STS 881/2019, 19 de Diciembre de 2019

Con fecha 23 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo la demanda y su aclaración presentada por Dª Rosa contra la empresa CALZADOS VAN BACK, SL y condeno a que abone a la actora 2.113,81 € por las diferencias retributivas y 7.844,70 € como salarios por las horas extraordinarias".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto del HP 2º (erróneamente designado 3º en la sentencia de suplicación). El resultado de ello es el siguiente:

"1º.- La actora ha prestado servicios para la entidad demandada como encargada en la tienda Dolce Vita desde el 15 de julio de 2011.

2. - Fue despedida por causas económicas con efectos de 30 de abril de 2013. Interpuso demanda y la parte demandada reconoció la improcedencia del despido abonándole una indemnización que ascendía a 2.253,30 euros en acta de conciliación judicial de 28 de octubre de 2013.

3. - La tienda de Dolce Vita llevaba por nombre "sucursal 131".

4. - La actora establecía los horarios y los turnos enviaba una copia de ese cuadrante a la central en Valencia otra quedaba en la tienda.

5. - Se recogían en uñas hojas las firmas de las empleadas de los días que iban a trabajar.

6. - Consta acta de la Inspección de Trabajo en la que recoge el exceso de horas trabajadas por la actora, concreto que realizaba 51 horas semanales.

7. - Se celebró acto conciliatorio ante el SMAC resultando sin efecto".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de A Coruña, dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando eh parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Salvador Ballester , actuando en nombre y representación de la. empresa CALZADOS VAN RACK S.L. contra la sentencia de fecha 23 de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña, en autos 638/2013, seguidos a instancia de Dª Rosa contra la recurrente debemos revocar la misma en lo relativo a la cuantía que le corresponde percibir la actora por diferencias retributivas, que fijamos en la de 671,47 € condenando a la empresa al pago de dicha cantidad, y mantenemos el pronunciamiento relativo a las horas extraordinarias que contiene la sentencia de instancia. Sin costas. Devuélvase al recurrente el importe. del depósito constituido para recurrir. Dese a la consignación efectuada, el destino legal oportuno".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Salvador Ballester, en representación de la mercantil Calzados Van Back, S.L., mediante escrito de 2 de mayo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de mayo de 2012 (Rec. 4372/2008). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 59 ET en relación con el art. 35 ET.

Por providencia de esta Sala de 1 de febrero de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se discute si el plazo de prescripción para reclamar la remuneración correspondiente a las horas extraordinarias comienza al finalizar el mes en que se han realizado o solo tras el transcurso de los cuatro meses posteriores.

1. Hechos litigiosos relevantes.

   Más arriba se ha reproducido el relato de hechos acogido por la sentencia de instancia, retocado en un concreto extremo por la de suplicación. Dados los términos del debate que accede a este tercer grado, ahora solo interesa resaltar algunos datos relacionados con la remuneración de las horas extraordinarias. Son los siguientes:

   Desde julio de 2011 hasta abril de 2013 la demandante ha prestado sus servicios como encargada de tienda, estableciendo ella misma los horarios y cuadrantes.

   A resultas de ello, se considera acreditado (acta de la Inspección de Trabajo y prueba testifical) que la trabajadora venía realizando 51 horas semanales de actividad.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Mediante sentencia 220/2016, de 23 de mayo (proc. 638/2013), el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña estima la demanda y condena a la empresa a que abone 2.113,81 € por diferencias retributivas y 7.844,70 "como salarios por las horas extraordinarias".

   En su fundamentación acoge el criterio judicial conforme al cual cuando se realiza horas extraordinarias de modo habitual su acreditación ya no pesa sobre quien las presta, sino que es la empresa quien debe demostrar la inexistencia de esa jornada por encima de la ordinaria.

   Descarta la prescripción de las horas extras anteriores a mayo de 2012 pues no consta que debieran abonarse mensualmente y "si tanto el ET como el convenio colectivo hacen un cómputo anual de las horas extraordinarias, lo mismo debe hacerse respecto a su compensación".

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Con fecha 6 de abril de 2017 la Sala de lo Social del TSJ de Galicia resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la empresa (rec. 4367/2016). Revoca en parte el pronunciamiento sobre diferencias retributivas (que rebaja a 671,47) y mantiene el pronunciamiento sobre horas extraordinarias.

   Orillando la reclamación sobre remuneraciones (que permanece inatacada y ha ganado firmeza), interesa resaltar sus núcleos argumentales:

   1. La prescripción ha de apreciarse con criterios restrictivos, pero lo cierto es que ni el convenio colectivo aplicable contempla la jornada anual, ni la trabajadora desarrolla la misma de modo irregular.

   2. Puesto que el ET fija un plazo de cuatro meses para que la empresa proponga al trabajador que ha realizado horas extras su compensación en forma de descanso, solo una vez transcurrido ese plazo puede comenzar a correr el de prescripción a fin de reclamar el abono de su compensación en metálico.

   3. Para que opere ese plazo de espera (posponiendo el inicio del cómputo prescriptorio) la sentencia considera que deben cumplirse dos condiciones: que no haya pacto entre las partes sobre compensación económica o descanso y que se reclame la remuneración (no el descanso).

   4. Como en el caso no hay pacto individual sobre la compensación y el convenio colectivo se limita a indicar la posibilidad de compensar con descanso, pero no la forma de hacerlo, nada se opone a que juegue el límite temporal de los cuatro meses. En consecuencia, todo el periodo reclamado está dentro del plazo de un año así computado.

4. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 2 de mayo de 2017 la Abogada y representante de la mercantil demandada formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, estructurado en motivo único y centrado en la infracción de lo previsto en los artículos 35 y 59 ET.

   Expone que la obligación empresarial de totalizar mensualmente las horas extraordinarias comporta que es al final de cada uno de esos periodos cuando comienza a correr el plazo de prescripción para reclamar su abono. Y al no existir en el cas previsión alguna sobre la posibilidad de compensación con descanso, ese es el único criterio aplicable.

5. Impugnación del recurso.

   Con fecha 20 de marzo de 2018 el Abogado y representante de la trabajadora presenta su escrito de impugnación al recurso.

   Opne varios ónices de tipo procesal: 1º) Que el escrito de formalización no cumple con las exigencias impuestas por la LRJS, al no exponer con detalle los hechos analizados. 2º) Que las sentencias opuestas no son contradictorias. Pone de relieve la existencia de disparidades en los hechos (actividad profesional, número de horas reclamadas, etc.) y en las pretensiones. 3º) Que el recurso pretende una revisión de los hechos pues la sentencia recurrida, atendiendo a los cuadrantes presentados en el litigio, concluye que solo tras los cuatro meses posteriores a la realización de las horas extras puede saberse si la empresa acepta la compensación y a partir de ahí es imposible alterar el día inicial de la prescripción. 4º) Que el recurso no fundamenta la infracción legal denunciada, ni analiza el contenido de los preceptos invocados.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 12 de abril de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS.

   Considera que no concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS porque la razón de decidir difiere en los casos comparados, ya que los convenios colectivos aplicados difieren en punto al modo de compensar las horas extras. Al suceder así tampoco cabe hablar de doctrinas contradictorias.

7. Preceptos legales en presencia.

   A efectos de la mejor comprensión de nuestro razonamiento interesa recordar un par de previsiones legales cuyo alcance es relevante para la solución del litigio.

   El artículo 35 ET (en redacción aplicable a los hechos) disciplina las Horas extraordinarias. Su apartado 1 dispone que "Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

   Existiendo un tope anual (80), tiene relevancia la regla del número 2, conforme a la cual "no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

   Finalmente, el número 5 del citado precepto establece que "a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Los presupuestos procesales del recurso.

Tanto el escrito de impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal formulan diversas objeciones de tipo procesal que, de concurrir, impedirían a esta Sala conocer sobre el fondo del asunto. En consecuencia, hemos de comenzar examinándolas.

1. Corrección formal del recurso.

   1. De acuerdo con el artículo 224.1 a) LRJS el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas.

      La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito.

      Asimismo es doctrina constante de esta Sala que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

   2. Atendidas esas exigencias y examinado el recurso formulado por la empresa, consideramos que el mismo es suficiente. Los hechos y pretensiones que requieren el análisis detallado son los relevantes para el debate que se suscita pero no, evidentemente, cualesquiera otros que aparecen incorporados al relato fáctico de las resoluciones judiciales comparadas. Eso no significa, por descontado, que la contradicción del art. 219.1 LRJS concurra cuando se realiza adecuadamente su análisis.

   3. En cuanto a la denuncia sobre ausencia de fundamentación legal, dada la escasa complejidad de las normas en presencia y la claridad de la discrepancia acerca de su alcance, también consideramos que hay una suficiente argumentación y que tanto la parte impugnante cuanto el Ministerio Fiscal, además es esta Sala, pueden comprender exactamente lo argumentado, sin necesidad de acudir a cábalas o de reconstruir el recurso.

   4. Finalmente, tampoco consideramos que el recurso pretenda una revisión de los hechos a partir de los que se pronuncia la STSJ recurrida. Otra cosa es el alcance que posea la realidad enjuiciada desde la perspectiva de la fecha inicial para a prescripción y su comparación con el caso referencial.

2. Análisis de la contradicción.

   Puesto que tanto el Ministerio Fiscal cuanto el escrito de impugnación cuestionan la concurrencia de la contradicción y la sentencia recurrida subraya que resuelve un supuesto en que nada se dice acerca del modo de compensar con descanso las horas extras, hemos de prestar especial atención a su examen.

   1. Exigencia legal y jurisprudencial.

      El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Como venimos reiterando indefectiblemente, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

      Como regla general, la contradicción no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].

   2. Sentencia de contraste.

   1. A efectos referenciales la recurrente ha designado la STSJ Galicia 3072/2012 de 23 de mayo (rec. 4372/2008). A los efectos que aquí interesa, subrayemos que allí es una profesora de Academia de peluquería quien reclama el importe de 14,5 horas extraordinarias.

   2. El Convenio Convenio Colectivo Estatal de centros de enseñanza de peluquería y estética dispone que las horas extras serán compensadas con descansos dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. Ahora bien, como la sentencia concluye que ese convenio no es aplicable a la trabajadora, porque no desempeña sus tareas en enseñanza reglada, tampoco cabe llevar el inicio del plazo de prescripción al final del referido periodo cuatrimestral.

   3. Así las cosas, teniendo en cuenta la obligación de totalizar las horas extras en el mismo período fijado para el abono de las retribuciones, que en el caso es mensual, "el trabajador debe saber las horas extras realizadas y que son abonadas en ese mes y es por ello que la acción para reclamar su abono nace también al final de cada período mensual".

   3. Consideraciones sobre la diversidad de la regulación aplicada.

      Es claro que las resoluciones opuestas poseen similitudes: hay trabajadores que han realizado horas extraordinarias, sin que las mismas hayan sido abonadas por la empresa respectiva y luego lo reclaman, debatiéndose sobre la fecha inicial a efectos prescriptivos. Pero eso no basta para concluir que estamos ante supuestos iguales y doctrinas discrepantes, como de inmediato exponemos.

   1. Tanto el escrito de impugnación al recurso insisten en la ausencia de identidad en la regulación convencional aplicada, lo que impide la comparación entre sentencias.

      En la sentencia impugnada el Convenio aplicable es el Convenio del Comercio Vario de la Coruña, publicado en el BOP de la Coruña el 18 de febrero de 2014 que extiende su vigencia desde el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015. En la sentencia recurrida el Convenio establece en su art. 10 la posibilidad de compensar las horas extraordinarias con horas de descanso en la misma proporción.

      En la sentencia de contraste se aplica es el VI Convenio Colectivo de Enseñanza y Educación no reglada, publicado en el BOE de 30 de junio de 2007 el art. 15.2) del Convenio, que no contiene previsión alguna de compensación de las horas extraordinarias por descanso.

   2. La sentencia recurrida entiende que el cómputo de la prescripción ha de iniciarse una vez transcurridos los cuatro meses establecidos en el art. 35.1 ET, ya que el convenio contempla la posibilidad de compensar con descanso las horas extras, pero sin mayor concreción.

      La sentencia referencial advierte que no puede aplicar el convenio colectivo que contempla la compensación de las horas extras con descanso y por eso concluye que la acción para la reclamación de dichas horas nace al final de cada período mensual.

   3. No cabe duda de que la heterogeneidad puesta de relieve ha incidido en las sentencias opuestas.

      La recurrida basa su decisión de iniciar el cómputo de la prescripción a los cuatro meses en que el convenio colectivo posibilita que las horas extras sean compensadas. La referencial justifica su decisión de iniciar el plazo de prescripción al finalizar el mes en que no resulta aplicable el convenio sectorial (enseñanzas regladas) que contempla la posibilidad de compensar las horas extras con descanso.

      Ello lleva a pensar que en realidad no existen doctrinas discrepantes que debamos unificar; ambas sentencias admiten que la previsión del convenio colectivo en orden a la posibilidad de recuperar las horas extras incide en el inicio de la prescripción. Puesto que un convenio contempla la posibilidad y el otro la omite, es lógico que las soluciones proyectadas resulten también distintas.

      Con ello no estamos manifestando nuestro parecer sobre la doctrina acuñada por una u otra, ni sobre la interpretación que asumen de lo previsto en el artículo 35 ET, sino constatando que quiebra uno de los presupuestos que la LRJS establece para que podamos examinar el fondo de la cuestión suscitada.

   4. Concordancia con supuesto anterior.

      La STS 608/2017 de 11 julio (rec. 2871/2015) se ha enfrentado con un problema similar al presente. En ella se descarta la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas por el hecho de que los respectivos convenios colectivos albergan sistemas de cómputo de la jornada heterogéneos.

      Se evidencia así, como aprecia el Ministerio Fiscal, que la regulación convencional sobre tiempo de trabajo afecta al momento inicial del plazo prescriptorio.

Resolución.

La disparidad de regulaciones convencionales, en las condiciones descritas impide que pueda hablarse, problemas posee repercusión puesto que tanto nuestra doctrina cuanto la LRJS abordan con soluciones diversas una y otra situación.

El conjunto de tales circunstancias pone de manifiesto la falta de contradicción y la imposibilidad de fijar en el caso una doctrina que pudiera ser aplicable por igual a los supuestos resueltos por las sentencias comparadas, que es la razón de ser de la casación unificadora.

La ausencia de citado presupuesto que constituía ya inicialmente una causa para la inadmisión del recurso ( art. 225.1 LRJS), se troca ahora en causa para la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto.

Y así debemos acordarlo, imponiendo las costas generadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS. Los criterios usualmente aplicados por la Sala fijan su importe en 1.500 euros, sin que apreciemos razón alguna para modular esa cifra.