SAP La Rioja 439/2019, 28 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER |
| ECLI | ES:APLO:2019:536 |
| Número de Recurso | 258/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 439/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00439/2019
Modelo: N30090
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2018 0002084
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000313 /2018
Recurrente: Valentín
Procurador: EVA NORTE SAINZ
Abogado: VICTOR IRIBARREN HERNAIZ
Recurrido: Vidal
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ALEJANDRO LERENA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 439 DE 2019
En Logroño a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala constituida por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER, Magistrada de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 313/2018, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 258/2019 .
S DE HECHO
Con fecha 22 de noviembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Norte Sáinz en nombre y representación de Valentín frente a Vidal, absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Valentín se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, quedaron los autos para dictar resolución. Es ponente doña MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.
La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por don Valentín contra don Vidal, en reclamación de la suma de 6000 euros con sus intereses, en concepto de daños ocasionados por el señor Vidal al arrancar 20 almendros propiedad del señor Valentín .
La parte apelante alega como motivos del recurso de apelación infracción del art. 304 de la Lec, pues debió ser tenido por confeso al demandado por su injustificada incomparecencia al acto del juicio; error en la apreciación de la prueba, pues al menos 20 almendros fueron arrancados ilegítimamente por el demandado, y el informe del perito señor Marco Antonio permite valorar los daños causados, pudiendo además la juez a quo acudir a la facultad moderadora del art 1303 del Código Civil; e improcedente condena en costas al demandante que ha resultado perjudicado por la actuación del demandado.
La alegación de la parte apelante de infracción del art 304 de la Lec sobre admisión tácita de los hechos por el demandado incomparecido sin justificación impidiendo a la parte demandante interrogarle y causándole indefensión ha de ser desestimada.
Al respecto, se dice en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 d diciembre de 2011: "como como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 7-5-2010 : "en relación con el contenido del art. 304 LEC, precisa poner de relieve que el hecho de la incomparecencia del codemandado al acto del juicio, y consiguientemente, al interrogatorio, no comporta, sin más, que deba tenerse por confeso, a fin de dar por probada la tesis de la contraparte, y ello por cuanto el actual art. 304 LEC, como el anterior art. 593 de LEC de 1881, la contemplan como una facultad discrecional que queda totalmente sometida al arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente ( sentencia del Tribunal Supremo de 3-7-03, que glosa las sentencias de dicho Alto Tribunal de 18-4 y 1-6-95, 1-4, 5-5 y 9-10 y 17-12-96, 5-5-97, 1-2-99, 15-7-00
...etc). En igual línea, la STS de 21-5-02, y de semejante tenor la STS de 18-7-07, que declaró que "para que exista ficta confessio "no solo es necesario que se hayan hecho previamente las advertencias oportunas, sino también, que el Juez, según su prudente arbitrio, estime que de la negativa o incomparecencia del llamado a declarar se infiere racionalmente la consecuencia del reconocimiento de los hechos en que se funda la pretensión de la parte contraria, puesto que es bien patente que el art. 593 LEC no obliga al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales que pretende la parte recurrente, sino que únicamente lo faculta para ello al emplear la inequívoca expresión "podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva", reveladora del carácter potestativo del apoderamiento que la Ley hace a favor del Tribunal ( STS 15-12-05 )". Conforme a tales razonamientos, en este caso no ha de tenerse por reconocidos por el demandado los hechos alegados por el actor, por la razón de la incomparecencia de la parte demandada a la práctica de la prueba de interrogatorio, pues tal reconocimiento es una facultad que ha de ser ponderada por el juez según su prudente arbitrio, pues de otro modo devendría innecesaria la práctica y valoración del resto de los medios de prueba articulados por las partes"; y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de noviembre de 2017 se dice: "En todo caso, tal declaración de confeso no podría haber tenido lugar, y al respecto, la Sala comparte los razonamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 14 de Septiembre de 2007 : "El párrafo segundo del artículo 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en la citación (para juicio) se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304". Sin embargo, el párrafo siguiente matiza que "la citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos". La aparente contradicción entre ambos párrafos se ha solventado estableciendo que, salvo que se quiera dejar parcialmente vacío de contenido el párrafo tercero (entendiendo que debe limitarse a los testigos), debe entenderse que cuando se pretenda interrogar a un litigante, para que pueda establecerse una admisión tácita de hechos es preciso que se le haya citado expresamente a tal efecto, y no genéricamente
para el acto de la vista. Como destaca la doctrina, en el juicio verbal, cuando las partes hubieren designado Procurador que los represente en la vista, no están obligadas a comparecer personalmente, y como la prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las otras, en el acto de la vista, el único modo en que podrá asegurarse la personal presencia del litigante contrario para ser interrogado es haciendo uso de las facultad que otorga el artículo 440 en su tercer párrafo, es decir, solicitando expresamente la citación de la parte adversa para ser interrogada. Cuando esa concreta citación no se hubiera realizado, sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podrá igualmente proponerse y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no será posible ante su incomparecencia hacer uso de la admisión de hechos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 5 de octubre de 2018: "Por otra parte tal y como indica la jurisprudencia no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate y en tal sentido, entre otras la STS de 23-10-2012 (nº 626/12, rec. 762/09 ), o como indica la STS de 11-1-2012 (nº 987/11, rec. 1308/10 ): art. 304, párrafo segundo, LEC ), y en el cuerpo del motivo no se especifica el cumplimiento del requisito. Y además, en cualquier caso, el tema de la " ficta confessio "no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal -"podrá considerar reconocidos los hechos..." ( art. 304, párrafo primero, LEC ) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, lo que no se plantea, ni es el caso .>>";
Y en la. sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de diciembre de 2017 : " Alega el recurrente que, en contra de la decisión de la juez a quo, si existe base para la aplicación de la ficta confesio, conforme al artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la incomparecencia del demandado al juicio.
Pues bien, el reconocimiento de hechos que previene el párrafo primero del artículo 304 de La Ley de Enjuiciamiento Civil se establece como una posibilidad ("podrá"), y no con carácter imperativo.
Como señala la sentencia nº 70/2017, de 21 de febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, "la ficta confessio" constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los "hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial". Se trata de una...
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