ATS 752/2019, 6 de Junio de 2019

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha quince de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1416/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2802/2016, en la que se condenaba a Lucas , como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Marcos en la suma de 7.100 euros por los días de lesión, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por lo que haya costado la colocación de los implantes de osteosíntesis de las piezas dentarias nº 31, 32, 41, 42, 43 y 44.

Se acuerda sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional de Lucas , con la prohibición de regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lucas , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha dieciséis de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Cabezas Llamas, actuando en nombre y representación de Lucas , con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 150 del Código Penal .

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El motivo primero se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se denuncia que no existe prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia; que tuvo una discusión con el vigilante, pero no le propinó un puñetazo en el rostro.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que, sobre las 11:50 horas del día 25 de julio de 2016, el acusado, en situación irregular en España, se encontraba en el interior de la estación de metro de Sainz de Baranda de Madrid, donde procedió a cargar su teléfono móvil en la red eléctrica de la estación, motivo por el cual fue requerido por el vigilante de seguridad Marcos para que lo desconectara, comenzando una discusión en el transcurso de la cual el acusado propino un puñetazo en la mandíbula del vigilante, a continuación de lo cual abandono el lugar.

   A consecuencia de estos hechos, Marcos sufrió lesiones consistente en fractura conminuta mandibular parafisaria derecha con movilidad de todas las piezas dentarias inferiores, de las que curó a los 73 días, de los que 69 de ellos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando para su sanidad de intervención quirúrgica de la fractura parafinsaria el día 27/7/2016 bajo anestesia general: abordaje intraoral, reducción de la fractura y fijación de dos miniplacas de 4 tornillos. El 30 /08/2016 le fue extraído el canino inferior e implantado el primer premolar; y el día 25/10/2016 le fueron extraídas las piezas 31,32, 41 y 42, colocándosele una prótesis removible completa en maxilar inferior de forma provisional en espera de la cicatrización. Como secuelas le quedan material de osteosíntesis: miniplaca mandibular inferior, perdidas de piezas dentarias de maxilar inferior: 31 (incisivo inferior), 32 (incisivo inferior), 41 (incisivo inferior), 42 (incisivo inferior), 43 (canino inferior), 44(primer premolar).

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical y pericial médica, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de la declaración de la víctima, no constando motivos que determinen una falta de credibilidad subjetiva de la víctima, como podría ser un móvil de resentimiento, enemistad o venganza. Asimismo, el Tribunal de apelación pone de relieve que las manifestaciones del vigilante de seguridad se ven corroboradas por los informes médicos acreditativos de las lesiones que el mismo sufrió el día de los hechos.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 150 del Código.

1. Se sostiene que no concurre la deformidad, por tratarse de la pérdida de piezas dentales que ya estaban seriamente en mal estado antes de los hechos.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio , 20/2016 de 26 de enero , 468/2016 de 31 de mayo , 843/2017 de 21 de diciembre , entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, considera el recurrente que no estamos ante un supuesto de deformidad, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho primero, razona que en el informe médico forense se indica que el lesionado sufrió una fractura en el maxilar inferior que precisó de reducción y fijación de dos miniplacas de cuatro tornillos, lo que pone de manifiesto la magnitud y fuerza del puñetazo recibido, y que bien puede explicar que con la fractura sufrida se ocasionara la movilidad de las piezas dentarias indicadas. Esta movilidad, por otro lado, aparece recogida en el informe médico forense; no constando en las actuaciones, como el propio recurrente reconoce, prueba de ese previo deterioro de las piezas dentarias al que alude.

   En efecto, esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 624/2016, de 12 de julio ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que la pérdida o rotura de las piezas dentarias es subsumible generalmente en el concepto de deformidad, que el artículo 150 del Código Penal equipara a efectos punibles a la pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal. En la STS 159/2008, de 8 de abril se recordaba que la pérdida de una pieza dentaria, sobre todo si se trata de incisivos, trae consigo una alteración en la cara de la persona que debe ser considerada deformidad sin que sea suficiente argumento en contra que la situación antiestética pueda ser modificada con técnicas quirúrgicas u odontológicas que suponen, en todo caso, costes y sufrimientos físicos y no alteran la inicial existencia de una verdadera deformidad ( STS 728/2006). Con la finalidad de corregir posibles excesos punitivos en aras al principio de proporcionalidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 19/04/2002, respondiendo a la cuestión si constituye "deformidad" la pérdida de alguna pieza dentaria a los efectos del delito de lesiones, lo siguiente: La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

   En la STS 92/2013 , se mantiene la calificación de deformidad en un caso de pérdida de dos piezas dentarias que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. Se razona que no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis. Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas.

   En la STS 421/2015 , en un caso de pérdida de dos incisivos centrales, se tuvo en cuenta no solo su posición en la boca, sino también que el impacto que la víctima recibió determinó no sólo la pérdida de los dientes, sino también la de masa ósea, lo que inevitablemente complicó su reparación, y exigió el sometimiento a un previo proceso de regeneración ósea con aplicación de técnicas propias de la cirugía máxilo-facial.

   Por otro lado, como recuerda la STS 388/2016 , existe una línea jurisprudencial que afirma que la reparabilidad de la secuela carece de trascendencia puesto que el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración ni es obligatoria para el perjudicado y sobre todo su posible corrección no puede eliminar el resultado típico. Por lo tanto la menor entidad del supuesto debe considerarse en el momento de consumación del delito.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Considera el recurrente que el relato fáctico contempla, por error en la apreciación de la prueba documental médica, la perdida de las piezas dentarias del perjudicado, cuando tales piezas se encontraban con anterioridad al golpe recibido en un estado muy deficiente.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Propiamente, la parte recurrente no acredita mediante la documentación que señala un error patente en la valoración de la prueba. El informe médico forense, no ha sido desconocido por el Tribunal Superior ni por el Tribunal de instancia. Antes bien, al contrario, ha sido fundamento de la declaración como probadas de las lesiones que se relatan en el factum de la sentencia. En este sentido, no puede estimarse que esta documentación sea literosuficiente. En cualquier caso, esta documentación no desvirtúa la apreciación hecha por el Tribunal Superior de Justicia sobre la improcedencia de modular la aplicación del artículo 150 del Código Penal , conforme a la posibilidad que abre el Acuerdo del Pleno de 19 de abril de 2002.

Como se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, esta Sala ha estimado en numerosas sentencias que la ablación traumática de piezas dentarias, y en particular, de los incisivos, debe tener su encaje en el artículo 150 del Código Penal , a salvo de aquellos casos en los que, en atención a las circunstancias fácticas, objetivas o subjetivas de la víctima, la pena se desvele manifiestamente desproporcionada y la respuesta penal al hecho criminal sea desmesurada y exacerbada.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura genérica al contenido de los hechos probados, con especial énfasis a la falta de prueba de la pérdida de las seis piezas dentarias como consecuencia del puñetazo.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que las lesiones de la víctima adolezcan de los requisitos para integrar el delito por el que el recurrente ha sido condenado; y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado como correcta la valoración probatoria efectuada en la primera instancia, razonándolo en la sentencia, tal y como ya hemos señalado anteriormente.

El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: