ATS, 3 de Julio de 2019

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios, Residencial Nuevo Jardín, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21.ª, en el rollo de apelación 246/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario 1223/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Se ha personado ante esta sala como parte recurrente el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la comunidad de propietarios, Residencial Nuevo Jardín, y como partes recurridas, el procurador don Fernando Ruiz de Velasco, en nombre y representación de Construcciones Cubo, S.A., y el procurador don Federico Ruipérez Palomino, en nombre y representación de Mapfre. Seguros de Empresas, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros.

La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 22 de mayo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

La parte recurrente ha presentado escrito ante esta sala en el plazo concedido en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto y Mapfre Seguros de Empresas, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros, mediante el correspondiente escrito ha manifestado su conformidad con las mismas.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de incumplimiento contractual frente a la promotora y su aseguradora, con reclamación de los daños y perjuicios causados, que se cuantificaron al tiempo de la presentación de la demanda en 1.219.211,20 euros, IVA incluido como cantidad necesaria para que por un tercero se reparen los daños aparecidos en el residencial. Proceso con tramitación ordenada como juicio ordinario, por razón de la cuantía, en el artículo 249.2 LEC , superior al límite legal de 600.000 euros, de forma que la sentencia tiene acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC , de forma que el cauce utilizado por la parte recurrente es un cauce inadecuado.

La sentencia dictada en primera instancia estima en parte la demanda y condena a Construcciones Cubo SA a abonar 984.399, 75 euros, debiendo responder Mapfre hasta 259.712,82 euros, más intereses legales de demora procesal. Ambas partes condenadas recurrieron en apelación. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, desestima el recurso interpuesto por Construcciones Cubo S.A., y estima el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Mapfre, a la que absuelve, con imposición de costas respeto de la misma a la parte demandante. Los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal se interponen por la parte demandante y apelada, frente al pronunciamiento absolutorio de la compañía de seguros.

La utilización de un cauce inadecuado de acceso a casación, es causa de inadmisión, de los recursos, si bien en aras de una mayor tutela, concurriendo los requisitos del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC , procede examinar la admisibilidad de los recursos interpuestos, procediendo en primer término por el recurso extraordinario por infracción procesal. Las alegaciones efectuadas sobre el cauce de acceso a casación, no desvirtúan la inadecuación del cauce, sin perjuicio de que pese a esta inadecuación, y como ya se puso de manifiesto en la providencia, se haya examinado el fondo del recurso interpuesto. La cuantía que determina el cauce de acceso viene referida a la del objeto litigioso que pasa a conocimiento de la Audiencia Provincial a través del recurso de apelación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en dos motivos, con los siguientes encabezamientos -que se destacan en negrita-:

"[...] Primero .- Al amparo del artículo 469.1.4.º de la LEC , vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución por la errónea valoración de la prueba relativa al Informe Pericial elaborado por D. Celestino aportado con la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios Residencial Puerta Jardín. Infracción del artículo 348 LEC (el cual debe ponerse en relación con la intervención del Perito en la vista del juicio al amparo de lo dispuesto en el art. 347 de citado texto legal , ya que para que pueda producirse una correcta y completa valoración del Dictamen Pericial ésta debe incluir las manifestaciones realizadas por el Perito en la vista del juicio en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo) y del art. 24 de la Constitución Española [...]".

En este motivo la parte recurrente alega en síntesis, error patente en la valoración de la prueba por no apreciar la Audiencia Provincial -a diferencia de lo que concluyó el juzgador de primera instancia-, que del informe y ratificación del perito de la parte demandante, resulta que los daños comprometen la cimentación, resistencia mecánica y estabilidad del edificio -que cubre el seguro-.

"[...] Segundo .- Al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , por inaplicación de la Doctrina relativa a la improcedencia de la imposición de condena en costas en aquéllos supuestos en los que se aprecian serian dudas de hecho o de derecho. Infracción del art. 394.1 LEC y del art. 24 de la Constitución Española [...]".

En este motivo la parte recurrente mantiene que no se han tenido en cuenta las circunstancias especiales en síntesis, que determinan que en el presente supuesto no proceda imposición de condena en costas por haber dirigido la demanda también frente a la aseguradora.

El presente recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 473.2.2.º LEC ). El motivo primero porque la parte recurrente ofrece su propia valoración de la prueba, acorde a sus intereses, sin apreciarse el error patente que el recurrente alega, manteniendo su valoración del contenido del informe de su perito y discrepando de la falta de claridad que la sentencia aprecia en el acto de ratificación del mismo, eludiendo además que la sentencia de la Audiencia Provincial, atiende también respecto de este informe del perito de la actora, a que de la valoración de la prueba han resultado rechazados defectos enunciados y apreciados por el perito sobre la "resistencia del edificio".

La doctrina de esta sala sobre la revisión de la valoración de la prueba se recoge con claridad en la reciente sentencia 124/2017, de 24 de febrero recurso 103/2015 :

"[...] Como recordaba la sala en sentencia 506/2016 de 20 de julio rec. 2095/2014 , "Con carácter general cabe decir que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el artículo 469.1.4.º LEC , debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso.

A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 44/2015, de 17 de febrero (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales[...]".

Sobre la prueba pericial, la sentencia 514/2016, de 21 de julio :

"[...]En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado[...]."

En cuanto al motivo segundo, el pronunciamiento sobre las costas no es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal, por no estar previsto en ninguno de los supuestos que lo autorizan de los previstos en el artículo 469.1 LEC . Debe recordarse que esta sala ha reiterado, como recoge el auto de 5 de febrero de 2008, recurso 1077/2005 que:

"[...]si bien las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y que se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000 , ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000 , en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII , arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas" , que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000 , referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000 , de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002 , 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002 , 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003 y 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002 y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación para plantear la infracción de normas sobre costas procesales[...]".

Las alegaciones de la parte recurrente a la posible causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.

El recurso de casación se interpone por al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único que se formula en los siguientes términos -que la parte recurrente destaca en negrita-:

"[...]Único.- Infracción por vulnerar el artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el art. 17.1.a) de la misma norma y la Doctrina Jurisprudencial del Excmo. Tribunal Supremo de la interpretación del requisito para exigir responsabilidad decenal de los agentes de la construcción relativo al compromiso de la estabilidad y resistencia mecánica de la estructura en el sentido que es suficiente con la exposición o riesgo potencial de afectación cuando el daño material es actual y no de futuro. Infracción de lo dispuesto en el artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación [...]".

En el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente invoca la sentencia de Pleno de esta sala 221/2014, de 5 de mayo - a la que considera que se opone la sentencia recurrida, y alega un evidente interés casacional-. La parte recurrente combate en este motivo que la Audiencia Provincial considere que los daños probados no estén cubiertos por el seguro.

Conviene precisar, sobre el interés casacional alegado, como ya se ha expuesto, que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial tiene acceso a casación en el presente supuesto es el previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC , que no exige acreditación del interés casacional, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta la sentencia invocada, en cuanto pudiera afectar a la admisión del recurso. Hecha la anterior aclaración, el recurso de casación ha de ser inadmitido, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por falta de respeto a la valoración de la prueba y a la ratio decidendi de la sentencia. El recurso incurre en la expresada causa de inadmisión por hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, afirmando lo que la sentencia niega, con falta de respeto a la valoración de la prueba y eludiendo parte de la ratio decidendi de la sentencia recurrida. La parte recurrente mantiene que los daños acreditados están cubiertos por el seguro porque comprometen la estabilidad y resistencia mecánica de la estructura, que es lo que niega la sentencia recurrida, pero en su alegación la parte recurrente parte de unos daños diferentes a los que fija la sentencia recurrida, que absuelve aseguradora codemandada por entender que los daños acreditados no son objeto de cobertura por el seguro, para ello tiene en cuenta, la valoración de la prueba pericial, -en los términos indicados en el recurso extraordinario por infracción procesal- y además fija en su fundamentación que la sentencia dictada en primera instancia que condena a la aseguradora exclusivamente por los daños de los apartados D1 y D1H4 del informe pericial de la parte demandante, cuando sobre los daños comprendidos en el apartado D1H4, no se pidió condena a la aseguradora, dando razón a la parte apelante sobre la incongruencia extra petita. En definitiva la base fáctica de la que parte la recurrente - daños acreditados objeto de cobertura-, no es la que tiene en cuenta la sentencia recurrida para la aplicación de la consecuencia jurídica, careciendo el recurso de forma manifiesta de fundamento. Las alegaciones de la parte recurrente a la posible causa de inadmisión del recurso de casación no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por una de las partes recurridas personadas ante esta sala procede imponer las costas respecto de la misma, a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .