País Vasco), el cual fue anulado por dicha sentencia, al considerarse, en suma y entre otros motivos, que las limitaciones que comportaban las determinaciones que se imponían en dicho Plan para la instalación de centros comerciales no obedecía a razones generales propias el ámbito urbanístico "sino en razones económicas para favorecer una mayor competitividad empresarial incentivando la implantación de equipamientos comerciales", fines que se estimaban vulneraban las exigencias de la Directiva y de la Ley de 2009.

   Así pues, de lo expuesto hemos de concluir que ha de responderse a la cuestión casacional objetiva que se suscita en el presente recurso, haciendo ahora exclusión del concreto contenido del Plan que se impugna en este proceso, en el sentido de considerar que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están legitimados para --en realidad, comportan, en todo caso-- establecer limitaciones a la libertad de establecimiento , siempre que tales limitaciones y conforme con los documentos elaborados en la aprobación del planeamiento, estén suficientemente justificadas, razonables y motivada su necesidad a los fines de la planificación.

Examen de las limitaciones que se denuncian como vulneración del derecho a la libertad de establecimiento.

Ya dijimos anteriormente que no podemos convertir este recurso en un examen detallado de los concretos preceptos que se cuestionan por la Asociación recurrente en un a modo de revisión de la declaración, ciertamente prolijas, que se hace en la sentencia de instancia, como si se tratase de una nueva instancia. No se corresponde ese cometido con la finalidad de este recurso extraordinario que comporta la casación. No obstante, sí deberá convenirse con la defensa de la recurrente que la normativa ya señalada, reguladora del derecho a la libertad de prestaciones de servicios y de establecimiento, impone una exigencia a los Estados de la Unión de revisar y evitar que su ordenamiento comporte restricciones a dicha libertad en los términos que ya antes hemos expuesto.

Procediendo ahora al examen de los concretos reproches que se hacen al PECM y excluyendo el examen detallado de los concretos preceptos a que se centra la impugnación, debemos tomar como punto de referencia que, en puridad de principios, esa crítica de vulneración del principio de libertad de establecimiento no se hace, en realidad, a esa incompatibilidad del Plan con esa libertad, sino que el reproche que se hace es que con las determinaciones establecidas en el Plan se prima la instalación de los pequeños prestadores de servicios en favor de los de grandes superficies. En palabras del escrito de interposición " la redacción de la normativa, bajo la perspectiva de querer mejorar la distribución y ordenar de manera más eficiente y sostenible el sector comercial en la Isla de Mallorca, ha resultado en un articulado que de manera indirecta es más favorable al pequeño comercio a la vez que establece una barrera de entrada para los nuevos operadores de grandes establecimientos comerciales, así como se impiden las ampliaciones de las instalaciones ya existentes lo que supone una vulneración del principio de libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad económica reconocido por el Derecho Europeo y traspuesto a nuestro ordenación." Así pues, el reproche, más que a las exigencias que hemos visto se imponen en el artículo 15-3º de la Directiva, se vincula a la exigencia de la igualdad de trato y no discriminación a que se hace referencia en el artículo 9-3º de nuestra Ley de 2009. Paralelamente deberá concluirse que la Asociación recurrente acepta que los usos con destino a la prestación de servicios que se imponen en el PECM no ofrecen mayores reparos, en relación con las limitaciones que comporta para la libertad de establecimiento, que no sea esa pretendida e invocada discriminación de los que pretenden la instalación de grandes establecimientos comerciales o la ampliación de los existentes, lo cual acota el debate.

Ahora bien, en el mismo razonamiento de la crítica que se hace al PECM se aprecia una contradicción que no puede pasar desapercibida. Esto es, si se acepta que la finalidad del Plan es mejorar la distribución y ordenar el sector comercial y de manera eficiente, lo cual obedece a los importantes fines que se declaran en el mismo Plan, como ya vimos, deberemos concluir que, en principio, esa finalidad justifica la ordenación del sector, es decir, por imperativos de la ordenación, imponer condiciones a la libre prestación de servicios. Y si ello es así, ha de aceptarse que tales limitaciones son necesarias y el debate quedaría centrado en la proporcionalidad que, entendida en términos generales, no se aprecia circunstancia alguna que permitan apreciar que tales limitaciones no fueran las más idóneas y las menos lesivas para dicha libertad de establecimiento, a no ser la mera apreciación subjetiva de la Asociación recurrente, que no puede imponerse a la más objetiva de la que se parte en el Plan y los documentos que en su elaboración aconsejaba dicha ordenación específica.

Centrado el debate en la forma expuesta y con el carácter de generalidad que ya dijimos nos viene impuesto por la finalidad de este recurso, debemos señalar que el primero de los reproches está referido a lo que se denomina delimitación del modelo territorial, en concreto, se centra la crítica en la zonificación que se hace en el PECM, conforme al cual, como resulta de la trascripción de la sentencia de instancia, se estructuran los equipamientos comerciales mediante la división de la isla en 5 niveles, en función del tamaño de población y el modelo territorial y comercial, con fijación de límites de superficie comercial máxima de autorización para equipamiento comercial, que van desde 40.000 m2 (nivel 1) a 700 m2 en el nivel 5. Se determinan por términos municipales.

En relación con este debate es lo cierto que la defensa de la Asociación recurrente se limita a reproducir el debate de la instancia con olvido de lo que se razona en la sentencia recurrida, sobre la motivación de las determinaciones que se establecen en el Plan, en concreto, de lo que consta en su Memoria. No olvidemos que el debate que la parte suscita no es el suelo que el Plan destina a establecimientos comerciales, que no se cuestiona, sino que se limiten las superficies de tales establecimientos en las zonas de menor población, que se corresponden con los niveles superiores. Pero es lo cierto que imponer esas limitaciones de superficies a los establecimientos que pretendan instalarse en dichas zonas, no solo parece justificado en los criterios de la Memoria, sino que son razonables porque sería contrario a toda lógica y desde luego a los valores de todo tipo que debe proteger el planeamiento territorial y urbanístico, poder instalar nuevas grandes superficies en zonas de reducida población para las que es suficiente la existencia de centros comerciales adecuados a la población a que han de atender. Otra cosa, además de ser contrario a la lógica meramente comercial, comporta exigir a las Administraciones con competencia en materia de urbanismo a acometer una serie de servicios complementarios y de ampliación de los proyectados sin que constituya una exigencia de la población asentada en dichos centros urbanos, sino por mero interés de quienes pretendan instalar centros comerciales desmesurados al que deberán acudir población de otros núcleos urbanos, con el manifiesto encarecimiento por traslados que requieren nuevas y más amplias vías de comunicación, de indudable incidencia en el medio ambiente, como se deja constancia en la sentencia recurrida. No parece que el ejercicio de la potestad discrecional con que cuenta el planificador se haya ejercido, al establecer esa zonificación, de una forma irrazonada y que no aparezca suficientemente motivada en la documentación del Plan. De ahí que no podamos concluir, como hicimos en nuestra sentencia de 2015 antes examinada, que en el caso de autos las determinaciones del Plan tengan una finalidad económica de mera garantía de las cuotas de mercado de los agentes comerciales que pretendan la instalación en una determinada zona, sino que la finalidad es muy diferente, conforme a dicha motivación, como es la de atender las necesidades de las poblaciones existentes, evitar traslados innecesarios y proteger los valores que competen al Plan.

Se cuestiona también en el escrito de interposición las determinaciones del Plan en relación a la edificabilidad comercial en parcelas de uso distinto del comercial, cuestiones que, como se ha visto, se justifican sobradamente en la documentación del Plan, sin que se haya tan siquiera aducido la conclusión a que llega la Sala de instancia en su sentencia de que dichas limitaciones no obedecen a una razón económica de protección de determinados centros comerciales, sino en función de lo que aconsejan los criterios urbanísticos, de manera especial en la gestión del territorio y preservación del medio ambiente.

Otro tanto cabe concluir en relación con el reproche que se hace por la recurrente en relación con la determinación sobre autorizaciones y controles previos, además de no suponer una específica discriminación de los grandes establecimientos, la misma sentencia de instancia deja constancia de legalidad de dichas exigencias que se encuentran impuesta por la normativa autonómica, que no se cuestiona de manera concreta.

A la misma conclusión está condenada la crítica que se hace a determinados preceptos del Plan de los que se concluye que " impiden el desarrollo de nuevas actividades de grandes establecimientos comerciales en la isla de Mallorca", afirmación que, ya de entrada, comporta la indeterminación sobre si dicha limitación afecta a la ubicación de tales establecimientos en determinadas zonas, lo cual relega el debate a lo ya expuesto sobre la zonificación. Pero es que, además de ello, se olvida la parte recurrente de los razonamientos específicos que de cada uno de las exigencias que se impone en el Plan y su correspondencia con la normativa aplicable, conforme resulta de la motivación que se hace en la Memoria del Plan, sin que el hecho de haber acogido una de las opciones que se suscitaban en la evaluación ambiental, comporte, en sí misma, una pretendida vulneración de la libertad de establecimiento cuando, como se razona en la sentencia de instancia, hay otros criterios dignos de protección que no se justifican puedan alcanzarse con otra alternativa. Y es que, en definitiva y como corolario de lo que se sostiene, si bien es cierto que las limitaciones que comporte el planeamiento a la libertad de establecimiento han de valorarse, no ya desde el examen de la concreta limitación establecida en sus determinaciones, sino en la misma justificación y motivación, en términos generales, que se persigue con dicha planificación, es lo cierto que en ese razonamiento se debe partir de las exigencias que tiene asumida la planificación, que requiere tomar en consideración bienes e intereses de la más variada naturaleza que no permite una examen individualizado, que es lo que se pretende en el recurso.

Las razones expuestas comportan la desestimación del presente recurso de casación.

Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.