ATS, 2 de Octubre de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2016, en el procedimiento n.º 132/2016 seguido a instancia de D.ª Joaquina contra Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa) y Empresa de Tecnologías y Servicios Agrarios (Tragsatec), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada: Empresa de Transformación Agraria SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 17 de mayo de 2018, que estimaba en parte el recurso interpuesto por la demandante, estimaba el interpuesto por la codemandada y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de julio de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Matilde Arévalo Garrido en nombre y representación de D.ª Joaquina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de julio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 17 de mayo de 2018 (R. 1705/2017)- estima parcialmente el recurso de la actora e íntegramente el de la empresa Transformación Agraria SA [TRAGSA], declarando la procedencia del despido, así como que el salario regulador asciende a 58,86 € diarios.

La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 10 de mayo de 2004, categoría profesional de guía, grupo 4 nivel I y ostentando la condición de trabajadora indefinida desde el 10 de mayo de 2004.

El 30 de septiembre de 2013 se iniciaron negociaciones para tramitación de un expediente de regulación de empleo para un despido colectivo, que concluyeron sin acuerdo el 22 de noviembre de 2013, al no ser ratificado por la asamblea de trabajadores.

Existen unos criterios de afectación de la plantilla señalados en la memoria explicativa de las causas motivadoras del expediente de regulación de empleo. El TS confirmó el despido colectivo en sentencia de 20 de octubre de 2015 (R. 172/2014).

La actora fue despedida con efectos de 4 de enero de 2016 por causas objetivas, consecuencia de su inclusión en el ERE.

Varias son las cuestiones planteadas por la actora en el recurso de suplicación.

Tras la solicitud de modificación del relato fáctico, se combate el haber regulador y la sala estima tal motivo por entender que debe tenerse en cuenta la antigüedad correspondiente al primer contrato y no la correspondiente al momento de adquirir la actora la condición de indefinida, que es la reconocida por la demandada.

En segundo lugar, se descarta la denuncia de error inexcusable en el importe de la indemnización por no ser relevante la diferencia en el importe indemnizatorio y por no constar que la actora hubiera reclamado la mayor antigüedad con anterioridad.

En tercer lugar, se planteó por la actora la extemporaneidad del despido al superar el plazo fijado para la ejecución de los despidos; motivo que resultó desestimado.

Finalmente, se rechaza la denuncia de errónea aplicación de los criterios de selección, con remisión a una sentencia previa de 11 de enero de 2018. Ello porque la STS del 20 de octubre de 2015 ha considerado válidos los criterios de selección, porque el ERE afectó sólo a trabajadores indefinidos y no temporales, porque la conversión del contrato de la actora en indefinido fue muy anterior al inicio del ERE y porque la actora estaba incluida en la relación de trabajadores afectados por el despido colectivo; relación que fue avalada por el TS en la sentencia antes citada.

En consecuencia, estima la sala que en la selección de la actora no hubo ninguna discriminación o arbitrariedad.

Recurre la actora en casación unificadora articulando cuatro motivos de contradicción.

En el primero se insiste en el error inexcusable en que incurrió la demandada a la hora de calcular la indemnización por despido. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de octubre de 2015 (R. 614/2015).

Consta en ese caso que el actor venía prestando servicios para la demandada Orient Consulting SL desde el 23 de septiembre de 2008 con la categoría de auxiliar administrativo. La empresa le comunicó el 31 de octubre de 2013 la extinción de su contrato por causas objetivas y con efectos de 15 de noviembre de 2013. En la carta se reconoce una indemnización de 3.881,51 €, de los que se abonan 2.382,91 € y el resto corre a cargo del FGS.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido por insuficiencia de la cuantía indemnizatoria y por falta de abono en el momento de la entrega de la carta.

La sala de suplicación estima en primer lugar el motivo de recurso formulado por la empresa y dirigido a modificar el haber regulador. Discrepa la sala del criterio del juzgador de instancia, al considerar que la prorrata de pagas mensual debe incluirse en el salario anual del actor. Pero se añade que la exclusión del complemento de antigüedad del haber regulador a la hora de calcular la indemnización debe calificarse de error excusable, lo que conduce a confirmar la improcedencia del despido.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, en la sentencia de contraste la diferencia en el cálculo de la indemnización deriva de la no inclusión de la antigüedad del trabajador, que desde el inicio fue contratado con carácter indefinido y lo que sucede es que la empresa no abonó entre enero de 2013 y el despido efectivo el 15 de noviembre de ese año el complemento de antigüedad. Razona la sala que la falta de abono del complemento de antigüedad al que el actor tenía derecho y su exclusión del importe indemnizatorio es error inexcusable en el cálculo del mismo. Además, el abono de la indemnización fue extemporáneo, pues se produjo a la finalización de los servicios y no cuando se entrega la carta.

Mientras que en la sentencia recurrida consta que la actora prestó servicios para la demandada antes de adquirir la condición de indefinida y la discrepancia se deriva de que no se tuvo en cuenta a la hora de calcular la indemnización la antigüedad generada en los previos contratos temporales. Y tampoco es comparable la diferencia indemnizatoria, concluyendo la sentencia de contraste que la misma es sustancial, mientras que en la recurrida la diferencia es de 786 € sobre una indemnización abonada por la empresa de 12.220 €, lo que conduce a la sala a considerar la misma no relevante.

En el segundo motivo se refiere al "principio de actualidad de la causa" del despido colectivo. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 2016 (R. 946/2016) en la que, con estimación del recurso deducido por el trabajador, se declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Se trata de un despido objetivo enmarcado en el mismo expediente de regulación de empleo tramitado en la demandada Tragsatec.

Consecuencia de este despido colectivo la empresa comunica al actor, con efectos 5 de enero de 2016, su despido objetivo.

La sala de suplicación, como hemos avanzado, estima en parte el recurso deducido por el trabajador y tras descartar la nulidad, entiende que desde que se formularon las previsiones del despido colectivo iniciado en 2013 hasta que se han materializado los efectos de la decisión de extinguir el contrato del actor, sus servicios considerados innecesarios en aquella fecha, han sido precisos en el año 2016, y de ahí que antes de que se le comunicara su despido la empresa le asignara tareas relacionadas con el plan de inventario forestal nacional y poco después de su despido haya tenido que contratar temporalmente a diversos técnicos de cálculo; es decir, a trabajadores que iban a realizar la misma actividad que llevaba a cabo el recurrente, lo que es indicativo de que en la fecha de su despido no podía considerarse excedente de plantilla, por lo que su inclusión dentro del colectivo de trabajadores despedidos no pude considerarse conforme a derecho. Sentado lo anterior, declara asimismo que la calificación de improcedencia vendría abonada asimismo por la insuficiente indemnización a la vista de la antigüedad del trabajador.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular los extremos acreditados en relación con las nuevas contrataciones de trabajadores. Y ello a pesar de las similitudes derivadas de prestar servicios para la misma empresa y haberse producido el despido como consecuencia del mismo despido colectivo que fue declarado procedente por el TS.

Ahora bien, en la sentencia referencial, el trabajador ostenta la categoría profesional de técnico de cálculo de la Gerencia de Gestión del Medio Natural y Política Forestal, y de los 14 trabajadores afectados, la decisión de la empresa fue la de designar 4 trabajadores excedentes para ese puesto y trabajo. No obstante lo cual, el 17/3/2016 el grupo Tragsa publicó oferta de empleo para que Tragsatec realizase trabajos de campo de inventario forestal nacional, habiendo efectuado las contrataciones que obran en la versión judicial de los hechos tras las modificaciones operadas en suplicación, y que iban a realizar la misma actividad que el demandante, lo que evidencia que a la fecha del despido no había excedente de plantilla.

Nada semejante acontece en la recurrida. En este supuesto, la demandante presta servicios como guía en el parque nacional de Doñana. Y lo que alega en el recurso de suplicación -folio 30 de la pieza separada- es que el ERE sólo afectó a personal indefinido y no al eventual, lo que resulta discriminatorio. Y en este caso la sala entiende que no procede admitir la calificación de fraudulentos -y, por ende, indefinidos- de los contratos eventuales que hace la parte actora. Añadiendo que los trabajadores temporales no fueron incluidos en el despido colectivo, que sólo afectó a trabajadores indefinidos.

En el tercer motivo se denuncia aplicación arbitraria de los criterios de selección. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de mayo de 2017 (R. 354/2017) que estimó parcialmente el recurso de Tragsatec contra la sentencia de instancia, sobre nulidad del despido, y lo declaró improcedente. El trabajador, con categoría de titulado superior y antigüedad de 17 de julio de 2006, fue despedido en el marco del despido colectivo seguido por la entidad citada que, tras una primera declaración de nulidad en la Audiencia Nacional, fue declarado procedente por la Sala Cuarta.

El litigio se centra en la aplicación de los criterios de selección al trabajador y la sala se remite a la sentencia de instancia que, en virtud de la valoración de la testifical del evaluador del demandante, concluyó que la puntuación asignada al demandante no era la correcta porque no se justificó por qué se dieron 0 puntos de 10 a la experiencia en el puesto de trabajo, porque tampoco considera acreditados los 22,74 puntos por factores de contribución actitudinal y porque hace ver la existencia de un error aritmético. En consecuencia, la sala estima, de acuerdo con un pronunciamiento previo, que la empresa no ha acreditado en el proceso individual haber cumplido los criterios de selección, que se fijaron en el de despido colectivo, por lo que el despido ha de declararse improcedente.

A pesar de tratarse de dos sentencias que entran a conocer del despido individual de dos trabajadores de la misma empresa producidos en el marco del mismo proceso de despido colectivo, no se dan las semejanzas suficientes para entender que han existido pronunciamientos contradictorios. En efecto, en la sentencia referencial consta que el trabajador consiguió probar la falta de corrección de los criterios de selección, pues la sentencia se remite al pronunciamiento de instancia en el que se hace referencia a una prueba testifical al efecto. En la sentencia recurrida es precisamente la falta de prueba sobre la arbitraria aplicación de los criterios de selección, la que lleva a la sala a desestimar dicho motivo. Consta en este caso que la puntuación de la actora es menor a la de otros compañeros, sin que aparezca ningún dato del que se desprenda que la valoración fue discriminatoria.

En el cuarto motivo se alega que procede reconocer un importe indemnizatorio mayor, aunque el despido fuera declarado procedente.

El escrito de interposición del recurso que plantea el trabajador demandante no cumple con respecto a este punto de contradicción los requisitos formales establecidos en el art. 224 LRJS porque no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ya que en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los la sentencia aducida de contraste, realiza un resumen de la doctrina que atribuye a ésta.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18 de febrero de 2013 (R. 1078/2012), 13 de marzo de 2013 (R. 4346/2011), 15 de abril de 2013 (R. 772/2012), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012), 16 de abril de 2013 (R. 2203/2011), 23 de abril de 2013 (R. 622/2012), 13 de mayo de 2013 (R. 4432/2010), 25 de junio de 2013 (R. 2408/2012), 16 de octubre de 2013 (R. 2736/2012), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012), 21 de enero de 2014 (R. 1045/2013), 24 de junio de 2014 (R. 1200/13) y 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24 de septiembre de 2012 (R. 3643/2011), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012), 24 de febrero de 2014 (R. 732/2013). De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28 de junio de 2006 (R. 793/2005), 21 de julio de 2009 (R. 1926/2008), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012)].

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2018 (R. 1309/2016) que, manteniendo la declaración de procedencia del despido por causas económicas impugnado, condena a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 4.021,53 € en concepto de diferencias en la indemnización.

En el caso, la relación laboral se había articulado mediante diferentes contratos temporales suscritos con distintas empresas, hasta que fue contratado por la demandada, alegando el actor que había sido objeto de cesión ilegal a efectos del reconocimiento de una mayor antigüedad.

En ese supuesto se solicitaba por el recurrente en el segundo motivo del recurso de casación unificadora el abono de las diferencias en la indemnización por despido, teniendo en cuenta la antigüedad real acreditada. La Sala IV, tras recoger anteriores pronunciamientos sobre la cuestión debatida, en las que se califica de excusable el error cometido por la empresa a la hora de calcular la indemnización, ante la escasa diferencia existente entre la indemnización abonada y la debida y porque la fecha de antigüedad tomada en cuenta por la empresa era la que figuraba en las nóminas. No obstante, se reconoce el derecho del actor a una mayor indemnización con base en la mayor antigüedad acreditada.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas puesto que sus pronunciamientos son coincidentes pues en ambos casos se estima la pretensión actora de que el haber regulador sea superior al calculado por la empresa como consecuencia del reconocimiento de una mayor antigüedad, pero se rechaza que tal error sea inexcusable. El despido se califica de procedente en ambos casos.

Además, lo cierto es que la reclamación de un mayor importe indemnizatorio no la planteó la parte actora en el recurso de suplicación, por lo que se trata de una cuestión nueva, inadmisible en casación. En efecto, del escrito de interposición se desprende que tal motivo se plantea con carácter subsidiario, a efectos de completar la sentencia de suplicación. Pues bien, es claro que tal facultad le corresponde, conforme establece el art. 215 de la LEC corresponde al órgano judicial que la dictó.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.