STS 604/2019, 5 de Diciembre de 2019

El Juzgado de instrucción número 30 de Barcelona, incoó, Sumario Ordinario con el número 2/2016, por delito de lesiones , contra Don Evaristo, y como acusación particular el Ministerio Fiscal y Don Epifanio y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2018, en el Rollo de Sala nº 9/2017, con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- De la valoración de la prueba practicada en el plenario, resulta probado y así se declara que:

En la madrugada del día 30 de mayo de 2015, alrededor de las 2;30-3:00 horas aproximadamente, Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de Sofía, en el local, Training Pedralbes, sito en la ciudad de Barcelona, cuando se les acercó a ellos, el responsable del local; Epifanio, solicitándoles bajaran el tono de voz y se dirigieran a otra zona de local, ello motivo una discusión con Sofía quien, sintiéndose ofendida por el tono inadecuada que, a su parecer, empleaba con ellos el responsable del local, respondió airada, exigiendo una hoja de reclamación. Epifanio, requiriéndoles para que abandonaran el local, les acompañó hasta la recepción del establecimiento donde la empleada del guardarropa llamó a un taxi para que pasara a recoger a los clientes. Mientras éstos esperaban, el Sr, Epifanio retrocedió hacia la barra de bar que se ubicaba a unos 5-6 metros de distancia, permaneciendo junto a ella, a la espera de que los Sres. Evaristo y Sofía abandonaran el local. Cuando el taxi llegó a la puerta del establecimiento, una de las empleadas; Africa, se dispuso a retirar el vaso de whisky que Evaristo aun llevaba en la mano, instante en el que éste, empujando a la empleada, lanzó el vaso de grueso cristal que portaba hacia el lugar donde se encontraba el Sr. Epifanio, yendo a impactar contra la cara de éste, quien se hallaba de perfil, sufriendo el golpe en un lado del rostro a la altura de su ojo izquierdo. El violento e inesperado impacto provocó un traumatismo perforante en el ojo y heridas inciso contusas en región periorbicular izquierda, las cuales requirieron para su curación además de una primera asistencia médica, tratamiento médico quirúrgico consistente en 40 puntos de sutura y reiteradas operaciones quirúrgicas tendentes, a la colación de una lente intraocular, un transplante de córnea y una esclerotrabeculectomia. Dichas lesiones tardaron en estabilizarse 270 días, 6 de los cuales lo fueron con hospitalización, 54 impeditivos para las ocupaciones habituales y 210 no impeditivos. A consecuencia de las lesiones descritas Epifanio sufrió secuelas consistentes en la Pérdida de visión en el ojo izquierdo y en un perjuicio estético producido por las diversas cicatrices y el estado palpebral y ocular.

Tras producirse los anteriores hechos, Evaristo salió del establecimiento seguido de una de las empleadas; Beatriz quien al Observar como el primero utilizaba su cinturón contra una de sus compañeras; Africa quien la había precedido dando orden al taxista de que abandonara él Ligar, se dispuso a sujetar a Evaristo quien en tal estado la golpeó con el cinturón, produciéndole lesiones. consistentes en policontusiones; dernioabrasión en codo izquierdo, dolor ungueal derecho y gorialgiá, que sanaron tras una primera asistencia en el transcurso de 5 días no impeditivos.

Con anterioridad al acto de juicio oral, el acusado ha consignado judicialmente para el resarcimiento de las lesiones sufridas por Epifanio la suma de 89.750 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

I.-Que ABSOLVIENDO a Evaristo del delito de lesiones del artículo 149. 1 CP por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el articulo 147.1 CP en relación de concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el art. 152.1.2° del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño; a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el art, 147.1 CP, y a la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el art. 152.1.2ª del mismo texto legal. Asimismo la condenamos al pago de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

II.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo a satisfacer a Epifanio la cantidad de 110. 822 euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará un interés moratorio anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

III.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS. a Evaristo a satisfacer a Beatriz la suma de 150 euros en concepto de responsabilidad civil , que devengará el interés moratorio anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., por haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.2º LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, a saber, por indebida inaplicación del artículo 149.1º del Código Penal.

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1º del Código Penal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, a saber, por indebida inaplicación del artículo 148.1 y 2 del Código Penal.

Quinto. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim., por haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 66 del Código Penal, por falta de motivación de la pena impuesta.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente a excepción del motivo cuarto que lo apoya; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de noviembre de 2019.

Recurre en casación Don Epifanio contra la sentencia núm. 225/2018, de 14 de mayo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Sala 9/2017, dimanante de la causa Sumario núm. 2/2016, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona, causa en la que el recurrente ha intervenido como acusador particular y en la que Don Evaristo ha sido absuelto de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y condenado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal en relación de concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el artículo 152.1.2 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño; a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal, y a la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el artículo 152.1.2 del mismo texto legal. Igualmente ha sido condenado al pago de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular, y a que indemnice a Don Epifanio en la cantidad de 110. 822 euros, y a Doña Beatriz en la suma de 150 euros, devengando las citadas cantidades un interés moratorio anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Cinco son los motivos del recurso formulado por Don Epifanio:

1. - Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

2. - Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba.

3. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 149.1º del Código Penal.

4. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 148.1 y 2 del Código Penal.

5. - Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 66 del Código Penal, por falta de motivación de la pena impuesta.

El primer motivo del recurso, como se ha indicado, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Considera el recurrente que la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia es irracional e ilógica. Destaca que Doña Beatriz declaró que el penado lanzó el vaso con la intención de estampárselo contra la cara de su jefe, el Sr. Epifanio, y que en el mismo sentido Doña Africa declaró que el Sr. Evaristo "iba diciendo en inglés todo el rato que le iba a estampar el vaso a mi jefe en la cabeza, que lo iba a matar". También reproduce lo declarado por el agente de la Guardia Urbana de Barcelona en el sentido de que el Sr. Evaristo le manifestó que le habían tratado de mala manera y que por eso había reaccionado así, y que fue plenamente consciente que había pegado con un vaso al Sr. Epifanio. Califica de irracional el proceso deductivo efectuado por el Tribunal a quo por cuanto que, a pesar del resultado de las testificales mencionadas, alcanza la conclusión de que el Sr. Evaristo jamás se representó como probable que su conducta causaría la pérdida de visión de uno de los ojos del Sr. Epifanio, y estima que al menos debe imputársele tal resultado a título de dolo eventual teniendo en cuenta las características del vaso, las expresiones vertidas por el Sr. Evaristo antes y después de la agresión y que la agresión continuó frente a las dos camareras del local. En base a todo ello interesa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

2. Analizando el discurso de la sentencia impugnada, siguiendo la doctrina expuesta en el apartado anterior, puede comprobarse que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia se ha llevado a cabo con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, plasmando la sentencia el proceso deductivo de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Así, analiza en primer lugar el Tribunal la declaración del acusado que afirmaba que el lanzamiento del vaso y su impacto en la cabeza del Sr. Epifanio fue consecuencia de un acto involuntario, afirmación que es rechazada por la Audiencia atendiendo precisamente al testimonio ofrecido por las Sras. Beatriz y Africa, así como a las más elementales reglas de la lógica y la experiencia. Ahora bien, ello no le ha llevado sin más a aceptar la tesis de las acusaciones. Ante la alternativa planteada por la defensa, expone el Tribunal de manera rigurosa la doctrina de este Tribunal sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente, estudiando casos muy semejantes al que ha sido enjuiciado en el presente procedimiento. A continuación examina nuevamente la prueba y los hechos que ha estimado acreditados, exponiendo que el impacto del vaso en el ojo del Sr. Epifanio, no tuvo lugar por la aplicación directa de dicho objeto en la referida zona corporal, sino por el lanzamiento del citado objeto a una distancia de cinco o seis metros aproximadamente; que el mecanismo de impulso utilizado por el acusado carece de la precisión de un arma o instrumento similar, hecho que determina que el riesgo creado ofrezca alternativas muy diversas de intensidad lesiva en relación con el punto y la fuerza del impacto. Por ello estima que el pronóstico atribuible al movimiento corporal efectuado por el acusado al dirigir el vaso hacía el lugar donde se encontraba el Sr. Epifanio no tenía por qué encerrar una alta probabilidad de que impactara en su ojo. Analiza los testimonios prestados por las Sras. Beatriz y Africa, así como las características del vaso lanzado contra el Sr. Epifanio, la distancia desde la que se produjo el lanzamiento y concluye estimando que la precisión y fuerza con la que el acusado efectuó el lanzamiento puede evidenciar la voluntad dolosa de lesionar, pero no necesariamente debe abarcar el gravísimo resultado lesivo producido, entendiendo que éste debe atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.

Tal conclusión valorativa es racional y razonada careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

Además, conforme hemos dicho en las sentencias 288/2019, de 30 de mayo, y 120/2009, de 9 de febrero, con referencia expresa a las sentencias previas 2586/2007, 24 de abril, y 1024/2007, 30 de noviembre, "es obligado recordar los límites a la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio o el empeoramiento de la situación del condenado, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

También la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de reafirmar tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo, "el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda Sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad a Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino además la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 111/1999, de 14 de junio (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F. 4),"tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F. 4; 178/2001, de 17 de septiembre, F. 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F. 5; 285/2005, de 7 de noviembre F. 4).

El motivo en consecuencia no puede ser estimado.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que supuestamente demuestran la equivocación del juzgador.

Aduce el recurrente que los hechos probados de la sentencia no describen las características físicas del instrumento utilizado por el Sr. Evaristo para agredirle. Considera que las características del vaso utilizado en la agresión ponen de manifiesto su potencialidad lesiva, mucho mayor de la habitual. Ello, a su juicio, tiene una importante consecuencia en lo relativo a la posterior calificación jurídica del hecho enjuiciado, ya que sus características, junto a otros indicios, denotan la intencionalidad del acusado, quien actuó con dolo directo de primer grado en lo atinente a la voluntad de agredirle y con dolo eventual en relación a la pérdida de visión de su ojo izquierdo.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente, fotografías del vaso utilizado en la agresión de que fue objeto el Sr. Epifanio, carecen de la condición de literosuficiencia. Su examen no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   Los documentos que cita el recurrente se refieren a unas fotografías que no incorporan un texto escrito. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. Las fotografías incorporan imágenes que únicamente permiten conocer las características del vaso utilizado, características que, además, no son desconocidas en la sentencia puesto que en el apartado de hechos probados se describe el vaso como un vaso grueso de cristal. Esta circunstancia ha sido valorada por el Tribunal en unión de otros datos obtenidos a través de las pruebas practicadas. De esta forma, en el fundamento de derecho segundo ahonda el Tribunal sobre las características del vaso, el que describe como de innegable consistencia. Ahora bien, también valora que el vaso no fue utilizado para golpear directamente la cabeza de la víctima, sino que fue lanzado desde unos cinco o seis metros, así como que el mecanismo de impulso utilizado carece de la precisión de un arma o instrumento similar, lo que como ya ha sido expresado en el anterior fundamento, le lleva a rechazar el actuar doloso del acusado únicamente en relación a la pérdida de visión de su ojo izquierdo.

   Es evidente pues que las fotografías a que se refiere el recurrente por sí mismas no acreditan el error del Tribunal, quien realiza una valoración racional de la prueba distinta a la pretendida por el recurrente.

   Como decimos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   Debe, por último, reiterarse en este apartado la imposibilidad de alterar en este momento ningún presupuesto fáctico al ser objeto de recurso una sentencia absolutoria del delito de lesiones previsto en el artículo 149.1 del Código Penal por el que era acusado el Sr. Evaristo, respecto a la que únicamente cabe corregir errores de subsunción y fijar criterios interpretativos uniformes en los términos relacionados en el anterior fundamento de esta resolución.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El tercer motivo del recurso se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 149.1º del Código Penal.

En desarrollo de este motivo reitera el recurrente que existe un conjunto de circunstancias que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que el Sr. Evaristo cometió un delito del artículo 149.1 del Código Penal, como mínimo con dolo eventual. De esta forma, insiste en las características del vaso lanzado contra el Sr. Epifanio que lo configuran, a su entender, como instrumento muy peligroso. Igualmente se refiere a la forma en que el Sr. Evaristo lanzó el vaso contra él, "como si fuera un jugador de béisbol, tomando impulso y aplicando la fuerza precisa para impactar contra su objetivo". También describe la conducta pre-delictual y post-delictual desplegada por el Sr. Evaristo, quien según las testigos no paraba de repetir en inglés que se lo estamparía en la cara del Sr. Epifanio y que lo iba a matar, y quien después de la agresión huyó del establecimiento y agredió a dos de las camareras del local con su cinturón, siendo finalmente retenido por uno de los clientes hasta que acudió la Guardia Urbana de Barcelona. Todo ello evidencia, a su entender, que el acusado en su mente se representó como resultado muy probable que con su violenta conducta podría provocar la pérdida de visión al Sr. Epifanio, aceptando dicha consecuencia.

Con ello, bajo el paraguas de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente -en este caso la acusación particular- la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia (delito de lesiones dolosas en el supuesto que nos ocupa) o el empeoramiento de su situación, es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias o que empeoren la situación del condenado sin audiencia personal del mismo.

   En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo).

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

   En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

   La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero).

3. Trata el recurrente en la exposición de este motivo que este Tribunal realice una valoración diferente de la prueba que no le corresponde. Más que su disconformidad con la conclusión jurídico penal realizada por el Tribunal a quo, realiza su propia e interesada versión de los hechos y su propia valoración de la prueba practicada. Por ello, el cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo.

   Según se infiere de los razonamientos expuestos por el recurrente, su pretensión no se reduce a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, sino que plasma su propia versión de los hechos y realiza una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de los elementos fácticos reflejados en el relato de Hechos Probados.

   Los hechos probados de la sentencia recurrida consideran acreditado que encontrándose el Sr. Epifanio en la barra del Bar a unos 5 ó 6 metros de distancia del Sr. Evaristo y cuando una de las camareras se dispuso a retirar el vaso de whisky que Evaristo aun llevaba en la mano, "... éste, empujando a la empleada, lanzó el vaso de grueso cristal que portaba hacia el lugar donde se encontraba el Sr. Epifanio, yendo a impactar contra la cara de éste, quien se hallaba de perfil, sufriendo el golpe en un lado del rostro a la altura de su ojo izquierdo. El violento e inesperado impacto provocó un traumatismo perforante en el ojo y heridas inciso contusas en región periorbicular izquierda, cuales requirieron para su curación además de una primera asistencia médica, tratamiento médico quirúrgico (...). A consecuencia de las lesiones descritas Epifanio sufrió secuelas consistentes en la pérdida de visión en el ojo izquierdo y en un perjuicio estético...". "Tras producirse los anteriores hechos, Evaristo salió del establecimiento seguido de una de las empleadas; Beatriz quien al observar como el primero utilizaba su cinturón contra una de sus compañeras (...), se dispuso a sujetar a Evaristo quien en tal estado la golpeó con el cinturón, produciéndole lesiones (...) que sanaron tras una primera asistencia ...".

   Nada se expone en el recurso que pueda conducir a una rectificación de las premisas de hecho impuestas en la sentencia recurrida. Los elementos que según el recurrente evidencian la concurrencia del dolo antecedente del acusado han sido valorados por el Tribunal de instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a distintas conclusiones a partir de esos mismos hechos-base o indicios expuestos por el recurrente. Tales conclusiones han sido debidamente motivadas por el Tribunal dando oportuna respuestas a las consideraciones efectuadas por la defensa del Sr. Epifanio y son igualmente lógicas y razonables.

4. Tal y como se expone de manera extensa en la sentencia impugnada, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. Lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca determinado resultado es elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es escasa y solo entra dentro de lo posible.

   La doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª núm. 83/2001, de 24 de enero [rec. 368/1999] , núm. 279/2004, de 27 de febrero [rec. 985/2003] , STS, Sala 2ª, núm. 401/2008, de 10 de junio [rec. 10992/2007] ha admitido la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico ni lo prevea como consecuencia necesaria.

   Sobre el dolo sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2.010, con cita de las SS 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30-4, y 716/2009, de 2-7, sintetiza la doctrina de esta Sala. De esta forma señala que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

   "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, (...) pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso, basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

   (...) Esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

   Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

   Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

   Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

   La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción."

5. Es evidente que quien lanza con fuerza contra otra persona un vaso de las características del empleado por el acusado (vaso muy pesado, hecho de cristal muy grueso y de considerables dimensiones) conoce que genera un grave riesgo para el bien jurídico (integridad física). En nuestro caso el acusado con su acción evidenció un ánimo manifiesto de atentar contra la integridad física del Sr. Epifanio.

   Ello no obstante, lo importante es determinar si el peligro de que se produjera el resultado concreto ocasionado, perdida de la visión del ojo, era muy elevado y se configuraba como probable, así como sí el autor de la agresión conocía el nivel de riesgo en el momento de ejecutar la acción, y no obstante conocerlo la ejecutó asumiendo y aceptando el resultado.

   El Tribunal de instancia, examinando y valorando los elementos de juicio suministrados como consecuencia de las pruebas practicadas ante el mismo no alcanza tal conclusión. Así, los datos con los que cuenta, conforme a lo expresado en el apartado de hechos probados, son que el vaso utilizado, efectivamente grueso y de cristal, era el que tenía el Sr. Evaristo en la mano y le había sido suministrado en el establecimiento con la bebida que éste había demandado; la víctima se encontraba a unos cinco o seis metros; y el acusado se encontraba airado y ofendido ante la invitación del Sr. Epifanio para que abandonara el local junto a su pareja como consecuencia de su comportamiento en el mismo. En estas circunstancias, el acusado lanzó el vaso "hacia el lugar donde se encontraba el Sr. Epifanio y se dispuso a continuación a abandonar el local, no sin antes agredir a una de las camareras ocasionándole lesiones de carácter leve. Todo ello denota el evidente ánimo de atentar contra la integridad física de su víctima. Ahora bien, nos encontramos ante una única acción, lanzamiento de un vaso. El vaso no fue buscado por el acusado para perpetrar su acción, sino que en ese momento se encontraba en manos del acusado como consecuencia de la consumición que estaba realizando en el local. Aun cuando el lanzamiento se realizó con impulso contra su objetivo, éste se encontraba a unos cinco o seis metros, lo que claramente disminuía la precisión e intensidad del impacto. Además no se trató de una acción estudiada y meditada con antelación por el acusado. Éste estuvo junto a la puerta esperando el taxi que se había solicitado desde el establecimiento para llevarle, y no fue hasta que una de las empleadas se disponía a retirarle el vaso por haber llegado ya el taxi, cuando el Sr. Evaristo, tras empujarla, lanzó el vaso contra el responsable del local. Por último, tal y como señala el Tribunal de instancia, no consta que el acusado tuviera especiales habilidades en tiro o lanzamiento. Y el hecho de que el acusado tras el lanzamiento del vaso se dispusiera a abandonar el local y agrediera a una de sus camareras lo que pone de manifiesto es su agresividad, no el ánimo del mismo de reiterar su actividad lesiva frente al Sr. Epifanio.

   En tales circunstancias, aun cuando existía un alto grado de probabilidad de que el vaso se estrellara contra la víctima, incluso contra su cabeza, no existe elemento alguno que desautorice la razonada conclusión a la que llega el Tribunal de instancia en el sentido de que la acción del acusado no tenía que encerrar una considerable probabilidad de que el vaso impactara precisamente a la altura del ojo del Sr. Epifanio, como así ocurrió y determinara la pérdida de visión en el mismo.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley del artículo 849.1º del Código Penal, por indebida inaplicación del artículo 148.1 y 2 del Código Penal.

A través de este motivo expone el recurrente que los hechos enjuiciados en todo caso serían constitutivo de un delito de lesiones del artículo 148.1 y 2 del Código Penal, al haberse cometido utilizando un objeto o instrumento peligroso (grueso y pesado vaso de cristal) y haber procedido el penado a ejecutar el hecho mediando alevosía (lanzando el vaso de forma violenta mientras el Sr. Epifanio se hallaba de perfil y sin estar pendiente o vigilante de su agresor, al no sospechar que el mismo lo fuera a agredir), en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del Código Penal.

Este motivo es apoyado en parte por el Ministerio Fiscal que a su vez invoca la posible aplicación del tipo agravado contenido en el artículo 150 del Código Penal.

La naturaleza del motivo obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, en donde se describe una conducta.

1. Comenzando por el delito comprendido en el artículo 150 del Código Penal, cuya aplicación pretende el Ministerio Fiscal, tal tipo penal requiere la concurrencia de al menos dolo eventual respecto al resultado agravado determinante de la cualificación, por lo que procede remitirnos a lo ya expresado en el anterior fundamento de derecho.

   En todo caso, las secuelas descritas en el apartado de hechos probados de la resolución recurrida no permiten concluir que aquellas deban ser consideradas como deformidad conforme al concepto elaborado por la doctrina de esta Sala. Así la sentencia describe que "A consecuencia de las lesiones descritas Epifanio sufrió (...) un perjuicio estético producido por las diversas cicatrices y el estado palpebral y ocular." No se infiere de tal descripción que se trate de una irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguramiento o fealdad ostensible a la vista, o que conlleve una modificación corporal de la que puedan derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( SSTS núm.35/2001, de 22 de enero y 1517/2002, de 16 de septiembre). No se describe el alcance del perjuicio estético sufrido o las características de las cicatrices y la entidad del estado palpebral de los que se pueda deducir la existencia de deformidad en términos legales.

2. El relato fáctico que contiene la sentencia de instancia tampoco incorpora todos los elementos fácticos para la apreciación de la agravante de alevosía interesada por el recurrente.

   Conforme se expresaba en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, la doctrina de esta Sala viene señalando ( sentencia 161/2017, de 13 de marzo) que "la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

   Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.

   Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor."

   El artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (sentencia 16/2018, de 16 de enero), "ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ..."

   Respecto a la reacción de la víctima, continúa la misma sentencia señalando, con remisión expresa a STS 51/2016 de 3 de febrero, que "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."

   En el supuesto examinado, según se describe en la sentencia, tras requerir al acusado y a su pareja para que abandonaran el establecimiento como consecuencia del incidente por ellos protagonizado, y acompañarles hasta la recepción, el Sr. Epifanio se situó junto a la barra del Bar ubicada a unos 5 ó 6 metros del lugar donde el acusado permanecía esperando a la llegada de un taxi, y "Cuando el taxi llegó a la puerta del establecimiento, una de las empleadas; Africa, se dispuso a retirar el vaso de whisky que Evaristo aun llevaba en la mano, instante en el que éste, empujando a la empleada, lanzó el vaso de grueso cristal que portaba hacia el lugar donde se encontraba el Sr. Epifanio". De tal relato no se desprende que el acusado eligiera expresamente el vaso para lanzarlo contra su víctima ya que el mismo obraba en su poder al encontrarse consumiendo la bebida adquirida en el establecimiento. Tampoco se deduce que el dolo del autor se proyectara más allá de su utilización como objeto lesivo y tuviera por finalidad asegurar su ejecución o a impedir la defensa del ofendido, máxime teniendo en cuenta el incidente anterior que había motivado su expulsión del establecimiento, el estado del acusado, que era conocido por el responsable del local, y el lugar en que los hechos tuvieron lugar, esto es, en el interior de un local frecuentado por numerosas personas.

3. Si es acogible sin embargo la pretensión del recurrente en relación a la tipificación de los hechos en el artículo 148.1º del Código Penal.

   Para conceptuar un objeto como peligroso, han de tenerse en cuenta dos requisitos:

   1. Su capacidad abstracta para lesionar el bien jurídico de la integridad o vida de la víctima.

   2. Que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 49/2016, de 3 de febrero, es doctrina consolidada que la utilización como medio para lesionar de un vaso de cristal es medio peligroso,- "la jurisprudencia ha considerado instrumento peligroso, a un vaso de vidrio, dado que el indudable incremento de la capacidad vulnerante y riesgo para la integridad física del ofendido" ( sentencia núm. 546/2014 de 9 de julio). En el mismo sentido expresábamos en la sentencia núm. 132/2015, de 12 de marzo, que "un vaso de cristal utilizado contra unas personas, debe ser tenido por instrumento peligroso; al ser un medio contundente, hábil para generar traumatismos de alguna entidad si es aplicado a una parte sensible del organismo, como el rostro, y por la posibilidad de resultar cortante, en el caso, nunca excluible, de una eventual fragmentación."

   En el supuesto de autos, el relato fáctico de la sentencia expresa que el acusado "lanzó el vaso de grueso cristal que portaba hacia el lugar donde se encontraba el Sr. Epifanio, yendo a impactar contra la cara de éste". Su capacidad para lesionar es evidente, no solo por sus especiales características, sino también por el grave resultado que el impacto sobre la cara del lesionado produjo.

   Procede por ello la estimación del motivo, y en consecuencia se acuerda la nulidad de la resolución recurrida, dictándose a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias jurídicas de esta estimación.

El quinto motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 66 del Código Penal, por falta de motivación de la pena impuesta.

Señala el recurrente que el Tribunal a quo ha impuesto al condenado unas penas muy próximas a los mínimos legales sin realizar una adecuada motivación, llegando a valorar dos veces la atenuante simple de reparación del daño y a apreciar la ausencia de antecedentes penales como fundamento de atenuación. Por el contrario, como fundamento de agravación no contempla el gravísimo resultado causado por la conducta del penado, limitándose a valorar el riesgo generado (que no resultado) y la entidad del instrumento utilizado a la hora de causar las lesiones.

1. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En el supuesto sometido a consideración, la sentencia parte de la necesidad de imponer las penas señaladas a los delitos por los que el Sr. Evaristo ha sido condenado en su mitad inferior conforme establece el artículo 66.1.1ª del Código Penal. A continuación razona la imposición de unas penas que superan el límite mínimo pero próximo a él. Destaca en este sentido como fundamentos de agravación el riesgo generado y la entidad del instrumento utilizado y como fundamentos de atenuación la ausencia de antecedentes penales y la apreciación de la atenuante de reparación del daño. Respecto a estas últimas circunstancias debe destacarse que la ausencia de antecedentes penales puede ser fundamento de atenuación, ya que la existencia de los mismos no implica necesariamente que deba ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia. Igualmente el Tribunal ha destacado la especial cualificación de la reparación realizada por el condenado, lo que sin llevarle a apreciar la atenuante como muy cualificada si tiene a su juicio entidad suficiente para ser valorada especialmente como fundamento de atenuación.

   Señala el recurrente como especial fundamento de agravación el gravísimo resultado causado por la conducta del penado circunstancia que ya ha sido tenida en cuenta para la calificación de los hechos como delito de lesiones, por lo que la crítica que efectúa podría igualmente predicarse de la citada apreciación.

   En todo caso la pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que ha sido condenado Don Evaristo.

La estimación parcial del recurso conlleva a declarar de oficio las costas de este recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el quinto fundamento jurídico de los de la resolución que precede, los hechos declarados probados por la Audiencia, y que aquí íntegramente se acogen, al apoyarse en pruebas válidas y plenamente eficaces, correctamente valoradas además en el fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, constituyen un delito previsto y penado en el artículo 148.1º del Código Penal, siendo responsable del mismo el acusado, Don Evaristo, por la directa participación que tuvo, como autor, en el ilícito enjuiciado, según la descripción que del mismo se recoge en la narración fáctica anteriormente admitida.

Encontrándose la citada infracción en relación de concurso ideal con el delito de lesiones imprudentes por el que el acusado fue también condenado por la Audiencia Provincial, en principio correspondería penar la infracción más grave en su mitad superior de 3 años y 6 meses a 5 años, lo que supera la suma de las penas a imponer de penarse los delitos por separado.

En consecuencia, procede mantener la pena de 7 meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes y la imposición de la pena correspondiente al delito de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, en extensión de 2 años y 6 meses de prisión en consonancia con el criterio seguido por el Tribunal de instancia y los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico sexto de la resolución que precede.

Además de la correspondiente indemnización por los perjuicios causados por dicho delito, correctamente cuantificada por la Audiencia y que no ha sido objeto de discusión en este recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1 - Condenar a Don Evaristo como autor de un delito de lesiones dolosas ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la pena de 7 meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes.

2 - CONFIRMAR, en lo que no se oponga a lo expuesto, la sentencia núm. 225/2018, de 14 de mayo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Sala 9/2017, dimanante de la causa Sumario núm. 2/2016, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz