STS 363/2019, 16 de Julio de 2019

PRIMERO .- Se interpone este recurso extraordinario de casación, por interés casacional, frente a la Sentencia nº 787/2017, de fecha 12 de diciembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta , que confirmó íntegramente en apelación la Sentencia núm. 301/17, de fecha 8 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid , que condenó al acusado Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de conducción ilegal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia, a la pena de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO. - Conforme al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Casacional de de 9 de junio de 2016, únicamente aquellas cuestiones que tengan interés casacional serán objeto de este recurso de casación.

Dice el Acuerdo mencionado que concurrirá interés casacional: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Con esta premisa, pasamos a estudiar el recurso de casación del recurrente.

TERCERO.- En el primer motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el artículo 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia, por aplicación indebida, el artículo 384 del Código Penal .

En su argumentación, el recurrente entiende que dada la dualidad sancionadora existente entre el delito tipificado en el artículo 384 Código Penal , y la infracción administrativa que regula el artículo 65.5 k del Real Decreto Legislativo 339/1990 , aquel sólo será aplicable "cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa".

Este tema ha sido ya resuelto mediante la Sentencia del Pleno de 22 de mayo de 2017 .

En efecto, y con la STS 169/2018 , afirmábamos que la STS (Pleno) 369/2017 de 22 de mayo , a cuyo contenido íntegro nos remitimos, que indudablemente el bien jurídico protegido por el artículo 384.2 CP es la seguridad vial según han afirmado esta Sala (SSTS 91/2011 de 13 de febrero , 1032/2013 de 30 de diciembre o 335/2016 de 21 de abril , entre otras), y el Tribunal Constitucional en STC 161/1997 de 2 de octubre , juntamente con el criterio de la Fiscalía General del Estado, expresado en su Circular 10/2011 de 17 de noviembre.

La conducta que sanciona el artículo 384 del Código Penal en la modalidad que nos interesa consiste en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción. Y en igual sentido, el haberlo perdido por extinción de sus puntos. En ambos casos, se carece de permiso de conducción, y si en el primero no se ha comprobado administrativamente la idoneidad del sujeto para pilotar un vehículo de motor, en el segundo, ha ocurrido exactamente lo contrario, se ha demostrado la inidoneidad para tal pilotaje, por cuanto el sujeto es un infractor reiterado de faltas administrativas graves o muy graves que le imposibilitan para tal conducción, todo ello comprobado de igual forma, administrativamente.

Se trata de un delito de peligro abstracto, calificado así por el legislador en el Preámbulo de la L.O. 5/2010 de 22 de julio, última norma que modificó el precepto, y por esta Sala en sus SSTS 507/2013 de 20 de junio o 335/2016 de 21 de abril en las que se declaró que el tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido que se pone en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad.

En palabras de la STS 369/2017 , ya mencionada, de la lectura del artículo 384 en el inciso que nos interesa "no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quien pilota tal vehículo de motor.

El riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta, por consiguiente, de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica en el conductor, lo cual incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reducción pretende la norma.

No estamos ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstractas y no concretas, para la seguridad vial. Se trata de garantizar la aptitud de los conductores para manejar vehículos y la idoneidad de éstos para circular con el mínimo riesgo posible. La Directiva 2006/126/CE exige a las legislaciones de los Estados de la Unión Europea unas mayores comprobaciones y requisitos en las pruebas previas de autorización de la licencia o permiso de conducción, que tienden a disminuir los riesgos de la conducción y sus consecuencias.

Bajo la consideración de que se trata de un delito abstracto, la conducta se consuma cuando se conduce careciendo de la oportuna habilitación administrativa (permiso o licencia), sin que tenga incidencia el haberse cometido infracción vial alguna, ni haberse realizado maniobra antirreglamentaria....".

De otro lado, la conducta que sustenta el delito tipificado en el artículo 384 del Código Penal , no es exactamente la misma que la que se define en la Ley de Seguridad Vial.

"El tipo penal sanciona la conducción de un vehículo a motor careciendo de todo permiso o licencia por no haberlo tenido nunca o por haber perdido vigencia por la pérdida total de los puntos asignados legalmente, mientras que el tipo administrativo se refiere a carecer de la autorización administrativa correspondiente, es decir, puede tenerse pero no es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes modalidades que se determinan legalmente y las circunstancias propias del caso ( arts. 34 a 40 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores)".Y añade "... todo ilícito penal en esta materia parte como mínimo de una infracción administrativa, pero no a la inversa".

2. En el caso que nos ocupa el relato de hechos probados que nos vincula afirma que: "... sobre las 0,20 horas, del día 21 de julio de 2017, el acusado Bernardo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras [...] conducía un BMW, por la c/ Caño de Galapagar (Madrid), sin el correspondiente permiso de conducción, al haber sido privado del mismo como consecuencia de la pérdida de la totalidad de los puntos asignados, por Resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid, de fecha 19 de febrero de 2011, de lo que fue notificado, cuando a la altura del n° 23 fue visto por Agentes del CPL, que le indicaron que aminorara la velocidad, los cuales se encontraban realizando otra intervención en la vía pública, comprobando posteriormente que carecía de autorización administrativa para conducir".

   El artículo 384.2 CP , en su apartado 2 sanciona "al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelarmente o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca el permiso o licencia de conducción".

   Las SSTS 715/2017 de 30 de octubre , 699/2017 de 25 octubre , 612/2017 de 13 de septiembre , 838/2017, de 21 de diciembre o la 36/2018 de 24 de enero , todas ellas dictadas en supuestos en el que el acusado conducía un vehículo de motor tras la pérdida total de puntos, han concluido igualmente que el delito previsto en el apartado primero del artículo 384 CP es un delito de peligro abstracto.

   Estamos en presencia de conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstractas y no concretas, para la seguridad vial.

   El delito consistente en conducir un vehículo de motor en las condiciones indicadas, es un delito de peligro abstracto que no exige la creación de un peligro concreto para la seguridad vial, pues, insistimos, quien ya ha demostrado reiteradamente su peligrosidad conduciendo un vehículo de motor mediante la repetición de infracciones queda inhabilitado para hacerlo, salvo que acredite nuevamente su idoneidad y capacidad de autodisciplina para un pilotaje regular. El legislador adelanta las barreras de protección del bien jurídico seguridad vial de forma legítima y deliberada. Se presume el riesgo al presumirse en el acusado, en virtud de previsiones administrativas fundadas en la reiteración de infracciones, una falta de aptitud deducida normativamente de su habitualidad en el desprecio de normas de tráfico esenciales y propensión arraigada a vulnerar las reglas de la circulación viaria. Solo decae esa presunción -peligrosidad implícita- cuando se recuperan los puntos realizando los oportunos cursos en la forma establecida normativamente.

   En consecuencia, el primer motivo de recurso debe rechazarse.

   CUARTO.- En el motivo segundo, y por idéntica vía impugnativa, el autor del recurso denuncia, por aplicación indebida, el artículo 384 del Código Penal , quejándose de que se haya impuesto al acusado la pena privativa de libertad, en vez de cualquiera de las otras penas, también recogidas como sanción para el delito cometido en el artículo citado del Código Penal.

   El recurrente parece olvidar que en el precepto referido se concede al juzgador la opción de elegir entre alguna de las tres penalidades señaladas, mediante un ejercicio de racionalidad, que descansa en la oportuna motivación.

   La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales requiere a los efectos de control judicial que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

   En el caso enjuiciado, basta leer el fundamento cuarto de la sentencia de primer grado jurisdiccional, que se reproduce en la alzada, para comprobar que se fundamenta con claridad la individualización de la pena en 7 meses de prisión, por constar que el acusado ha sido condenado hasta en 4 ocasiones desde el año 2011 por el mismo delito de conducir vehículos de motor sin poseer el correspondiente permiso habilitante, no teniendo intención alguna de proceder a realizar los trámites pertinentes para su obtención, reiterando, sin embargo, una y otra vez la conducta delictiva.

   En consecuencia, la pena de privación de libertad, como una de las tres imponibles, está seleccionada con racionalidad y motivación, dada la peligrosidad del sujeto, demostrada con sus antecedentes penales.

   Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, el tema suscitado no tiene interés casacional, por lo que el motivo no puede prosperar.

   Tampoco lo tiene el motivo cuarto, que por idéntica vía, considera que no se ha motivado la pena, invocando el art. 72 del Código Penal . Como hemos visto, la motivación existe y esta Sala Casacional la juzga sustancialmente racional y relevante.

   QUINTO.- En el tercer motivo, por infracción de ley, y al amparo de lo autorizado en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la parte recurrente denuncia ahora, por aplicación indebida, el artículo 66.1.5ª del Código Penal , en donde se cimenta y construye la agravante multirreincidencia.

