STSJ Aragón 623/2019, 20 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE ENRIQUE MORA MATEO |
| ECLI | ES:TSJAR:2019:1699 |
| Número de Recurso | 560/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 623/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia número 000623/2019
Rollo número 560/2019
M.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. Indicados/a al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 560 de 2019 (Autos núm. 21/16), interpuesto por la parte demandada ENTERPRISE SOLUTIONS PROCESOS DE NEGOCIO ESPAÑA SL. ( antes HEWLETT PACKARD PROCESOS DE NEGOCIO ESPAÑA SL.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Zaragoza, de fecha 17 de junio de 2019; siendo demandante Dª Genoveva sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Genoveva contra la empresa Hewlett Packard Procesos de Negocio España S.L. sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Zaragoza, de fecha 17 de junio de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar la demanda interpuesta por Dª Genoveva, contra la empresa HEWLETT PACKARD PROCESOS DE NEGOCIO ESPAÑA S.L. declaro la improcedencia del despido de la actora con fecha de efectos de 30-11-2015 y condeno a la empresa demandada a que, a su elección, proceda a la readmisión de la trabajadora demandante, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, o a abonarle una indemnización de 22.894,32 euros.".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO: Dª Genoveva, trabaja para la empresa demandada HEWLETT PACKARD PROCESOS DE NEGOCIO ESPAÑA S.L. con categoría de teleoperadora desde el 21-3-2005 y salario de 52,30 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras.
El salario de la actora está formado por los siguientes conceptos fijos:
- salario base: 1.047,30
- prorrata p.e.: 174,55
- mejora voluntaria: 71,94
- plus idiomas: 106,35
- Además la actora ha percibido en el último año antes del despido entre diciembre de 2014 a noviembre de 2015 las siguientes cantidades:
. 77 euros en abril por el concepto Recognit Tax offset (37 euros) y recargo domingos (40 euros)
- 113,38 euros en marzo por el "incentivo BCL"
- 531,85 euros en febrero por el "incentivo BCL" .
- 111,03 euros en enero por el "incentivo BCL" .
- 118,51 euros en diciembre de 2014 por "cesta de navidad" .
- mejora voluntaria 2 (5 meses): 41,85 x 5 = 209,25 euros anuales
La empresa paga a la actora todos los meses 71,33 euros por el concepto "S. Jub. Ah. Barclays" y 22,63 euros por seguro médico al 50%.
En fecha 25-11-2015 con efectos de 30-11-2015 la actora fue despedida por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes sobrepasando los límites legalmente permitidos. En la carta se expresaba lo siguiente:
"Efectivamente, Vd ha incurrido en un abundante número de faltas de asistencia debido a los diferentes periodos de incapacidad temporal que ha padecido en las fechas que se indican a continuación:
- Incapacidad temporal 1: del 14 de septiembre al 18 de septiembre.
-Incapacidad temporal 2: del 21 de septiembre al 5 de octubre.
-Incapacitad temporal 3: del 8 de octubre al 14 de octubre.
-Incapacitad temporal 4: del 20 de octubre al 2 de noviembre.
Teniendo en cuenta estos datos, podemos concluir que, en u periodo de dos meses consecutivos, concretamente del 14 de septiembre de 2015 al 15 de noviembre de 2015, Vd se ha ausentado durante 29 días hábiles, de un total de 44 días hábiles que indica el calendario laboral, y de forma intermitente en 4 periodos de IT diferentes como se ha desglosado anteriormente.
Estos datos arrojan un porcentaje de ausencia de un 65,90% del total de días hábiles en ese periodo (29 de
44), superando en mas de dos veces los límites indicados en la legislación (20%).
Teniendo en cuenta como fecha de inicio del computo la fecha de efectos del despido, 30 de noviembre de 2015, Vd se ha ausentado de su puesto de trabajo durante 90 días de un total de 243 días hábiles, arrojando el dato de un 37% de absentismo durante un ejercicio completo (12 meses anteriores), de nuevo un porcentaje mucho mayor al permitido por la ley (5%).
Dicho cálculo ha sido realizado teniendo en cuenta las faltas de asistencia como consecuencia de los periodos de incapacidad temporal por contingencias comunes en los que ha estado incurso durante los periodos indicados, sin que se tenga en cuenta ninguna situación adicional diferente a este motivo y excluida por la ley.
Así, con estos cálculos, podemos afirmar que se ha sobrepasado sustancialmente los límites establecidos por el articulo 52.d) del Estatuto de los trabajadores, concurriendo la causa de extinción alegada
Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita y según los requisitos formales establecidos en el articulo 53 del Estatuto de los Trabajadores, ponemos a su disposición la cantidad de 10.251,29 Euros (DIEZ MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON VEINTINUEVE CENTIMOS) como importe correspondiente a la indemnización legal de 20 días por año de servicio, la cual le es ingresada en la cuenta bancaria donde habitualmente venía percibiendo mensualmente su nómina."
En la liquidación abonada por la empresa se incluía como partida de "indemnización" la suma de
10.267,06 euros, en lugar de la señalada en la carta de despido.
En fecha 8-4-17 se le entregó al actor el documento de liquidación y finiquito en el que consta una indemnización por importe de 3.245,17 euros, cantidad que no fue abonada por la empresa.
La demandante ha incurrido en los siguientes procesos de IT:
14 de septiembre a 18 de septiembre de 2015 (5 días)
21 de septiembre a 5 de octubre de 2015 (15 días)
8 a 14 de octubre de 2015 (7 días)
20 de octubre a 2 de noviembre de 2015 (14 días)
La actora estuvo en situación de IT por contingencias comunes, depresión, del 26-3-15 a 5-6-2015.
Por el INSS se declaró que estos cuatro procesos derivaban de contingencia común, e interpuesta demanda judicial en solicitud de determinación de contingencia, se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 6 de Zaragoza de fecha 20-2-2017 (autos 360/16) que desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora.
En dicha sentencia, en su F.D. único consta lo siguiente: "y en cuanto a los proceso de IT iniciados el 21/9/2015 y el 20/10//2015 por afonía reiteramos y acogemos las consideraciones del EVI por no haber quedado determinado que aquélla la haya contraído la trabajadora con motivo de la realización de su trabajo de teleoperadora y taiga por causa exclusiva la realización del mismo. No solo se destaca que dichos procesos son inmediatamente posteriores a los sendos procesos por amigdalitis infecciosa, por lo que es más que razonable establecer una relación de causa-efecto entre dicha patología infecciosa y la afonía que se sufre en el periodo de convalecencia, sino que a mayo abundamiento, la inexistente relación de causalidad entre el trabajo y la afonía de la actora queda meridianamente clara toda vez que es que una vez extinguida la relación laboral, sigue existiendo dicha afonía matutina."
En el hecho probado segundo de la referida sentencia consta lo siguiente:
"La trabajadora ha permanecido en 2015 (periodos controvertidos) en situación de IT por enfermedad común con bajas médicas emitidas por su MAP: del 14 al 19 de Septiembre de 2015 por anginas estreptocócicas, del 21 de Septiembre al 5 de Octubre por afonía, del 8 al 14 de Octubre por anginas estreptocócicas y del 20 de Octubre al 2 de Noviembre de 2015 por afonía (f. 46 y ss)."
Se celebró el acto de conciliación el pasado 27-4-17 sin avenencia entre las partes.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
El recurso de la parte demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare procedente el litigioso despido objetivo por absentismo.
Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.
Reiterada jurisprudencia como la contenida en SsTS de 30-1-17 (r. 52/16), 12-5-2017 (r. 210/15) o 15-1-2019 (rc. 212/17), entre otros requisitos, viene exigiendo para que el motivo de revisión fáctica prospere en casación o en suplicación, que la errónea apreciación judicial del hecho cuestionado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.
Se funda la pretensión revisora en las nóminas obrantes en la pieza de pruebas de la actora y en el II Convenio Colectivo del sector Contact Center (antes Telemarketing). Es claro que un Convenio Colectivo no es una prueba documental que evidencie el salario percibido por la trabajadora; los Convenios tienen eficacia de norma jurídica y por ello determinan lo que...
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