STSJ Islas Baleares 515/2021, 4 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 515/2021 |
| Fecha | 04 Octubre 2021 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00515/2021
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 33 3 2019 0000213
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2019 /
Sobre ADMINISTRACION LOCAL
De ANGED
Abogado: MARCOS AURELIO CASADO MARTIN
Procurador: ANA DIEZ BLANCO
Contra CONSELL DE MALLORCA
Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR
SENTENCIA
En Palma, a 04 de octubre de dos mil veintiuno.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
-
Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 219/2019 seguido a instancia de la entidad "ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN" (ANGED), representada por la Procuradora Dª ANA DÍEZ BLANCO y defendida por el Letrado D. JOSÉ VICENTE MOROTE SARRIÓN contra EL CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representado y defendido por EL ABOGADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.
Constituye el objeto del recurso el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca en la sesión celebrada el 1 de abril de 2019, mediante el cual se aprobó definitivamente el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca, publicado en el BOIB nº 63, de 9 de mayo de 2019.
La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) interpuso recurso contencioso-administrativo el 10 de junio de 2019, que se registró al nº 219/2019, y admitido a trámite, se ordenó la reclamación del expediente administrativo.
Recibido el expediente, se formalizó la demanda solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia estimatoria del recurso, declarando la nulidad de la disposición administrativa impugnada y de sus artículos 12.3, 13.1, 16.3, 17.2, 25.3. a). 26.1 a), 30.1 a), 31, 32, 33.1 a), 65.2, 45.c iii), 45.e iii), iv), v), vi), vii), viii) y ix), 45.f i), ii), iii), iv) y v), 46.g iii), 46.i iii), iv), v), vi), vii), viii), y ix), 46.j i), ii), iii) y iv), 46.i viii), 47, 48, 52.3, 52.4 y 53.2, con imposición de las costas a la Administración demandada.
La representación procesal del Consell Insular de Mallorca presentó escrito de contestación y oposición a la demanda, en el cual solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, con imposición de las costas a la parte actora.
Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las diligencias previamente declaradas como pertinentes, se concedió a las partes trámite de conclusiones. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y finalmente se señaló para la votación y fallo el día 23 de julio de 2021.
La entidad "Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución" (ANGED) impugna el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca en la sesión celebrada el 1 de abril de 2019, mediante el cual se aprobó definitivamente el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca (PECM), publicado en el BOIB nº 63, de 9 de mayo de 2019. En concreto, se interesa la declaración de nulidad de los artículos 12.3, 13.1, 16.3, 17.2, 25.3. a). 26.1 a), 30.1 a), 31, 32, 33.1 a), 65.2, 45.c iii), 45.e iii), iv), v), vi), vii), viii) y ix), 45.f i), ii), iii), iv) y v), 46.g iii), 46.i iii), iv), v), vi), vii), viii), y ix), 46.j i), ii), iii) y iv), 46.i viii), 47, 48, 52.3, 52.4 y 53.2.
La representación de la parte actora, como sustento de sus pretensiones, invoca los siguientes motivos:
1) La estrategia de zonificación y limitación de las superficies comerciales máximas carece de justificación, al ser unas medidas innecesarias y desproporcionadas. Artículos 12.3, 13.1, 16.3 y 17.2 PECM.
- La zonificación de la isla indica las superficies máximas de los equipamientos comerciales que pueden establecerse en cada uno de los cinco niveles de impacto y ámbito en la prestación del servicio. De acuerdo con la Memoria, el Plan se dirige al fomento del comercio de proximidad, a dificultar la localización de grandes establecimientos comerciales que generan desplazamientos con vehículos privados, prohíbe estos equipamientos en determinadas zonas, somete a los grandes establecimientos ubicados en edificio exento o independiente a determinadas condiciones urbanísticas y se requiere el otorgamiento de una autorización especial. Si bien no se ha establecido un límite cuantitativo a las grandes superficies comerciales, los requisitos que contempla suponen una barrera para la nueva implantación o ampliación de los establecimientos de cierto tamaño. Las limitaciones recogidas no aparecen justificadas de forma suficiente en la Memoria, como exige el artículo 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado, artículo 6 de la Ley 7/1996, 15 enero, de Ordenación del Comercio Minorista y el artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, artículo 43 del Tratado de la Unión Europea, artículo 15 Directiva 2006/123/CE, con cita de la Sentencia TJUE de 30 de enero de 2018 (C-31/16), Sentencias del Tribunal Constitucional nº 26/2012, de 1 de marzo y nº 193/2013, de 21 de noviembre, así como la Sentencia de esta Sala nº 357/2017, de 25 de julio. El PECM se excede de su función de planificación del comercio en el territorio de Mallorca para proteger el medio ambiente, y en realidad diseña un modelo económico de protección del pequeño comercio de proximidad, impidiendo la competencia de los grandes establecimientos comerciales. Las limitaciones espaciales impuestas vulneran la libre competencia al superar las condiciones físicas territoriales, las cuales deberían ser valoradas por el plan urbanístico y en el seno del expediente autorizatorio, ya que el PECM solo analiza los equipamientos existentes y no las posibles nuevas ubicaciones. No se examina la idoneidad y la necesidad de las zonas establecidas, cuando se afecta a la libertad de prestación de servicios, a la competencia y al mercado, remitiéndose a la Sentencia TJUE de 24 de marzo de 2011 (C-400/08), en cuanto deben ser adecuadas para la consecución de los fines de interés general y del modo menos restrictivo posible, como se corresponde el requisito de implantarse en suelo urbano ( artículos 5.4 y 14.2 de la Ley 11/2014, de 15 de octubre de Comercio de les Illes Balears) o la priorización que deben hacer los planes generales para determinar los lugares de ubicación (artículo 23.2 f) PECM). Las prohibiciones no pueden fundarse en motivos económicos, como señala las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, 3 de septiembre y 30 de octubre de 2015.
-En cuanto a la determinación de las superficies máximas permitidas para cada zona, considera que es arbitraria, no respondiendo a criterio alguno, pasando, por ejemplo, de una superficie de 1.500 a 3.000 m2 para los medios o de barrio (documento inicial), a 701 a 1.500 m2 en el documento aprobado. La limitación de la superficie máxima de 40.000 m2 se incluyó en el Estudio Ambiental Estratégico, justificado en la gran movilidad en vehículo que ocasionan, pero sin justificación. Los niveles o zonas se establecen a partir de una puntuación obtenida con base a tres factores (población, servicios y papel territorial), los cuales o bien distorsionan la competencia ( STS nº 1974/2016, de 21 de junio) o bien se solapan. La concentración en Palma de los establecimientos de superficie mayor y la limitación de 13.000 m2 en Inca o Manacor no resulta adecuada para evitar la macrocefalia de la Capital balear. Por otro lado, los grandes establecimientos resultan de difícil cuando no imposible implantación en áreas con la trama urbana consolidada. No queda demostrado que las zonas y las superficies máximas determinadas por el PECM son adecuadas para la consecución de los fines de ordenación del territorio y protección ambiental, ni tampoco que sean las medidas menos restrictivas.
2) La implantación de porcentajes máximos, el 30% de la superficie edificable que los planes urbanísticos pueden destinar a los usos comerciales (edificabilidad comercial) cuando son usos compatibles con el uso característico (suelo urbano con uso no comercial/suelo urbanizable con uso residencial o industrial), tampoco cumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 3866/2015, de 3 de septiembre y nº 3867/2015, de 3 de septiembre. Se refiere a los artículos 25.3 a), 26.1 a), 30.1 a), 31 y 32 PECM.
3) El artículo 65 PECM amplía los supuestos que el artículo 13 de la Ley balear 11/2014, de 14 de octubre, de Comercio exige para la autorización de gran establecimiento comercial, al requerirse en el nivel 5 de zonificación a los que tienen una superficie comercial de más de 400 m2 y menos de 700 m2, vulnerándose la reserva de ley recogida en el artículo 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero. El artículo 65.2 PECM impone que se presente un estudio de movilidad cuando se solicita la autorización única, referido en el artículo 59 y disposición adicional tercera PECM, pero este requisito se elimina en la disposición adicional tercera , punto 3º de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de les Illes Balears. En los equipamientos de impacto insular, la autorización se supedita de nuevo a la capacidad de acogida,...
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