ATS 675/2019, 13 de Junio de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, con fecha veintinueve de diciembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 48/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , como Procedimiento Abreviado nº 305/2016, en la que se condenaba a Olegario , como autor de un delito de abuso sexual, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse a la menor Concepción ., a su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia de 100 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de tres años.

En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor Concepción . en la cantidad de 7.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Olegario , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha catorce de noviembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Antonio López López, actuando en nombre y representación de Olegario , alegando como motivos:

1) Infracción del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de práctica de la prueba presencial de declaración testifical de la menor ante el plenario, al amparo del artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2) Vulneración de doctrina jurisprudencial, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por el empleo de juicios que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, conforme al artículo 24 de la Constitución y al principio de inmediación.

4) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y artículo 24 de la Constitución .

5) Infracción del principio de proporcionalidad, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 25 de la Constitución , por ser la pena desproporcionada en relación con la infracción.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por el Procurador Don Enrique Pérez Estévez, en nombre y representación de Josefa ., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y tercero ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar que no está justificado que la declaración de la menor se hiciera por videoconferencia.

1. Alega que la declaración de la menor por videoconferencia no estuvo justificada, vulnerándose el principio de inmediatez, pues no se acreditó la distancia geográfica o que existiese probabilidad de que la menor sufriese daños psicológicos que impidieran su comparecencia en presencia judicial.

2. A través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima, sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio ( STS 468/2017, de 22 de junio ).

3. En el caso, se declaran como hechos probados que el acusado convive con su pareja sentimental en la casa situada en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 , lugar al que, con la excusa de invitarla a comer, trasladó, en la mañana del diez de 7 mayo del 2016, desde la casa de la abuela paterna donde ambos se encontraban, a la menor Concepción ., nacida el NUM000 /2007, y sobrina de su pareja sentimental.

Una vez solos en su domicilio y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, estando en una de las habitaciones, el acusado se sentó encima de la cama estando vestido y empezó a jugar con la menor "al caballito", sentándola sobre sus piernas y mientras decía "el caballito, el cua cua", tuvo una erección manifestando a la menor "ay que gustito ahí abajo", pidiéndole en ese instante Concepción . ir al baño, lo que así hizo.

Instantes antes o después del suceso anterior, la menor vio que el acusado, estando en una de las habitaciones, comenzó a tocarse sus genitales diciendo "como me pica aquí", desnudándose acto seguido a la vista de la menor, diciéndole que igual le había picado un bicho, cambiándose luego de ropa. Al salir del baño, el acusado dijo a la menor que no contara nada de lo que había pasado porque era un secreto, proponiéndole acto seguido ver una revista pornográfica con ella, y enseñándole como las personas que salían en la misma mantenían relaciones sexuales.

Como consecuencia de estos hechos Concepción . ha precisado asistencia psicológica.

El Tribunal Superior de Justicia argumenta, de forma acertada, que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consideran razonable que tratándose de un menor, en aras a su protección, su declaración se lleve a cabo evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, lo que está previsto en la normativa procesal.

En este sentido, en efecto, la vigente redacción de los artículos 448 y 707, dada por Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito , establece que la declaración de los testigos menores de edad podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

No es preciso, pues, la petición de parte, ni el informe pericial previo que determine la necesidad de la declaración del menor evitando la confrontación visual con el acusado, sino que el juez de oficio y sin necesidad de previo informe pericial, puede articular esta forma de declaración, al emplearse en los citados preceptos la expresión "se llevará a cabo", para referirse a la declaración del menor por los mecanismos ya expuestos.

La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo del recurso se formula por vulneración de doctrina jurisprudencial, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por el empleo de juicios que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

1. Alega que en los hechos probados se han consignado conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo; expresiones que son ajenas al lenguaje común de una menor, con un valor causalista del fallo, y señala expresiones como "tocarse sus genitales, tuvo una erección, revista pornográfica, relaciones sexuales".

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio , 20/2016 de 26 de enero , 468/2016 de 31 de mayo , 843/2017 de 21 de diciembre , entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, alega el recurrente que en los hechos probados se emplean conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, esta Sala, en reiteradas sentencias (STS1121/2003, de 10 de septiembre , entre otras), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   De la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que exista una expresión técnico-jurídica que pudiese considerarse determinante de la infracción formal que se denuncia. Las expresiones mencionadas por el recurrente pertenecen al lenguaje común por lo que resulta entendible e interpretable por cualquiera, sin necesidad de conocimientos específicos.

   En efecto, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo cuarto del recurso se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y artículo 24 de la Constitución .

1. Se sostiene, en esencia, que existen dos versiones contradictorias, y que la declaración de la menor no es suficiente para fundamentar la condena.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia refiere como la Sala sentenciadora analizó la declaración de la menor, y considera que la misma es coherente y persistente; asimismo señala que no se apreció la existencia de ningún móvil espurio, ni que la menor pudiera estar influida por algún familiar.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia apunta que constan como datos corroboradores la declaración de la madre de la menor -que declaró que mantenían una relación cordial con el acusado-, y las declaraciones de las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Galicia, que descartaron una posible motivación secundaria por parte de la familia de la menor, así como presiones para informar en falso, considerando que el relato de la menor, que presentaba una estructura lógica, era creíble.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo quinto del recurso se formaliza por infracción del principio de proporcionalidad, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 25 de la Constitución , por ser la pena desproporcionada en relación con la infracción.

1. Denuncia, de un lado, que los hechos no revisten los caracteres de abuso sexual, y que en todo caso se estaría ante un leve tocamiento externo a través de la ropa de forma fugaz y episódica. Y de otro, se señala que no procede la imposición de una medida tan gravosa para la libertad como la de prohibición de acercarse a una distancia de 100 metros de la menor, cuando la misma carece de secuelas psíquicas; y, además, que procede suprimir la indemnización por secuelas.

2. Esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual ( STS 433/2018, 28 de septiembre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia destaca que nos encontramos ante actos que evidencian una significación sexual, por más que el acusado hable de un leve tocamiento externo a través de la ropa de forma fugaz y episódica.

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala que incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º CP , los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo ).

Por otra parte, teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que la Audiencia, al amparo del artículo 57 del Código Penal , impone adecuadamente la medida de alejamiento, en atención a la gravedad del hecho, pues se está ante el abuso sexual a una menor de nueve años, y además el acusado tiene proximidad afectiva con la familia paterna de la misma, por lo que es aconsejable tal medida de protección para evitar eventuales riesgos.

Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, se está en presencia de un delito contra la indemnidad sexual de una menor, y el autor es una persona del entorno familiar de la misma, lo que justifica, aún más, la medida de alejamiento.

Por último, el Tribunal Superior consideró que la propia acción declarada probada llevaba ínsita en sí un daño moral.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la dificultad de prueba de los daños morales no significa que éstos no existan ( STS de 17 de mayo de 2002 ) y que, como se ha puesto de manifiesto antes, la carga lesiva para la integridad moral de la víctima esta ínsita e íntimamente ligada a ciertas acciones delictivas, de suerte que la medida de la reparación depende de la gravedad de los hechos y de las restantes circunstancias concurrentes. Así, por vía de ejemplo, señalaba la sentencia de esta Sala 938/2016, de 15 de diciembre : "En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".

El recurrente introduce las mismas alegaciones que ya planteara en apelación, sin que se aporten nuevos datos que justifiquen cambiar el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: