STS 404/2019, 17 de Septiembre de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Gerona, el 7 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria a D. Primitivo como responsable de un delito de estafa agravada que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO. Se declara probado que Sabino , sobrino de Agustina , le pidió 15.000€, esta le dijo que no disponía de tanto dinero. Entonces Sabino contactó con un prestamista que le daba el dinero pero exigía garantías. Agustina accedió a avalar el préstamo de 15.000€ a su sobrino con el piso donde vivía.

El prestamista, el acusado Primitivo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables, se puso en contacto con Agustina . El acusado que tenía conocimiento de la vulnerabilidad de la perjudicada, debida a las deficiencias de capacidad producidas por la patología psiquiátrica que sufría, al bajo nivel cultural y a la dificultad para procesar información compleja y poco comprensible, movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y conseguir hacer suyo el patrimonio de la Sra. Agustina , mientras esta actuaba bajo las falsas expectativas creadas por el acusado del que estaba avalando un crédito que él concedía a su sobrino Sabino , consiguió que Agustina el día 22 de junio de 2012 y frente el notario Sr. Justino , con domicilio profesional en Salt, firmara dos escrituras:

- En la primera escritura, la Sra. Agustina reconocía deber al acusado 25.000€ a devolver el día 22 de septiembre de 2012, con unos intereses del 6% y del 30% en caso de demora, constituyendo al mismo tiempo una primera hipoteca sobre su residencia habitual de la c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Olot, inscrita en el Registro de la Propiedad de Olot con el núm. NUM004 , que se tasó a efectos de subasta por el acusado en 18.000€, mientras que la tasación judicial dio a la finca un valor de 99.960€ y una segunda hipoteca sobre un local, titularidad también de la Sra. Agustina , situado a la c/ Abat Racimir núm. 9, también de Olot, inscrita en el Registro de la Propiedad de Olot con el núm. 9.978M, tasado por el acusado a efectos de subasta en 11.000€, siendo la tasación judicial de 39.000€.

- En la segunda escritura, la Sra. Agustina concedía una opción de compra hasta el 22 de junio de 2015 por un precio de 1.000€ a la entidad "SOCIEDAD PATRIMONIAL RIUTER S.L" de la que era administrador único el acusado Primitivo , por que por sí solo, este pudiera otorgar escritura pública de compraventa sin necesidad del consentimiento ni de la comparecencia de la perjudicada.

La perjudicada, Sra. Agustina , en el momento de firmar las escrituras no era consciente de las consecuencias de los contratos que firmaba, dadas las especiales características intelectuales de la perjudicada que ya hemos mencionado.

Agustina tan sólo recibió del acusado la cantidad de 15.000€ de los 25.000€ que figuraba en la escritura y tampoco recibió los 1.000€ de la opción de compra.

En fecha 1 de octubre de 2012, el acusado compareció delante el mismo Notario, actuando con el doble carácter de vendedor y comprador, en calidad de administrador único de la "SOCIEDAD PATRIMONIAL RIUTER SL" adjudicando a favor de la mencionada sociedad la propiedad de las dos fincas de la Sra. Agustina por 18.000€ y 11.000€ respectivamente.

El día 2 y 4 de noviembre de 2012, Sabino realizó dos ingresos de 500€ cada uno de ellos, a la cuenta corriente titularidad del acusado de la entidad la Caixa, con núm. NUM005 , en pago de parte de la deuda.

En fecha 17 de diciembre de 2012, Agustina entregó al acusado 20.000€ en concepto de pago del préstamo, dando al acusado un recibo.

Además de verse privada de la titularidad de sus inmuebles, Agustina , debió pagar en el Ayuntamiento de Olot, como consecuencia de la supuesta venta, 1.994.68€ y 642,14€ en concepto de plusvalías y al Notario, Sr. Justino , 34,85€ en concepto de gastos notariales.

La perjudicada reclama por todos estos conceptos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS A Primitivo como autor de un delito de ESTAFA AGRAVADA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: 3 años de prisión y privación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12€ y al pago de las costas. incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado y subsidiariamente la entidad "SOCIEDAD PATRIMONIAL RIUTER S.L" deberán indemnizar a Agustina en la cantidad de 7.636,82€1 mas los intereses previstos en el art: 576 de la LEC .

Se DECLARA LA NULIDAD de las dos escrituras de 22 de junio de 2012 y de 1 de octubre de 2012 que obren en el protocolo del Notario Sr. Justino y devolver la titularidad del piso de la c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM006 - NUM003 de Olot, inscrita en el Registro de la Propiedad de Olot con el núm. NUM004 y la del local situado en la c/ Abat Racimir núm. 9, también de Olot, inscrita en el Registro de la Propiedad de Olot con el núm. 9.978M a la suya legitima propietaria, Agustina ."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Primitivo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.2 (Derecho a la presunción de inocencia).

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250.1-5º CP .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr ., al haber existido error en la valoración de la prueba en base a los documentos obrantes en los folios 495, 496 y 497 de la causa (informe pericial del Dr. Fernando ).

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr ., al haber existido error en la valoración de la prueba en base a los documentos obrantes en los folios 221 a 229/v de la causa (escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca-Notario Sr. Justino ).

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr , al haber existido error en la valoración de la prueba en base a los documentos obrantes en los folios 236 a 245 de la causa (escritura pública de concesión de opción de compra - Notario Sr. Justino ).

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr ., al haber existido error en la valoración de la prueba en base al documento obrante en el folio 7 de la causa (denuncia).

Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 66.6 CP , en relación a los arts. 248, 249 y 250.1.5º (con carácter subsidiario).

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos aducidos por el condenado, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 2 de julio de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de septiembre de 2019.

1. El primer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y en el artículo 852 LECrim , al resultar lesionado el artículo 24.2 CE , que tutela el derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo el recurrente afirma que le corresponde analizar a este Tribunal si ha existido prueba de cargo adecuada y, de otra parte, si esta ha sido suficiente, a lo cual entiende que no ha sido así, y que a lo sumo tendría que prevalecer el principio " in dubio pro reo ".

En primer término, refiere que la afirmación del factum sobre el conocimiento por parte del acusado de la patología de la perjudicada es absolutamente errónea y fuera de lógica, teniendo en cuenta toda una serie de argumentos que así lo desmienten, ya que obran en la causa dos informes médicos, que fueron ratificados en el plenario: uno el del Médico Forense Dr. Hipolito , del que resalta el recurrente que en el mismo se hace constar que "la mujer puede hacer perfectamente vida normal y nadie puede percibir que tiene alguna limitación", así como el informe del Dr. Fernando , del que se desprende que "La Sra. Agustina no presenta ninguna enfermedad psiquiátrica grave que la imposibilite para la realización de actos jurídicos", que la patología es "leve y discreta", y "no manifiesta su patología no puede ser detectada de ninguna manera".

Por otro lado, destaca la declaración del Notario interviniente en el otorgamiento de las escrituras D. Justino , que declaró en el plenario que "si hubiera tenido sensación de incapacidad (refiriéndose a la Sra. Agustina ) para entender no se hubieran firmado las escrituras".

También hace referencia el recurrente a la testifical de Sabino (sobrino de la Sra. Agustina ), quien declaró que no se encontraba acompañando a la Sra. Agustina en el momento de la firma de las dos escrituras ante el Notario Sr. Justino , ya que la esperaba fuera de la Notaria, lo cual resulta increíble si tenemos en cuenta que ella tenía problemas de comprensión, todo ello en relación a las afirmaciones del testigo sobre que "ella no entiende nada". Y, en cuanto a la declaración de la perjudicada, aduce que los "desfases" a los que hace referencia el Tribunal, se trata de verdaderas contradicciones e incongruencia en su testimonio.

Concluye el recurrente afirmando que no hubo engaño por parte del Sr. Primitivo a la Sra. Agustina ya que éste nunca supo ni apreció su limitación intelectual, que es, según los peritos médicos, "discreta o ligera".

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017, de 20 de mayo , que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

3. La sentencia de instancia valora la prueba practicada, y así, en primer lugar, hace referencia a que Agustina es una persona que, según el informe médico forense (folio 147), tiene diagnosticada una bradipsíquia o lentitud en el procesamiento cognitivo -entre otras patologías psiquiátricas-, que supone una disminución de las capacidades cognitivas que pueden dificultar la toma de decisiones complejas y pocos comprensibles.

   Posteriormente, se plantea el Tribunal a quo si la perjudicada era susceptible de ser engañada, si tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de alguien, con un mínimo de libertad y responsabilidad, o por el contrario, no estaba en condiciones de decidir libremente frente una maquinación del nivel a lo que fue sometida, es decir, partiendo de la idea de lo que constituía un simple aval, llegar a comprender un montaje de hipotecas con opción de compra y, a la hora, el otorgamiento de poderes para ejecutar la opción de compra, que le sometió al acusado para firmar.

   Tras el análisis de la prueba llega a la conclusión de que la Sra. Agustina no estaba en condiciones para decidir libremente, ya que estaba diagnosticada de una disminución de las capacidades cognitivas que le dificultaban la toma de decisiones complejas y poco comprensibles, lo que unido al bajo nivel cultural, estudios de EGB, sobre los que el Tribunal afirma que desconoce si los acabó o no, entiende que todo ello pone de manifiesto que no tenía los recursos necesarios por poder entender de forma satisfactoria el entramado contractual al que fue sometida por el acusado.

   A lo anterior añade el Tribunal, en lo que se refiere a la versión de los hechos dada por el Acusado, que en instrucción se negó a declarar y en el acto de juicio oral, en ejercicio de su derecho, se negó a responder las preguntas de la Acusación Particular y del Ministerio Fiscal, respondiendo únicamente a la Defensa ante la que negó los hechos en la forma que vienen imputados, ya que manifiesta que nadie le dijo que tenía limitadas sus capacidades, pero reconoce que, antes de ir al Notario, se reunió unas cuatro veces con la perjudicada, para preparar los papeles que debían firmar, y el Tribunal afirma que resulta del todo increíble que la interacción con ella durante estas cuatro reuniones, era más que suficiente, a la vista del informe forense, para que el acusado pudiera apreciar las limitaciones de carácter intelectual y de capacidad de comprensión de la Sra. Agustina , puesto que esto, se ha hecho, incluso, patente a la Sala durante el interrogatorio de la testigo.

   También analiza la declaración del Notario Sr. Justino , quien afirmó que no conocía de nada a la Sra. Agustina , y sobre la capacidad para contratar de la misma, manifestó que le explicó el contenido de las escrituras, pero que "no hace un examen a fondo del prestatario, pero que si hubiera visto algo extraño en su capacidad, no se hubiera firmado, pero que no notó nada especial".

   Pese a lo anterior, el Tribunal afirma que es de sobra sabido que el fedatario público no acostumbra a realizar un examen exhaustivo sobre la capacidad de los otorgantes de las escrituras, ni tampoco tiene la posibilidad de percibir, en el momento, las deficiencias de capacidad del sujeto que se persona exclusivamente para suscribir una escritura y en principio, sin tener ninguna otra intervención, y que Agustina no entendió el significado de las operaciones que firmaba y menos las consecuencias del incumplimiento, debido a su limitación intelectual, puesto que en todo momento pensaba que lo que firmaba era el aval de un préstamo para ayudar a su sobrino Sabino , nada más, solo entendía, tal y como dijo reiteradamente, que si no pagaba el acusado se quedaba con el piso, y que la cantidad prestada fue de 15.000, que ella los contó, extremo este último que corrobora su sobrino Sabino .

   Afirma el Tribunal que ha quedado acreditado Agustina fue engañada por el acusado, y que el mismo se aprovechó de las débiles circunstancias intelectuales de la perjudicada para apropiarse ilícitamente de su patrimonio, conclusión a la que llega no solo por la prueba anteriormente referida, sino también por una serie de indicios, que podemos resumir del siguiente modo:

   1. La valoración que hizo constar el acusado del piso y del local en las escrituras, el cual era muy inferior a su valor catastral, ya que en 2012 el piso estaba valorado en 79.634,07€ y el local en 21.290,13€, así como al valor de tasación efectuada por el perito designado por el Juzgado de instrucción, que atribuía al piso un valor de 99.960€ y 39.000€ el local, mientras que el acusado hizo constar en las escrituras un valor de 18.000€ por el piso y 11.000€ el local.

   2. El acusado ejercitó la opción de compra el día 1 de octubre de 2012, dado que el préstamo había vencido el 22 de septiembre de 2012, no obstante esto, el 22 de noviembre de 2012 y el 4 de diciembre de 2012, Sabino realizó dos pagos al acusado de 500€ cada uno, en concepto de devolución de parte de la deuda, dinero que se quedó el acusado; y el 17 de diciembre de 2012, Agustina dio al acusado 20.000€ para saldar la deuda, emitiendo el inculpado un recibo que obra en el folio 66, dinero que también se quedó el inculpado, a pesar de haber adquirido el piso y el local a través de la opción de compra, aunque fuera a nombre de la Sociedad Patrimonial Riuter S.L, de la que era el único administrador. Sin que exista la más mínima prueba de que la Sra. Agustina hubiera recibido la notificación de la escritura de opción de compra.

   3. El hecho acreditado por el testimonio de la víctima, de que el acusado no le entregó los 1.000€, en los que había valorado la opción de compra, destacando el Tribunal, el valor tan bajo por el que adquiría aquella opción de compra, en relación con el valor del préstamo 15.000€ y al valor de los inmuebles.

   4. El extremo acreditado por la testifical de Sabino , sobre que le dijo al acusado que su tía confiaba en él, que era "muy buena mujer" y que "firmaría lo que fuera".

4. En cuanto a la afirmación de la sentencia sobre que el acusado conocía el deterioro mental de la Sr. Sabino , el recurrente manifiesta que ello no es lo que se desprende de la prueba pericial y testifical practicada, haciendo expresa referencia a la misma.

   Al respecto, debemos apuntar, que la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal " a quo " contó con suficiente prueba, y en este caso sí la hubo y se encuentra valorada por el Tribuna. Tal y como hemos transcrito, el mismo ha llegado a la conclusión que la perjudicada en el año 2012 tenía diagnosticada una bradipsíquia o lentitud en el procesamiento cognitivo, entre otras patologías psiquiátricas,-consta en los informes médicos que la Sra. Agustina padece epilepsia focal frontal farmacoresistente derecha, así como síndrome de depresión reactiva-, que supone una disminución de las capacidades cognitivas que pueden dificultar la toma de decisiones complejas y pocos comprensibles, que se desprende del informe del médico forense (F.147).

   Prueba pericial valorada por el Tribunal que no ha quedado desvirtuada por el informe de parte, elaborado por el Dr. Fernando en el que se afirma que la Sra. Agustina "no presenta ninguna enfermedad psiquiátrica grave que la imposibilite para la realización de actos jurídicos", ya que, en primer lugar, no consta que el citado perito hiciera estudio alguno de la víctima, y en segundo lugar, porque la sentencia no afirma que la perjudicada estuviera imposibilitada para la realización de actos jurídicos, sino que tenía disminuidas sus capacidades para ello si las decisiones eran complejas, tal y como ocurrió en el presente caso con la firma de las Escrituras de reconocimiento de deuda y de hipoteca, así como de opción de compra.

   También, concluye el Tribunal, que si bien la patología de la víctima no era apreciable a simple vista, entiende que el acusado había tenido con ella cuatro reuniones, de las que sin duda pudo apreciar el estado mental de la misma. Además, el sobrino de Agustina le dijo al acusado que ella firmaría lo que fuera. Por otro lado, tiene en cuenta la Sala el bajo nivel cultural de Agustina , y con base a ello concluye que la Sra. Agustina no podía comprender la complejidad de la operación que estaba realizando, ni decidir libremente frente una maquinación del nivel a lo que fue sometida, puesto que la misma solo llegó a entender que constituía un aval, en el sentido indicado por ella -si no pagaba los 15.000€ el acusado se quedaba con la casa-, pero no pudo llegar a comprender un montaje de hipotecas, con opción de compra, y una hora después, el otorgamiento de poderes para ejecutar la opción de compra.

   Además, se indican en la sentencia de instancia, una serie de indicios de los que concluye en Tribunal que el acusado se aprovechó de las débiles condiciones intelectuales de la perjudicada para apropiarse ilícitamente de todo su patrimonio -la casa y el local que poseía-, a cambio de un préstamo de 15.000€, tales como que la víctima abonó con intereses el importe de lo prestado -20.000€-, pago del que el acusado extendió un recibo pero sin informar a la perjudicada ni a su sobrino -el cual también llegó a abonar 1.000€-, de que había ejercitado meses antes la opción de compra, quedándose con sus bienes y con su dinero; así como del dato acreditado de que la valoración que hizo constar el acusado del piso y del local en las escrituras era muy inferior a su valor catastral y al valor de tasación efectuado por el perito designado por el Juzgado de instrucción.

   Por tanto, la sentencia de instancia analiza la prueba conforme a las atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECrim . Y tal prueba fue de distinta naturaleza, con declaración del acusado, testigos, peritos y documental. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito por el que fue condenado y el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se articula en base al art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del art. 248 , 249 Y 250.1 5ª del Código Penal , al no concurrir los elementos del delito de estafa.

Por el recurrente se alega en este motivo, que no hubo engaño bastante, lo que diferencia la estafa del ilícito civil, ya que el Sr. Justino que fue el notario que otorgó las dos escrituras que firmaron la Sra. Agustina y el Sr Primitivo , declaró en el plenario, con respecto al valor que se determinó de las fincas en las escrituras, que sí es un precio excesivo, en todo caso, siempre hay la posibilidad de acudir a entablar una acción Judicial Civil de rescisión por venta de un valor inferior a la mitad su valor justo y se rescinde dicha venta, y que el mismo no apreció ningún problema de capacidad para contratar de la Sra. Agustina , que la misma cuando se lo explicó no puso ninguna objeción y que firmó.

En conclusión, entiende el recurrente que no se dan todos los requisitos que exige el tipo penal a que ha sido condenado el acusado.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

3. Para la adecuada resolución del motivo debemos recordar que, como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

   Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

   Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

   Como explicamos en la STS 265/2014, de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes.

4. Tal y como hemos indicado, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad, el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El recurrente en el anterior motivo ha pretendido la modificación de los hechos probados por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con base en el artículo 852 de la ley procesal , el cual ha sido desestimado, por lo que debe ser respetado el relato fáctico.

   Pues bien, en el caso enjuiciado el engaño existe desde el momento en que en los hechos probados, que han de quedar incólumes e inamovibles al examinar este motivo por infracción de ley, se afirma que el acusado que tenía conocimiento de la vulnerabilidad de la perjudicada, la cual era debida a las deficiencias de capacidad producidas por la patología psiquiátrica que sufría, al bajo nivel cultural y a la dificultad para procesar información compleja y poco comprensible, actuando movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y conseguir hacer suyo el patrimonio de la Sra. Agustina , mientras esta actuaba bajo las falsas expectativas creadas por el acusado del que estaba avalando un crédito que él concedía a su sobrino Sabino , consiguió que Agustina el día 22 de junio de 2012, a cambio de los 15.000€ prestados firmara dos escrituras, una reconociendo un préstamo de 25.000€ -con un interés hasta el 30% en caso de demora-, constituyendo en garantía hipoteca sobre todos sus bienes -la vivienda habitual y un local-, tasados en la misma por un valor muy inferior al real, así como una segunda hipoteca, de opción de compra a una sociedad de la que el acusado era el administrador único, para que por sí solo, este pudiera otorgar escritura pública de compraventa sin necesidad del consentimiento ni de la comparecencia de la perjudicada.

   Del propio relato se desprende no solo el engaño por parte del acusado sino que el mismo era suficiente, teniendo en cuenta las características especiales de la víctima, su especial vulnerabilidad por las patologías psiquiátricas que presenta, pues nadie sin las dificultades de comprensión que describe la sentencia, hubiera aceptado la firma de unas escrituras con un contenido tan leonino, con unas condiciones que solo favorecían al acusado y eran totalmente desproporcionadas y duras para la víctima.

   En consecuencia, respetando los hechos probados en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, afirmamos que los mismos integran sin dudas el delito de estafa cuestionado. Siendo así, en los hechos probados constan todos y cada uno de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente.

1. Los motivos tercero a sexto se articulan con base al art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, en concreto al haber existido error en la valoración de los documentos obrante en los Folios 495, 496 y 497 -motivo tercero-, Folios 221 a 229/V -motivo cuarto-, Folios 236 a 245 -motivo quinto-, y Folio 7 -motivo sexto-.

Afirmando que: 1º del informe pericial del Dr. Fernando se desprende que la Sra. Agustina "no presenta ninguna enfermedad psiquiátrica grave que la imposibilite para la realización de actos jurídicos, el médico forense refiere discreta disminución de las capacidades cognitivas. Si ella no manifiesta su patología no puede ser detectada de ninguna manera". 2º De la Escritura Pública de Reconocimiento de Deuda y Constitución de Hipoteca resulta que, tal y como manifestó en Notario en el Juicio Oral, que las partes "intervienen en su propio nombre y derecho. Los comparecientes tienen a mi juicio, la capacidad legal necesaria para formalizar esta escritura al principio calificada, y al efecto,...", así como que "Que Don Primitivo ha prestado a doña Agustina , la suma de veinticinco mil euros (25.000,00 euros), que ha recibido la parte deudora, antes de esta acto y en efectivo metálico, en fecha de hoy. Los comparecientes no aportan documentación acreditativa de dicho pago, de cuyas consecuencias y alcance les advierto expresamente". 3º De la Escritura Pública de Concesión de Opción de Compra, de la que se desprende la capacidad de los intervinientes para otorgarla y que habían sido entregados 1.000€ por el acusado, lo que explicó el Notario a la Sra. Agustina . 4º Por último, hace mención como documento erróneamente valorado por el Tribunal la denuncia, ya que el Tribunal da como cierto que la Sra. Agustina no era conocedora en el momento de la entrega de los señalados 20.000 Euros al Sr. Primitivo , de la Notificación Notarial anterior que las dos fincas ya habían sido adjudicadas a favor de la SOCIEDAD PATRIMONIAL RIU TER, S.L. en virtud de la escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra, cuando la perjudicada declaró lo contrario en su denuncia.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10 , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en concreto de la documental y pericial practicadas -informe pericial del Dr. Fernando , Escrituras Públicas de Reconocimiento de Deuda y Constitución de Hipoteca y de opción de compra, y denuncia-, que han sido valoradas por el Tribunal de instancia, sin incurrir en error alguno, ya se no se afirma en la sentencia que la patología de la Sra. Agustina era apreciable a simple vista, sino que el acusado tenía conocimiento de ella o la debía haber apreciado, como lo hace el Tribunal en el momento de la vista, por las reuniones que había tenido con ella, hasta cuatro, y por las manifestaciones de su sobrino, en las que puso de relieve al acusado que su tía firmaría lo que fuera.

   En cuanto a las Escrituras Públicas de Reconocimiento de Deuda y Constitución de Hipoteca y de opción de compra, no se niega por el Tribunal que el Notario no apreciara incapacidad alguna en la víctima, sino que valora otras pruebas que hemos analizado en los fundamentos precedentes para llegar a la conclusión contraria, en relación al entramado a la que fue sometida por el acusado y, además, con respecto al dinero prestado se hace constar en las escrituras que ya ha sido entregado y que no se aporta justificante alguno, por lo que no se puede llegar a conclusión distinta a la que de forma lógica ha llegado el Tribunal.

   Por último, en relación a la denuncia no se trata de documento a efectos casacionales en relación al motivo analizado, además los "desfases" en el testimonio de la víctima, tal y como son calificados por el Tribunal, son valorados por el Tribunal, imputándoselos al deterioro cognitivo.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El séptimo motivo se articula en base al art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto aplicación indebida del art. 66.6, en relación con los art. 248 , 249 y 250.1 5ª del Código Penal .

Entiende el recurrente que, siempre con carácter subsidiario, la pena privativa de libertad impuesta de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12€, vulnera el principio de proporcionalidad de la pena, ya que el artículo 66.6 del C.P . exige que la individualización se haga atendiendo a las circunstancia personales y a la gravedad del hecho al fijar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada, cuando no concurran atenuante ni agravantes, lo que no es tenido en cuenta por el Tribunal a quo , ya que pese al "afán depredatorio" que éste le imputa al acusado, lo cierto es que en la actualidad la Sra. Agustina sigue viviendo en el mismo piso incluso después de la transmisión del inmueble y tiene la posesión del local, ya que el acusado no ha ejercido derechos de disposición, venta, o de gravar / hipotecar las dos fincas.

Por lo expuesto solicita la imposición de 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 12€.

2. La Jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.

   En cuanto a la individualización de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. (718/2014, de 10 de abril).

3. La sentencia de la Audiencia Provincial individualiza la pena de forma correcta y motivada, ponderando adecuadamente tanto la gravedad del hecho como las circunstancias personales del autor, de acuerdo con el libre arbitrio del tribunal sentenciador, habiendo tenido en cuenta para fijarla, excediendo del límite mínimo legalmente previsto, el hecho de el acusado llevó a las últimas consecuencias su "afán depredatorio", puesto que no tuvo suficiente con desposeer a la víctima de todo el patrimonio, sino que también hizo suyos los 20.000€ del pago que hizo la perjudicada extemporáneamente, circunstancia que hace mucho más reprobable su conducta y en consecuencia, considera ajustada a derecho imponer, en este caso, la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12€.

   Como consecuencia de las circunstancias descritas estimamos que las penas impuestas de tres años de prisión y nueve meses de multa, resultan proporcionadas a la gravedad de los hechos y a las circunstancias descritas, por lo que deben ser confirmadas.

   El motivo ha de ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación interpuesto con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).