   Dicho precepto dispone:

   "5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

   A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

   Sostiene el recurrente que no se puede aplicar este precepto, en tanto que los antecedentes que constan en los hechos probados están cancelados conforme a lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal .

   Los antecedentes que constan en el factum de la sentencia recurrida, son los siguientes:

   El acusado Bernardo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras:

   1. por Sentencia firme de 16-5-2016, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Collado Villalba , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 20 meses de multa;

   2. por Sentencia firme de 16-10-2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 12 meses de multa ;

   3. por Sentencia firme de 14-11-2014, del Juzgado de Instrucción n° 4 de Majadahonda , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 12 meses de multa ;

   4. por Sentencia firme de 5-4-2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villajoyosa , por un delito de Conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 8 meses de multa .

      Los hechos enjuiciados han tenido lugar a las 0:20 horas del día 21 de julio de 2017.

      Ciertamente no se especifica en la sentencia recurrida en qué momento se pagó la multa, o si se produjeron mecanismos sustitutivos de la misma.

      El art. 136 del Código Penal dispone, con respecto a la cancelación de antecedentes penales:

      "1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

   1. Seis meses para las penas leves.

   2. Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

   3. Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

   4. Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

   5. Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión".

   De lo que antecede se deduce que el antecedente penal de 2011 estaría cancelado por haber transcurrido más de dos años sin delinquir, en tanto que la condena siguiente, lo fue en el año 2014, y los hechos enjuiciados del año 2017. Todo ello tomando como base que se pagó la multa el propio día de la Sentencia firme.

   En las siguientes, no se cumple el requisito temporal, porque el plazo temporal no ha de computarse desde el antecedente al hecho enjuiciado, sino desde la fecha de tal antecedente, hasta la fecha de la condena siguiente, puesto que el Código Penal, en el art. 136 dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los plazos que se determinan en dicho precepto penal. Luego el cómputo no es desde la fecha de extinción del antecedente hasta la comisión del delito enjuiciado, sino hasta la comisión del nuevo delito, en su caso. El fundamento reside en que se trata de un plazo de seguridad o de prueba por medio del cual, al transcurso del mismo sin delinquir, se produce la cancelación de antecedentes penales, neutralizando una mayor cantidad de pena en función de tales datos del delincuente.

   Ciertamente la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero , 3132013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre , 521/2016 de 16 de junio , 857/2016 de 11 de noviembre , 147/2017 de 8 de marzo o 538/2017 de 11 de julio , ha señalado que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

   Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, o pago inmediato en el caso de la multa. Ya dijo la STC 80/1992, de 26 de mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

   Sobre la posibilidad de integrar los déficit del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015, de 29 de junio , y las que ella se citan, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

   En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016, de 11 de noviembre , o 217/2016, de 15 de marzo , han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo, se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero ).

   En el caso, sin embargo, observamos que ninguna de las tres sentencias siguientes pueden considerarse canceladas, en tanto que no han transcurrido los plazos legales dispuestos en el art. 136 del Código Penal , ya que tal plazo se ha computar de una sentencia a la siguiente condenatoria, pues no ha transcurrido el plazo "sin delinquir" el culpable, como es de ver de la secuencia siguiente, ni aunque tomáramos que el plazo ha de computarse desde la misma fecha de la sentencia condenatoria, por estimarse, a favor del reo, que éste hubiera pagado la multa en dicho instante. Y así, habiéndose condenado al recurrente por Sentencia firme de 14-11-2014, del Juzgado de Instrucción n° 4 de Majadahonda , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 12 meses de multa, no habrían transcurrido dos años hasta la siguiente Sentencia firme, que es fecha 16-10-2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 12 meses de multa; ni tampoco otros dos años, hasta la Sentencia firme de 16-5-2016, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Collado Villalba , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 20 meses de multa.

   En consecuencia, no existe infracción de ley. La pena se ha impuesto legalmente en siete meses de prisión.

   Y en cuanto al principio de proporcionalidad, también alegado por la parte recurrente, ya dijo el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio , que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada con respecto a la agravante de reincidencia que "el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada)". En este caso no se aprecia tal desproporción, en la medida en que la pena de prisión que se impone permite acomodar en cada caso el castigo a los contornos del principio de culpabilidad.

   El motivo no puede prosperar.

   SEXTO. - Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Bernardo , contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid nº 787/2017, de 12 de diciembre de 1017 que confirmó íntegramente en apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, núm. 301/2017, de 8 de agosto de 2017 .

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde

Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz