ATS, 17 de Julio de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2017 , en el procedimiento n.º 823/2016 seguido a instancia de D.ª Caridad contra la Fundación Progreso y Salud, el Servicio Andaluz de Salud (SAS) y la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, sobre cesión ilegal, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado Servicio Andaluz de Salud, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 26 de septiembre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de octubre de 2018 se formalizó por el Letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre el SAS la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Málaga de 26 de septiembre de 2018, R. 628/2018 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora frente a la Fundación progreso y Salud, el Servicio Andaluz de Salud y la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la Fundación Progreso y Salud y el Servicio Andaluz de Salud y la condición de la actora como personal indefinido no fijo, a su elección en cualquiera de las dos anteriores entidades, condenándolos solidariamente y absolviendo a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

La sentencia de suplicación condenó al Servicio Andaluz de Salud al pago de las costas procesales causadas en el recurso de suplicación. La parte demandante solicitaba en su demanda que se declarara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la Fundación Progreso y Salud y el Servicio Andaluz de Salud y que su relación laboral es de carácter indefinido no fijo.

La actora es licenciada en psicología y suscribió un contrato temporal el día 12 de marzo de 2007 con Fundación Progreso y Salud para la realización de la obra o servicio " Apoyo técnico a la dirección General de Salud Pública y Participación para el Plan Integral de Tabaquismo de Andalucía ", como asesora técnica en la Fundación Progreso y Salud, a desarrollar en el Distrito Sanitario de Atención Primaria Costa del Sol, Málaga, dependiente del SAS. La trabajadora, desde entonces, realiza las funciones de asesoramiento técnico en la planificación, coordinación y evaluación de planes, programas y actividades de salud referidos a la promoción de la salud y educación sanitaria en materia de prevención, asistencia sanitaria y rehabilitación, incluyendo investigación, participación comunitaria y docencia para la capacitación de profesionales en relación con la salud, entre otros, en planes relativos al tabaquismo, obesidad infantil, actividad física y alimentación equilibrada, educativos. Ese cometido lo lleva a cabo en el referido Distrito Sanitario, que es el que le proporciona los medios materiales para ello (impresora, ordenadores, teléfonos...). Así mismo le dotó de una cuenta de correo corporativo en el que consta "exts" junto a su nombre y a continuación "@. juntadeandalucía.es", acceso a las aplicaciones informáticas de dicho distrito sanitario (Diraya), con código de usuario y contraseña, teléfono móvil, tarjeta identificativa como técnica de unidad de tabaquismo. Forma parte, así mismo, de la Comisión provincial para la coordinación de los programas de hábitos saludables, como "Medica. Unidad de Tabaquismo" de aquel distrito sanitario. Tiene como "referente" al responsable de la Unidad de Gestión Clínica de Prevención, Promoción y Vigilancia de la Salud de tal distrito, que es el que da el visto bueno a las solicitudes de permisos, vacaciones, desplazamientos, así como para el abono de dietas, a conceder por la FPS, de la que, además, percibía su retribución. En el organigrama del Distrito Sanitario Málaga Valle del Guadalhorce, dentro de la Unidad de Prevención y Promoción de la Salud, y en la plantilla figura la actora, como técnica de promoción de la salud. En la actualidad la actora presta servicios en el Distrito Sanitario Málaga Guadalhorce SAS. Los sucesivos jefes que ha tenido pertenecen al SAS. El Plan Integral de Tabaquismo se estableció para los años 2005-2010 y en diciembre de 2012, el SAS y otras siete fundaciones, entre las que se encontraba la FPS, firmaron un convenio de colaboración cuyo objeto era el establecimiento de las condiciones generales y las bases necesarias por las que se regirán las relaciones entre el SAS y las Fundaciones Gestoras del SSPA, con el fin de contribuir al desarrollo y la mejora de la I+D+i en el ámbito del SAS, a través de la optimización de las actividades de gestión y apoyo de la investigación en los centros y organismos del Sistema Sanitario Público de Andalucía dependientes de aquél.

La sala de suplicación desestima el recurso del SAS. Llega a la conclusión de que existe cesión ilegal de mano de obra respecto del Servicio Andaluz de Salud, dadas las circunstancias fácticas, de las que se revela la Fundación se ha limitado a pagar las nóminas y dietas y recibir las peticiones de vacaciones, licencias, permisos y bajas y el resultado del trabajo se enmarca dentro de la esfera del SAS, con independencia de su relación institucional con la Consejería, existiendo cesión entre la Fundación y el SAS, siguiendo la sentencia recurrida el criterio expuesto en sentencias previas de la sala de Sevilla y de la propia sala. Y destaca que el origen de la contratación, que fue el plan quinquenal antitabaco finalizó en 2010 y no fue hasta 2012 que se suscribió el convenio de colaboración citado. También se precisa que, como declara la sentencia recurrida, la relación laboral tiene la consideración de relación laboral indefinida no fija, en atención al carácter de las entidades demandadas que forman parte del Sector público. El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas al Servicio Andaluz de Salud que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Son dos los motivos de recurso. En el primero impugna la declarada existencia de cesión ilegal. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 26 de septiembre de 2016, R. 846/2016 , que desestimó el recurso interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda en la que se insta que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores, absolviendo a los demandados Tecnología y Servicios Agrarios SA (Tragsatec) y Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

El trabajador formalmente viene prestando servicios por cuenta de la citada empresa con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Agrícola, desde el 28 de junio de 2006, en la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en Jaén. La relación laboral se apoya en el contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, a tiempo completo, identificándose la obra como "Análisis y control de alegaciones al régimen de asignación provisional de derechos de pago único". El 1 de julio de 2007 se suscribió una adenda al contrato en la que se modifica su objeto, pasando a ser: "Apoyo técnico a los trabajos de gestión de los derechos de pago único previstos en el Rº (CE) 1782/2003". El Convenio Colectivo aplicable el Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos. Desde la orden de 23 de junio de 2005 de la Consejería de Agricultura y Pesca se encarga a la empresa pública Tragsatec la realización de los trabajos para la gestión del sistema integrado de ayudas y de los derechos de pago único previstos en el Reglamento (CE) 1728/2003; dicho encargo se ha reiterado cada año.

El trabajador prestaba sus servicios en la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Jaén, como Ingeniero Técnico Agrícola, realizando la gestión de ayudas a explotaciones ganaderas, y atención al personal de oficinas comarcales agrarias (OCAs), en el correspondiente departamento, en el que prestaban servicios funcionarios de la Junta y trabajadores de Tragsatec, usando para ello el material propio de la delegación, así teléfono, ordenador, uso de mobiliario propio de oficina, correo electrónico (con la expresión "ext" que se asigna al personal que no es funcionario, ni laboral), si bien en el desarrollo de sus funciones seguía las indicaciones de Tragsatec. Acudía a la Delegación Provincial en diferente horario de trabajo que el personal de ésta, pues la jornada de la actora era de 40 horas semanales, por lo que también acudía dos tardes a la semana para completar dicha jornada; no fichaba ni era objeto de control alguno por parte del personal de la delegación, y en el desarrollo de su labor diaria era Tragsatec controlaba el trabajo que la actora realizada por medio de los informes mensuales que realizaba la actora, así como controles de asistencia al trabajo, por fichas mensuales de control de presencia, quien informaba a la empresa de su actividad mensualmente, que impartía instrucciones a la misma, y concedía permisos así como controlaba la actividad sindical. Tragsatec era quien le abonaba su salario y a quien tenía que justificar cualquier incidencia que surgiera, tales como ausencias al trabajo o enfermedad, con días de permisos distinto a los de la delegación, así como días libres por festividad de San Isidro, conforme a convenio colectivo de empresa. En materia de vacaciones éstas eran aprobadas por Tragsatec, quien posteriormente las ponía en conocimiento de la delegación provincial. La evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva era realizada por Tragsatec. Con fecha 22 de abril de 15 la actora pasó a prestar servicios en las oficinas de Tragsatec, sitas en carretera de La Guardia nº. 8, bajo. Consta igualmente un expediente de reducción de jornada en dicha empresa de marzo de 2013, que afectó al trabajador.

La sala manifiesta que ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión en muchas sentencias respecto de otros trabajadores, manifestando que los hechos tenidos como probados son en parte distintos, lo que justifica la disparidad de pronunciamientos. En cuanto a la solicitud de cesión ilegal que postula el trabajador, indica que los hechos probados evidencian que la selección y contratación del actora se realizó por la empresa Tragsatec con apoyo en la encomienda de gestión y Tragsatec es entidad real con estructura organizativa propia, y además, en el desarrollo de sus funciones el actor sigue las indicaciones de Tragsatec, que es también quien le abona su salario y a quien tiene que justificar cualquier incidencia que surgiera, tales como ausencias al trabajo o enfermedad. Añade que el actor disfrutó de vacaciones concedidas por su empresa totalmente al margen de las vacaciones de funcionarios y personal laboral de la delegación, que no estaba sujeto a control alguno por parte del personal de la delegación provincial, sino por Tragsatec, quien le fija horario y le compensa las horas extra, quien le abona kilometraje, siendo totalmente lógico, por necesario para el cumplimiento de las tareas que justificaron la contratación del actor, que los servicios fueran prestados por éste en la sede de la delegación provincial, y que el traslado a otra sede evidencia de manera patente la condición de empleadora de Tragasatec, condición que se deduce también de la modificación colectiva de la jornada de marzo de 2013. Y sobre la base de todos estos datos la sala concluye que ninguna dependencia hay del actor respecto a la Consejería demandada, pues resulta evidente que la actora presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de Tragsatec.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

No se dan las condiciones anteriormente expuestas, por lo que la contradicción no puede ser apreciada. En la sentencia de contraste consta que el trabajador, en el desarrollo de sus funciones seguía las indicaciones de su empleadora Tragsatec; que era esta empresa quien en el desarrollo de su labor diaria controlaba su trabajo por medio de los informes mensuales que realizaba éste, así como controles de asistencia al trabajo, por fichas mensuales de control de presencia, también debía comunicar a la citada empresa a cualquier incidencia relativa a la prestación servicial, era la que determinaba el horario, las vacaciones, retribuía y realizaba la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva. Sin embargo, en la sentencia impugnada esto no se produce, constando que la actora desarrolla su trabajo en el Distrito Sanitario de Atención Primaria Costa del Sol, Málaga, que en el organigrama del Distrito Sanitario Málaga Valle del Guadalhorce, dentro de la Unidad de Prevención y Promoción de la Salud, figura la actora, como técnica de promoción de la salud y cuyos jefes han sido siempre personas del SAS.

En el segundo motivo impugna el SAS la condena en costas, alegando que los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas tiene reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita. Ello porque, pese a no tratarse de una Entidad Gestora de la Seguridad Social, ha asumido todas y cada una de las funciones del extinto Insalud, a través del RD 118/1981, de 24 de abril, por el que se aprobó la transferencia a la Junta de Andalucía las indicadas funciones del Insalud.

Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 (rec. 3635/2011 ). En este caso, en proceso por despido a instancia de la trabajadora frente al Servicio de Salud de Madrid (Sermas) y la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), la sentencia de suplicación desestimó en suplicación el recurso del Sermas, imponiéndole las costas, fijadas en 300 euros, importe de los honorarios de los Letrados de cada una de las partes contrarias intervinientes.

Recurrió el Sermas en casación para la unificación de doctrina. Alega su derecho a la asistencia jurídica gratuita con cita del RD 1497/2001 por el que se aprueba el Acuerdo de la Comisión mixta prevista en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, adoptado el 26 de diciembre de 2001, por el que se traspasan a la Comunidad de Madrid las funciones y servicios, así como los bienes derechos y obligaciones, personal y créditos presupuestarios adscritos al Insalud. Y la sala, aplicando doctrina reiterada, estima el recurso por entender que no procede la condena en costas.

El recurso carece de contenido casacional por ser acorde, el fallo de la sentencia recurrida, con la doctrina de esta Sala Cuarta, expresada (por todas), en la sentencia de 20 de septiembre de 2018, recurso 56/2017 , que rectifica la doctrina anterior con base en las sucesivas modificaciones que ha experimentado el derecho a la asistencia sanitaria y que señala que el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de justicia gratuita, estableció que las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso. tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita. En paralelo, la normativa reguladora de la sanidad pública, el derecho a asistencia sanitaria del art. 42-1-a) de la LGSS y la entidad obligada a proporcionar esa prestación, han sufrido modificaciones legales, pues esos preceptos, han recibido nueva redacción en el actual Texto articulado en vigor desde el 10 de octubre de 2015, que ha dado otra redacción al concepto naturaleza y competencias de las entidades gestoras, especialmente del Insalud que a raíz de la Ley General de Sanidad de 1986 vio mermadas sus competencias hasta su práctica desaparición por la transferencia de sus competencias en materia de asistencia sanitaria a las diferentes Comunidades Autónomas y que culmino a finales de 2002. A raíz de ello, la Ley 16/2003, de 28 de mayo creó el Sistema Nacional de Salud (SNS) asumiendo el Estado las competencias en la materia en las Ciudades de Ceuta y Melilla por medio del Ingesa que ha sustituido al Insalud ( art. 66-1 -c) de la LGSS ). Esta ley establece entre sus principios que el Estado es asegurador universal y público de las prestaciones sanitarias (art. 2-b) y que la financiación del SMS es pública de acuerdo con el sistema de financiación autonómica ( artículos 2-e ) y 3-bis), que protegerá a todos los españoles y a los extranjeros que tengan su residencia en España, según la redacción que les ha dado el reciente RD Ley 7/2018 de 28 de julio , que amplía la lista de beneficiarios que reconocía la normativa anterior. Pero, para cumplir con esa obligación legal, las distintas Comunidades Autónomas han creado cada una diferentes Servicios de Salud que han recibido variadas denominaciones y han asumido como regla general la naturaleza de entes públicos de derecho privado (por ejemplo el Servicio Vasco de Salud y Catalán), organismos autónomos administrativos (Andalucía, Aragón, Cantabria) etc. Como puede observarse adoptan distintas formas jurídicas mixtas, pero no son entidades gestoras, calificación que, conforme a los artículos 66 y 67 de la LGSS sólo corresponde a las enumeradas en esos preceptos y que tienen, conforme al artículo 68 de la citada Ley , naturaleza de derecho público, sin que se deba olvidar que el número 3 del artículo 59 del TRLGSS vigente en 1994, hoy artículo 68 del vigente Texto Refundido, fue derogado por la Ley 1/1996 , de justifica gratuita, a raíz de incorporarlo al art. 2 de la misma, sin que esa disposición haya experimentado modificación posterior, lo que evidencia que sólo son entidades gestoras con derecho a justifica gratuita las reseñadas en el artículo 66 antes citado, cual reitera el siguiente art. 67-1 y no los entes públicos de derecho privado, ni otros organismos autónomos que administran derechos ajenos a las prestaciones del sistema de seguridad social. En consecuencia, se procede a rectificar la doctrina de la sala y entender que no son entidades gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley 1/1996, de 10 de enero , las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014 ), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014 ) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013 ), y 10 de febrero de 2015 ( R. 125/2014 ) entre otras].

En el escrito de alegaciones la recurrente insiste únicamente en la admisión del segundo motivo del recurso, pero tal como se ha expuesto el motivo carece de contenido casacional dada la doctrina de la Sala Cuarta. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas, de 300 euros más IVA por cada una de las partes recurridas y personadas, a la parte recurrente.