ATS 82/2020, 28 de Noviembre de 2019

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 7 de febrero de 2019, en autos con referencia Sumario Ordinario nº 242/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, como Procedimiento Sumario nº 3553/2016, en la que se condenaba a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de afectación por consumo de alcohol, a las penas de cuatro años de prisión y la prohibición de aproximarse a Debora. durante un plazo de siete años, a la que no podrá acercarse a menos de quinientos metros, así como tampoco a su domicilio, su centro de trabajo o cualquier lugar en el que ésta se encuentre, y la prohibición de comunicación, ya sea oral o escrita, por cualquier medio, durante un plazo de siete años.

Deberá indemnizar a Debora. en la cantidad de quince mil euros; cantidad que devengará los intereses del artículo 576 LEC, y deberá abonar, asimismo, las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Enrique ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 28 de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Garrido Ruiz, en nombre y representación de Jose Enrique, alegando los siguientes motivos:

1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Aplicación indebida del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, como circunstancia atenuante cualificada. (sic).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

En idéntico sentido se pronunció Debora., a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Nesofsky Cervera.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente muestra su disconformidad con la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia Provincial y sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente. Sostiene que el único extremo que ha quedado debidamente acreditado es que tanto él como la denunciante bebieron mucho durante toda la noche. Afirma que la declaración prestada por Debora. entra en contradicción, en algunos aspectos, con las declaraciones de los testigos que depusieron en el Plenario y mantiene que la relación sexual fue plenamente consentida.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado que el acusado, Jose Enrique, estuvo consumiendo bebidas alcohólicas la tarde del día 5 de diciembre de 2016 junto a sus amigos Antonio y Arcadio, y la amiga de éstos últimos, Debora. en diversos lugares, hasta que finalmente fueron al local propiedad del padre de Antonio, sito en la calle Sabadell número 68 de Madrid, donde siguieron consumiendo bebidas alcohólicas. De madrugada decidieron descansar, repartiéndose en las dos literas que se encontraban en el citado local; la superior la ocuparon Antonio y Debora. y la inferior Jose Enrique y Arcadio.

   Sobre las 09:00 horas Jose Enrique se despertó y, tras percatarse de que Debora. se encontraba totalmente dormida en la cama superior de la litera, subió a ésta y sin despertarla, le quitó la ropa de cintura para abajo sin que ella se enterase, tras lo cual, con ánimo de satisfacer su deseo sexual y sabiendo que Debora. continuaba profundamente dormida, se colocó encima de ella colocando el pene en la vagina, sin hacer uso de preservativo, penetración que no llegó a completar porque Debora. al notar el contacto del pene en la vagina se despertó, momento en que le propinó un empujón, cesando éste en su actitud,

   La cuestión ya fue planteada en la apelación, aunque en términos distintos a los ahora señalados. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que no existió consentimiento libre alguno prestado por la víctima para la realización de los actos de contenido sexual relatados en el factum.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera, pese a los argumentos expuestos por la parte recurrente que refieren posibles contradicciones entre el relato prestado por Debora. y los testigos, amigos del acusado, que la víctima declaró de forma coherente, lógica y sin contradicciones la forma en la que acaecieron los hechos, en particular, negando con rotundidad haber dirigido expresiones de cariño al acusado, pese a haber bailado con él la noche de los hechos y, especialmente, la forma en la que interrumpió el acto sexual, cuando despertó y se apercibió de la presencia del acusado, quien se hallaba encima suyo.

   La declaración prestada por la víctima es analizada de forma pormenorizada por la Audiencia Provincial y en la sentencia dictada en esa instancia se hace constar que Debora. declaró la forma en la que se despertó y "sintió que Jose Enrique sacaba su miembro de ella" y, acto seguido, se apercibió de que él estaba con los pantalones bajados y ella desnuda, sin pantalones y sin la ropa interior. La víctima manifestó que en ningún momento se dio cuenta de que el acusado hubiese subido a la litera ni que la hubiese desnudado.

   La falta de consentimiento a la relación sexual quedó acreditada, tal y como reflejan ambas resoluciones, a tenor de la declaración de la víctima, que en este extremo resultó corroborada por las declaraciones testificales de Antonio y Arcadio. El primero de ellos declaró que dormía al lado de Debora. y cuando se dio cuenta que Jose Enrique también había subido, se bajó, si bien, tal y como expuso, "algo le pareció extraño" pues Debora. tenía la mirada perdida, propia de un estado de inconsciencia, y gritó para que se quitara de encima de ella. En ese momento se inició una pelea entre ambos, a la que se unió posteriormente Arcadio.

   El Tribunal Superior de Justicia confirma la conclusión alcanzada en la instancia, en el sentido de considerar que de la prueba practicada se infiere que no medió aceptación por parte de la víctima y, ni siquiera, una aquiescencia consciente. La reacción de todos los presentes y, en particular, la reacción de Antonio, evidencia que el acusado actuó sin el consentimiento de Debora.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la víctima o en el de los testigos que los invaliden.

   El estado durmiente y de somnolencia en el que se encontraba la víctima resulta acreditado a tenor de sus propias manifestaciones -afirmando no recordar nada antes de despertar al sentir al acusado encima-, y por las declaraciones de los testigos que le acompañaban la noche de los hechos -quienes dieron cuenta al Tribunal del consumo continuado de alcohol durante toda la tarde y la noche-.

   Cabe aquí destacar que la jurisprudencia de esta Sala (STS 680/2008, de 22-10, entre otras muchas), ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, pudiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de la conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

   En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En la misma línea, esta Sala también ha establecido de forma reiterada que la valoración de la credibilidad de los testigos, le corresponde en exclusiva a los órganos de instancia, que perciben la prueba en su totalidad y directamente, y que, en casación, la labor de control se ciñe a la comprobación de la solidez lógica de los razonamientos valorativos (vid. STS 27/2018, de 17 de enero; y 34/2016, de 2 de febrero).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por aplicación indebida del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, como circunstancia atenuante cualificada. (sic).

1. Sin sujeción a cauce procesal alguno, plantea de forma subsidiaria la apreciación de la circunstancia atenuante cualificada del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal. Sostiene que ha quedado acreditado que el acusado estuvo ingiriendo alcohol, no solo la tarde noche anterior a los hechos, sino también toda la noche.

2. Respecto de la incidencia del consumo de alcohol en la imputabilidad, tiene declarado esta Sala, que "la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 CP, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª CP pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía - no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo, 893/2012 de 5 de noviembre, 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio)" ( SSTS 725/2016, de 28 de septiembre y 205/2017, de 28 de marzo).

3. El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente que solicitaba la apreciación de la eximente incompleta o de la atenuante muy cualificada de intoxicación etílica, indicando que ya se había tenido en consideración el consumo excesivo de bebidas alcohólicas para apreciar la atenuante como simple.

El Tribunal Superior argumenta que sólo consta que el acusado había consumido en exceso alcohol y que, a falta de una medición objetiva, debe tomarse en cuenta que de la prueba practicada queda acreditado que los hechos acaecen después de que tanto el acusado como el resto de integrantes del grupo hubiesen dormido, al menos, unas horas. Esta circunstancia, a juicio del Tribunal, y el efecto reparador del sueño, impide tener por acreditada la clara afectación de las facultades intelectivas o volitivas del recurrente, hasta el punto de habilitar la apreciación de la circunstancia eximente o atenuante cualificada que invoca.

En efecto, no consta prueba pericial demostrativa de que el acusado se hallara bajo los efectos del alcohol ni que tuviera afectadas sus capacidades volitivas o intelectivas al tiempo de cometer los hechos, por lo que se estima correcta la apreciación de la atenuante simple apreciada en la instancia y confirmada en apelación, pues no hay constancia de una singular intensidad de la afectación más allá de la declaración concordante de todos los testigos y de la víctima, de haber estado consumiendo bebidas alcohólicas.

El recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: