ATS, 13 de Junio de 2019
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2019:8567A |
| Número de Recurso | 3684/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/06/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3684/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3684/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 13 de junio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2017 , en el procedimiento nº 506/16 seguido a instancia de D. Lucio contra Novasoft Servicios Tecnológicos SL (ahora Pulsia Technology SL), UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Puesto del SAS, Fujitsu Technology Solutions SA, Ingeniería e Integración Avanzadas SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cesión ilegal de trabajadores y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 7 de junio de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez en nombre y representación de Fujitsu Technology Solutions SL y otros, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si se produjo la cesión ilegal apreciada por la sentencia impugnada, y si debe fijarse la antigüedad en la fecha reclamada sobre la base de los hechos probados modificados en suplicación, con arreglo a los cuales el trabajador demandante desarrollaba su actividad como operador periférico para Novasoft Servicios Tecnológicos, SL, mediante contrato de trabajo indefinido, en las instalaciones del SAS, usando medios materiales de dicho organismo pero supervisados por Fujitsu, empresa que le ha proporcionado una dirección propia de correo electrónico sin distintivo alguno de su carácter externo.
Asimismo, la forma de articular el servicio prestado por Novasoft era mediante una aplicación informática, que generaba una incidencia automática que un técnico debía solucionar. No obstante lo anterior, la asignación de incidencias al actor se efectuaba directamente por el coordinador de Fujitsu o su adjunto en la provincia de Jaén.
Por otra parte, no consta que personal alguno de Novasoft se dirigiera en ningún momento a la parte actora para dar orden o instrucción alguna, siendo realmente el coordinador de Fujitsu o su adjunto quienes le daban órdenes directas en relación con el sistema de trabajo, asignación de funciones, horario, jornada, turnos, guardias y vacaciones, hasta el punto de que en relación con estas últimas, la propia empleadora formal tenía establecido que requerían "previa validación con el responsable provincial de Fujitsu".
En lo que afecta a la antigüedad y su devengo en el puesto de trabajo, el actor ha prestado servicios en el mismo puesto desde la constitución de la primera UTE APS ANDALUCIA (de la que formaba parte la empresa Novasoft) como concesionaria del mantenimiento informático del SAS, habiéndose subrogado con posterioridad la UTE FUJITSU- INGENIA y su empleadora formal Novasoft Servicios Tecnológicos.
La sentencia de suplicación ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justifica de Andalucía (Granada), de 7 de junio de 2018 (R. 1656/2017 ), estima el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda, por considerar, en lo tocante a la antigüedad solicitada que acreditada la existencia de una sucesión de plantillas en relación a la contrata de mantenimiento informático del SAS, en la que el actor ha venido prestando servicios desde la constitución de la primera UTE, debe reconocerse desde la fecha de su contratación por esta última el 14/11/2011, estimándose en consecuencia dicho motivo. Por otra parte, aprecia la cesión ilegal porque no consta que la empresa Novasoft, al margen del cumplimiento de obligaciones formales en relación con el pago de nóminas y alta de los trabajadores, asumiera en ningún momento las funciones propias de empleador respecto del actor, y por el contrario, del nuevo hecho probado tercero se desprende que el verdadero empleador del demandante durante todo este tiempo ha sido la empresa Fujitsu, quien realmente asumía el poder de dirección sobre el mismo.
Recurre Fujitsu en casación para la unificación de doctrina articulando dos puntos de contradicción, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.
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En primer lugar alega que la sentencia impugnada no condena a las consecuencias de la cesión ilegal de manera solidaria a las empresas componentes de la UTE, sino únicamente a una de ellas que asumió la condición de entidad gestora d la actividad desplegada por dicha unión, cuando la demanda se interpuso frente a la UTE Fujitsu-Ingenia y sus dos empresas integrantes, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de enero de 2015 (R. 6893/2014 ), dictada en un procedimiento por despido en el que se alegaba la vulneración de la garantía de indemnidad, cosa que aprecia la sentencia desestimando por ello el recurso presentado por la UTE demandada.
En dicha sentencia y a lo que a los efectos casacionales importa se abordó la infracción del art. 1 del ET , en la que una de las codemandadas --Corporación CLD Servicios Urbanos de Tratamientos de Residuos SL-- denunciaba la infracción del art. 1 ET y la condena solidaria por cuanto la empleadora directa era la UTE. La sentencia da a tal cuestión una respuesta negativa pues a su entender los empresarios que prestan servicios para la UTE están, en realidad, prestando los mismos para el conjunto de empresarios asociados, existiendo en consecuencia, una responsabilidad directa y solidaria de todos ellos frente a los trabajadores.
No se aprecia la contradicción porque entre las sentencias comparadas se produce una diferencia fundamental y es que en el supuesto de la sentencia recurrida durante todo el iter contractual los servicios se contrataron por Novasoft Servicios Tecnológicos SA, mientras que en la sentencia de referencia el trabajador fue contratado directamente por la UTE, lo que de suyo determina inexorablemente que, en realidad, los servicios se presten para el conjunto de empresarios asociados, concurriendo una responsabilidad directa y solidaria de todos ellos asociados frente a los trabajadores.
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En segundo lugar, se cuestiona por la recurrente la antigüedad apreciada por la sentencia impugnada, al considerar que debe limitarse a la derivada de la cesión ilegal declarada.
En el caso de la sentencia de contraste de esta Sala, de 21 de marzo de 1997 (R. 3211/1996 ), se examina la reclamación de cantidad por diferencias salariales tras el despido de que fueron objeto, alegando la existencia de cesión ilegal entre la persona física titular de un locutorio y Telefónica SA. La sentencia desestima el recurso de Telefónica y confirma la sentencia de suplicación que estimó la demanda por apreciar la existencia de cesión ilegal, con las consecuencias económicas previstas en la misma.
No hay contradicción porque, aparte de que la doctrina que establece la sentencia expresamente superada por posteriores pronunciamientos de la Sala [SSTS/IV 17-III- 1993 (recurso 2461/91 ), 1-IV-1993 (recurso 1772/92 ), 26-V-1993 (recurso 2535/92 ); 13-V-1997 (recurso 2858/96 ), 13-VII-1999 (recurso 4092 / 1998 ), 16-X-2001 ( recurso 4820/2000 ); y AATS de 30-6-2010 (recurso 4574/2009 ) y 5-X-2011 (recurso 4301/2010 )], entre otros, SSTS de 30-11-2005 (R. 3630/2004 ); 05-12-2006 (R. 4927/2005 ); 17-04-2007 (R. 504/2006 ); 24- 11-2010 (R. 150/2010 ); y 04-07-2013 (R. 2637/2012 )], en lo tocante a la antigüedad no hace sino reiterar lo establecido por la ley, que prevé que sólo se computará en la empresa cesionaria desde el inicio de la cesión ilegal ( art. 43.3 ET ).
En todo caso, la diferencia con la sentencia recurrida estriba en que en este caso la antigüedad viene determinada por la apreciación de la sucesión de plantillas, circunstancia que no se produce en la de contraste.
En sus alegaciones la recurrente insiste en la contradicción alegada, mostrando su disconformidad con las apreciaciones que motivadamente fueron realizadas en la precedente providencia de inadmisión de 11 de abril de 2019, mediante argumentos que, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización del recurso. Por eso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de Fujitsu Technology Solutions SL y otros contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 7 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 1656/17 , interpuesto por D. Lucio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén de fecha 17 de abril de 2017 , en el procedimiento nº 506/16 seguido a instancia de D. Lucio contra Novasoft Servicios Tecnológicos SL (ahora Pulsia Technology SL), UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Puesto del SAS, Fujitsu Technology Solutions SA, Ingeniería e Integración Avanzadas SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cesión ilegal de trabajadores y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
