ATS, 1 de Febrero de 2023

Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears dictó sentencia, con fecha de 21 de junio de 2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 263/2019 interpuesto por la mercantil "Unibail Rodamco Palma, S.L.U." contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca, en sesión celebrada el 1 de abril de 2019, mediante el cual se aprobó definitivamente el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca, publicado en el BOIB nº 63, de 9 de mayo de 2019.

La sentencia recurrida, en lo que aquí interesa, razona, en síntesis, lo siguiente:

"[...] DECIMO: El primero de esos argumentos es la nulidad de pleno derecho de los límites a la superficie comercial máxima autorizable establecidos por el artículo 17 del PECMa por no reunir las condiciones de necesidad y proporcionalidad exigidas por la Directiva de Servicios y por la legislación estatal básica en materia de ordenación del comercio minorista, de garantía de unidad de mercado y de libre acceso a las actividades de servicios.

Es menester detallar el contenido de los artículos 16 y 17 del PECMa.

(...)

La parte actora impugna el artículo 17 señalando que no reúne las condiciones de necesidad y proporcionalidad exigidas por los artículos 6 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), art. 5 de la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantías de Unidad de Mercado (LGUM), artículo 11 de la ley 17/2009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y el artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006, de Servicios en el mercado interior (DSMI).

Señala la parte que la zonificación en él contemplada, está falta de motivación en lo relativo a la concurrencia de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad; tampoco está justificada por ninguna razón de interés general permitidas en el artículo 6.1 de la LOCM, esto es, la protección del medio ambiente, la protección del entorno urbano o la protección del patrimonio histórico-artístico. Y esas limitaciones no son los medios menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica que permitan salvaguardar las razones imperiosas de interés general, ya que el propio PECMa prevé otras medidas con las que sería posible obtener el mismo resultado, al habilitar a las otras Administraciones implicadas, a limitar la superficie comercial autorizable en cada caso en concreto en función de la evaluación de los impactos y externalidades generadas.

Sobre esta misma cuestión a propósito de la impugnación del PECMa, la Sala ya se ha pronunciado en la reciente sentencia nº 515/2021 de 4 de octubre, (ECLI:ES:TSJBAL:2021:1037 PO 219/2019 Ponente Sra. Ortuño Rodríguez), por lo que debemos estar a lo ya resuelto en atención al principio de unidad de doctrina.

(...)

Examinada la pericial emitida por el Arquitecto D. Augusto, critica la Memoria del PECMa al considerar en definitiva que los topes cuantitativos que hacen que un ámbito territorial se encuentre en uno u otro nivel son aleatorios. La Sala considera que la Administración sí ha tenido en cuenta parámetros que el propio perito de la recurrente considera debieron de tenerse en cuenta, como por ejemplo el de densidad de población, dato que ha sido tenida en cuenta como magnitud bruta y no relativa. Así se observa en el punto 4.1.2 de la Memoria que establece las líneas de actuación y 4.1.5 en lo relativo a la justificación de la zonificación y asignación de niveles.

En consecuencia y a tenor de lo dicho, la Sala considera que el artículo 17 del PECMa no vulnera la legalidad, en la medida que contempla medidas proporcionales y motivadas, no incide en arbitrariedad y atiende a razones de interés general.

Tampoco vulnera el principio de reserva de ley pues las limitaciones de superficie que establece, se justifican en criterios de interés general contemplados en el apartado 3º del artículo 6 de la LOMC. Hemos visto ya que el PECMa contempla una zonificación comercial global para la isla, estructurada por entidades de población, en función de su tamaño y de su papel territorial de acuerdo con las puntuaciones que se asigna a cada uno de los parámetros que se señalan.

(...)

UNDECIMO: Los mismos argumentos expuestos los defiende también la recurrente contra el artículo 13.2 del PECMa en la medida que según dice esa parte, los límites impuestos a las superficies complementarias tampoco cumplen las condiciones de necesidad y proporcionalidad exigidas por la legislación estatal básica y normativa comunitaria.

(...)

Por lo tanto las limitaciones fijadas en la superficie complementaria impuestas en el apartado 2º de ese artículo 13 son, el 15%, el 25% y el 50% atendiendo a que se trate, respectivamente, de equipamientos comerciales de tamaño grande, medio, y pequeño.

En la Memoria en el punto 3.1.4 relativo a la superficie comercial como referente y la superficie de evaluación, se definen los conceptos de superficie comercial, superficie auxiliar y superficie complementaria.

(...)

Reiterando aquí en aras a no ser repetitivos lo que hemos expuesto en relación a la motivación, proporcionalidad y supeditación a los intereses generales de las limitaciones superficiales en relación al espacio destinado a la superficie comercial, en lo que afecta a la superficie complementaria, no mejor suerte ha de correr el argumento. La superficie complementaria se incluye en el concepto de superficie computable, concepto que obviamente debe servir y respetar los intereses generales que se persiguen en la fijación de los criterios del Plan Director. La Administración en la decisión de la fijación de esos parámetros lo efectúa sobre la base de criterios de estricta sostenibilidad y con supeditación a lo dispuesto en la Directiva 2006/123/CE . Y al respecto la prueba pericial de la parte actora, no ha desvirtuado lo irrazonable de esos parámetros.

DUODÉCIMO: En torno a la arbitrariedad de la zonificación comercial del municipio de Palma y la exclusión del ámbito de la playa de Palma del nivel 1 de admisibilidad de usos comerciales admitido para el resto del municipio de Palma. Aunque la actora los examina separadamente por su conexión, los vamos a analizar en un mismo punto.

Como decía la ya lejana STS de 20 de enero de 1992 , la discrecionalidad del planeamiento se manifiesta muy destacadamente en el momento de la calificación del suelopero ello no elimina su revisión por los Tribunales. Decía esa sentencia: ""(...) El plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de lo hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: la ciudad es de todos y por tanto es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios de suelo, el que ha de determinar su configuración."

Aquí hemos de revisar la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora de la zonificación de Palma y la exclusión de la zona de la Playa de Palma del nivel 1, que es una decisión discrecional, guarda coherencia lógica con aquéllos. Porque si se aprecia una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto, o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, el resultado es una decisión viciada por infringir el ordenamiento jurídico que incide en arbitrariedad prohibida por el artículo 9-3 de la CE debiendo rechazar aquellas soluciones que traspasan los límites racionales de la discrecionalidad, incidiendo en resultados caprichosos, injustificados y por lo tanto arbitrarios.

El Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales tiene por objeto la ordenación del territorio insular respecto a su uso comercial, con las finalidades de la adecuada gestión del suelo, la preservación del medioambiente y la protección de los consumidores.

Como decíamos en la sentencia 515/2021 de 4 de octubre en la Memoria se razona que las medidas de ordenación territorial propuestas tienden a conseguir el equilibrio de los equipamientos comerciales en el territorio, la disminución de afectación ambiental y tratar de que los establecimientos de comercio estén cerca de los consumidores, recogiendo unas líneas maestras de alcance insular que deben concretarse por los instrumentos de planeamiento municipal, los cuales, hasta la actualidad, han omitido en su gran parte hacer una ordenación del suelo municipal a efectos de uso comercial, conllevando un riesgo de descontrol en la implantación y en la producción de efectos nocivos sobre el medio ambiente.

La zonificación comercial global para la isla se estructura conforme a lo dispuesto en la Memoria en el punto 4.1.5 de la siguiente forma:

El denominado capacidad de acogida, que incluye los datos de población censada 2017, y las camas de alojamiento (2015) que conforman la denominada capacidad de acogida.

Otro relativo al papel en la prestación de servicios a la población y su papel territorial. Comprende la identificación del tipo de equipamientos sanitario de que dispone, los equipamientos educativos, la disposición de partido judicial, o su papel de centro turístico, entendiendo como tal si supera las 5.000 camas de alojamiento.

Por último se evalúa el papel territorial del mismo articulando en varios rangos.

Estos factores están convenientemente ponderados; el resultado de esa ponderación genera un peso global ponderado que finalmente implica la asignación del papel comercial que ejerce y puede ejercer, que se concreta en el nivel de la zonificación.

(...)

Nos dice la recurrente, con apoyo en el dictamen emitido por el Arquitecto Sr. Augusto, que esa delimitación de ámbitos de Palma, basada en la población los servicios prestados y su papel territorial, resulta arbitraria y carente de justificación y no sigue ningún criterio objetivo, por lo que deviene nula e inválida la zonificación realizada para el municipio de Palma.

No concordamos esos argumentos. La justificación de la zonificación se halla amparada por criterios de carácter objetivo, como son la población, y los servicios que se dispensan. La circunstancia de que núcleos poblacionales como Es Pont d'Inca, Sa Cabaneta, Es Figueral, todos ellos pertenecientes al Ayuntamiento de Marratxí, contiguo a Palma, con una población censada inferior a la de Playa de Palma, tengan nivel 1 cuando esta última tiene un nivel 3, se justifica de un lado por la distinta configuración de esa población existente en aquellos núcleos, que como indica la Memoria están formados por tejidos urbanos continuos y densos, donde el uso residencial plurifamiliar es dominante y compatible con el uso comercial. En cambio, en la zona de Playa de Palma, se trata de un núcleo eminentemente turístico, con la estacionalidad que ello comporta. Está separado de Palma por espacios de valor ambiental, y en él ya existen áreas de protección de grandes infraestructuras, tales como Mercapalma, Aeropuerto, Hospital Son LLàtzer. Por lo que calificar de nivel 1 esa zona, que ya tiene ubicado en ese suelo todas esas infraestructuras, sin duda puede producir un fuerte impacto en el medioambiente por su movilidad.

Ese impacto se analiza detalladamente en el Estudio Ambiental Estratégico (página 4.132 del EA documento 168 03 C) que refiere el impacto de visitantes/año en el Centro Comercial Fan Mallorca Shopping, ubicado en zona 1 del municipio de Palma, según datos oficiales de la Asociación Española de Centros Comerciales. En efecto, esos datos reflejan que en el año 2017 ese centro comercial tuvo una afluencia de 8.357.000 visitantes, de los cuales, un 80% acudieron en sus propios vehículos, y ello supone alrededor de 4.000.000 de accesos en vehículo, y 20.000 trayectos diarios.

En la prueba pericial el perito Sr. Heraclio a preguntas del Letrado de la actora del porqué de la distinta zonificación del núcleo de Marratxí que no forma parte del término municipal de Palma y ha sido zonificado con nivel 1 y la Playa de Palma que sí lo es del término municipal de Palma, y sin embargo merece el nivel 3, señaló que la diferencia se explica porque Marratxi además de tener la autopista, dispone de ferrocarril que es un transporte de alta capacidad y no tiene nodos críticos como son el aeropuerto y el Hospital Son LLatzer.

La buena y fácil comunicación que mantiene Playa de Palma con el núcleo de Palma mediante autobús como bien explica la actora, no desvirtúa el criterio de la Administración. En efecto, no es cuestionable que la Playa de Palma es una zona altamente dinámica y con una fuerte actividad. Pero esto sucede en las épocas turísticas, al igual que ocurre con Magaluf o con Santa Ponça, también comunicadas con Palma, que han sido calificadas al igual que la Playa de Palma, con el mismo nivel 3. Ello denota una coherencia y una igualdad en el trato, que aleja toda duda sobre arbitrariedad en el actuar administrativo.[...]".

Escrito de preparación.

La representación procesal de la mercantil "Unibail Rodamco Palma, S.L.U." ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia, denunciando la infracción, por lo que aquí interesa, de las siguientes normas: artículos 6, apartados 1, 2, 3 y 4, de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista; artículo 5 de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado; artículos 4, 5, 9.2 y 11, apartados 1 y 2, de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio); y artículos 4.8 y 15.3 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los Servicios en el Mercado Interior. Alega la recurrente que la sentencia infringe los artículos 13, 16 y 17 del Plan Director Sectorial en cuestión relativos a la zonificación comercial y asignación de niveles y establecimiento de límites de las superficies comerciales y complementarias, en cuanto vulneran la necesidad y proporcionalidad exigidas en la Directiva de Servicios y en la legislación básica estatal en materia de ordenación del comercio minorista, la garantía de la unidad de mercado y el libre acceso a las actividades económicas y de servicios y su ejercicio.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, la parte recurrente invoca los supuestos contemplados en el artículo 88.2.c) y g) y 88.3.a) y b) LJCA.

Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones.

La Sala de instancia, por auto de 26 de septiembre de 2022, tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado, en concepto de parte recurrente, la representación procesal de la mercantil "Unibail Rodamco Palma, S.L.U."; y, como parte recurrida, la abogada del Consell de Mallorca, que se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

Verificación de los requisitos del escrito de preparación.

En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

Por lo demás, el escrito de preparación ha identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal o europeo; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso y determinación de la cuestión de interés casacional.

Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo invocado en el escrito de preparación del recurso al amparo de los supuestos previstos en el artículo 88.2.c) y g) y 3.a) y b) LJCA, en orden a cohonestar la regulación del plan impugnado relativa a la zonificación comercial y limitación de las superficies de las distintas categorías de equipamientos comerciales con los principios de necesidad y proporcionalidad exigidos en la Directiva de Servicios y en la legislación básica estatal en materia de ordenación del comercio minorista, la garantía de la unidad de mercado y el libre acceso a las actividades económicas y de servicios y su ejercicio.

En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar si las disposiciones del Plan Director Sectorial impugnado sobre zonificación comercial y límites de las superficies en función de las distintas categorías de equipamientos comerciales (entre otros, artículos 13, 16 y 17) infringen los principios de necesidad y proporcionalidad exigidos en la Directiva de Servicios y en la legislación básica estatal en materia de ordenación del comercio minorista, la garantía de la unidad de mercado y el libre acceso a las actividades económicas y de servicios y su ejercicio.

Y, como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de consideración, -sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso-, las siguientes: artículos 6, apartados 1, 2, 3 y 4, de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista; artículo 5 de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado; artículos 4, 5, 9.2 y 11, apartados 1 y 2, de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio); y artículos 4.8 y 15.3 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los Servicios en el Mercado Interior.

Reseñar que por auto de 27 de abril de 2022 se ha admitido a trámite el recurso de casación nº 8378/2021, que tiene por objeto también la impugnación de diversos preceptos del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca, con los que guardan conexión los aquí impugnados.

Publicación. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Comunicación y remisión. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Quinta de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión