STS 348/2019, 9 de Mayo de 2019

Con fecha 9 de diciembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por FORD ESPAÑA S.L, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a Don Casiano , de las pretensiones que en ella se contienen."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La empresa demandante FORD ESPAÑA S.A, mantiene desde el 10.3.2014 un contrato a tiempo parcial con el trabajador Don Casiano , nacido en fecha NUM000 de 1953 y con DNI NUM001 , a quien por resolución del INSS de 3.4.2014 le fue reconocida pensión de jubilación parcial en el porcentaje del 85% de la base reguladora de 2.2.79,89 euros mensuales y con efectos de 10.3.2014. En el contrato a tiempo parcial se pacta una duración desde el 10.3.2014 hasta el 28.2.2018, en fecha en la que el trabajador cumplirá la edad de 65 años.

2. - En la misma fecha 10.3.2014 la empresa suscribió contrato de trabajo de relevo, a tiempo completo y de duración indefinida, con el trabajador Don Estanislao , DNI NUM002 , para sustituir al trabajador jubilado parcialmente y quien ha reducido su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 85%.

3. - Mediante escrito de fecha de salida 10.4.2014 el INSS comunica a la demandada, que "según nuestros ficheros informáticos el Sr. Estanislao ha permanecido contratado en la citada empresa desde al 10.10.2011 hasta el 9.3.2014, con un contrato tipo 401 antes de ser contratado como relevista el 10.3.2014. Según lo previsto en el apartado B del articulo 10 de RD 1131/2002 la empresa debe concertar un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado un contrato de duración determinada en la misma empresa, por lo que les rogamos sea girada visita de Inspección que determine la validez de los contratos de trabajo". Dicha visita fue girada en fecha 5.6.2014, en el que se constata, "no se estima que el trabajador fuera contratado en fraude de ley."

4. - Mediante carta de fecha 19.12.2014 la empresa notificó al trabajador relevista Don Estanislao , la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 60 días, fijándose en la propia carta los días de cumplimiento de la sanción, la cual no fue impugnada por el trabajador, entre el día 20 de Diciembre de 2014 y hasta el 17 de Febrero de 2015 ambos inclusive reincorporándose a su puesto y turno de trabajo el día 18 de Febrero de 2015.

5. - Mediante escrito de fecha de salida 28.1.2015 el INSS comunicó a la empresa el incumplimiento por parte de la misma de la Disposición Adicional Segunda 1 y 3 del RD 1131/2002 al haber comprobado que el trabajador relevista causó baja en la empresa el 19.12.2014 sin que en el plazo de los 15 días naturales haya sido sustituido por otro trabajador en las mismas condiciones. Incumplimiento se dice que da lugar a que se exija a la empresa la responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación parcial devengada desde esa fecha hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada, o hasta que, fuera de plazo reglamentario de 15 días naturales, se contrate al nuevo relevista. Concediéndose a la empresa el plazo de 10 días para alegaciones, del que la empresa hizo uso presentando escrito cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

6. - Mediante resolución de fecha de salida 25.3.2015 la Entidad Gestora acordó declarar a la empresa Ford España S.A, responsable de abonar la cantidad de 4.196,23 euros en concepto de pensión de jubilación percibida por Don Casiano , durante los periodos comprendidos entre el 20.12.2014 y el 17.2.2015.

7. - Contra la citada resolución se presentó reclamación previa el día 4.5.2014 que fue desestimada por resolución del INSS de 11.5.2015."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia con fecha de 24 de enero de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FORD ESPAÑA S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia de fecha 09/12/2015 ; y, en consecuencia, con revocación de la sentencia recurrida, dejamos sin efecto la resolución del INSS de 25-3-2015 y absolvemos a FORD ESPAÑA S.L, de la responsabilidad impuesta por la entidad gestora. Sin costas."

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de 12 de abril de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de mayo de 2011 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición adicional segunda, apartado 1 , 3 y 4 del Real Decreto 1331/2002, de 31 de octubre , en relación con lo dispuesto en los arts. 12.6 ET , 166 y 131 bis LGSS.

Por providencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro.

Términos del debate casacional.

Se discute si la empresa debe soportar el pago de la pensión de jubilación parcial percibida por el trabajador relevado cuando el relevista ha sido suspendido de empleo y sueldo durante 60 días, sin que se haya realizado contratación alguna para sustituirlo durante ese tiempo.

1. Hechos y antecedentes relevantes.

   La exposición de los antecedentes procesales y de los hechos probados ha puesto de relieve que nos encontramos ante una cuestión de corte estrictamente interpretativo. Para su adecuada comprensión y exposición basta con retener los siguientes datos:

   1. Con fecha 10 de marzo de 2014 Ford España S.A y su trabajador D. Casiano pactan la conversión del contrato a tiempo completo que les une en otro a tiempo parcial, con motivo de la jubilación parcial del interesado.

   2. El mismo día, la empresa contrata como relevista a otra persona (D. Estanislao ), en régimen de tiempo completo y duración indefinida.

   3. El 19 de diciembre de 2014 la empresa impone al relevista una de suspensión de empleo y sueldo durante sesenta días. La sanción se cumple acto seguido, sin impugnarse.

   4. El INSS reclama a la empresa el abono de 4.196,23 euros en concepto de pensión percibida por el jubilado durante la suspensión contractual del relevista. Invoca el incumplimiento de la DA segunda 1 y 3 del RD 1131/2002 , al no haberse contratado a otra persona para suplirlo.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Con fecha 9 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia dicta su sentencia 463/2015 (proc. 286/2015). Desestima la demanda presentada por Ford España contra el INSS, la TGSS y el jubilado parcial.

   Examina el tenor de la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002 , interpretando el alcance del plazo de 15 días naturales que tiene la empresa para realizar una nueva contratación cuando se produzca "el cese del trabajador". Repasa la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre este concepto y pone de relieve que nunca se ha pronunciado acerca de un supuesto como el litigioso. Recuerda que el TS postula la obligatoriedad de celebrar una nueva contratación en supuestos de excedencia por cuidado de hijo o excedencia voluntaria. En particular, recuerda la STS 23 junio 2015 que compendia la doctrina y sienta el criterio general de que en los casos de suspensión con mantenimiento de la obligación de cotizar no debe exigirse contratación de repuesto, pero sí en los otros. La conclusión de la resolución judicial es la siguiente:

   En definitiva, tanto si equiparamos la situación que deviene respecto a aquel trabajador relevista sancionado por la empleadora a un supuesto de excedencia por cuidado de hijos, la cual genera la obligación de sustitución por la empleadora del trabajador relevista, como si entendemos que es la propia norma la que acota el concepto de cese a efectos de dar cobertura al puesto de trabajo de relevista, límite temporal de 15 días, es claro pues que el supuesto enjuiciado al suponer un cumplimiento ininterrumpido durante 60 días de la sanción impuesta además de enervar el espíritu y finalidad de la norma, cual es, "mantener el volumen de empleo en la empresa", conculca todos y cada uno de los presupuestos contenidos en la Disposición Segunda puntos 1 y 2.

3. Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ.

   Mediante su sentencia 135/2017 de 24 enero la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana estima el recurso de suplicación (nº 663/2016 ) interpuesto por la empresa. Resumamos su argumentación.

   1. Es cierto que la jurisprudencia aplicada por la sentencia del Juzgado, partiendo de la interpretación literal de la palabra "cese", extiende la obligación empresarial de cubrir el puesto de relevista en situaciones de suspensión del contrato de relevo tales como la excedencia por cuidado de hijos o la excedencia voluntaria. Sin embargo, los cambios legislativos impiden su mantenimiento.

   2. En el presente supuesto hay que aplicar la regulación introducida por el Real Decreto-Ley 5/2013, modificador del artículo 161.1.a) LGSS . El precepto refiere ahora la obligación empresarial de celebrar un nuevo contrato a los casos en que se produzca la extinción del que discurre con el relevista. Por lo tanto, ya no es posible resolver el asunto mediante una interpretación de lo que signifique "cese del relevista".

   3. Puesto que el periodo de sesenta días por el que ha atravesado el contrato del relevista está configurado como una causa de suspensión, que no de extinción, resulta inexigible a la empresa que proceda a una contratación sustitutiva. Y si no existe incumplimiento de obligación, tampoco ha incurrido en responsabilidad, por lo que su demanda debe estimarse.

4. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 19 de abril de 2017 tiene entrada en el TSJ de la Comunidad Valenciana el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS.

   Considera que la sentencia recurrida infringe la Disposición Adicional Segunda del RD 1331/2002, de 31 de octubre , en relación con lo dispuesto en los arts. 12.6 ET , 166 y 131 bis LGSS.

   También invoca diversas SSTS que examinan el alcance del deber empresarial de celebrar un nuevo contrato cuando se produce el cese del relevista. Puesto que durante la suspensión de empleo y sueldo no existe deber de cotizar a la Seguridad Social, esa doctrina aboca a la solución contraria a la acogida por la sentencia recurrida.

5. Impugnación del recurso.

   Con fecha 11 de diciembre de 2017 la Abogada y representante de la empresa presenta escrito de impugnación al recurso.

   Advierte que cuando se produce la suspensión de empleo y sueldo litigiosa no está vigente la norma sobre la que el INSS basa su recurso. Tras las modificaciones introducidas en la LGSS por el Real Decreto-Ley 5/2013 no es posible referir la obligación empresarial de celebrar un nuevo contrato a los supuestos de "cese" sino a los de "extinción".

   Sostiene que lo anterior comporta también la ausencia de contradicción entre las sentencias opuestas por la recurrente, ya que en la de contraste se aplica la regulación anterior.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 18 de enero de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS

   Considera que el recurso es improcedente, por concurrir falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la ofrecida de contraste al ser distintas, por modificación legal, las normas aplicadas.

Presupuestos de la contradicción.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido cuestionada tanto por la empresa recurrida cuanto por el representante del Ministerio Fiscal. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla de inmediato, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   Como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

   El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata.

2. Sentencia referencial.

   A efectos de contraste el recurso señala la STSJ País Vasco de 10 de mayo de 2011 (rec. 837/2011 ).

   La empresa, como consecuencia de la jubilación parcial de un trabajador, concierta un contrato de relevo y el relevista es sancionado con suspensión de empleo y sueldo por 60 días, cumplidos entre mayo y julio de 2010.

   Reclama el INSS a la empresa el importe de la pensión de jubilación parcial durante el periodo en que el relevista tuvo suspendido su contrato de trabajo.

   La STSJ referencial considera que existe responsabilidad empresarial, por cuanto entiende que debe aplicarse a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del relevista por cumplimiento de sanción con suspensión de empleo y sueldo la doctrina legal respecto de excedencia por cuidado de hijos o voluntaria.

3. Examen de las normas aplicables.

   1. La norma en que se basa la sentencia de contraste y la argumentación del INSS es el RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que no ha sido modificado. Su Disposición Adicional Segunda posee el siguiente tenor:

   Disposición adicional segunda. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial.

1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

   En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

   En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

   La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

   2. Por su lado, el artículo 166.2 de la LGSS-1994 , en la redacción aplicada por la sentencia de contraste, se limitaba a disponer que "los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ".

      A su vez, el remitido artículo 12.6 ET , en la fecha de acceso a la jubilación parcial examinada por la sentencia de contraste (junio de 2006), más allá de advertir que "la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido", no contenía previsiones relevantes para el problema que abordamos.

   3. Cuando en 2014 se celebra el contrato de relevo cuya suspensión genera el presente litigio, la LGSS posee una redacción bien distinta en su artículo 166, derivada de los cambios introducidos por el RDL 5/2013 . En concreto, su apartado 2.f) establece lo siguiente:

      En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1 a) y la disposición transitoria vigésima. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

Análisis de la contradicción.

1. Normas diversas.

   Basta la lectura de las normas antes transcritas para comprender el muy diverso régimen jurídico resultante de combinar la previsión reglamentaria (que permanece intacta desde su aprobación en 2002) con la legal (que ha experimentado notabilísimos cambios).

   Cuando el trabajador del caso referencial accede a la jubilación parcial la LGSS y el ET omiten cualquier exigencia acerca de las obligaciones empresariales derivadas de que el contrato del relevista no se ejecute conforme a lo previsto. Eso permite el juego completo, por incondicionado, de las previsiones reglamentarias sobre "cese" del relevista.

   Sin embargo, en nuestro caso hay que combinar las previsiones del RD 1131/2002 con las explícitas de la LGSS. En la versión aplicable de esta Ley ahora sí aparece una expresa previsión acerca de qué debe hacer el empleador cuando la persona relevista no desarrolla su actividad en los términos concertados. Una mera glosa del art. 166.2.f) LGSS indica lo siguiente: 1) La obligación que se impone a la empresa ahora es la de "celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante", locución que casa mal con los casos en que estemos ante ceses temporales por un doble motivo: porque alude al contrato del relevista inicial como "extinguido" y porque establece la duración del nuevo por referencia al tiempo que quedase para finalizar el mismo. 2) El deber de nueva contratación surge solo "en el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada", de modo que la terminación del contrato es el presupuesto de la obligación, No se habla de cese, ni se alude a quien trabaja. La verdadera finalización del negocio jurídico, por tanto, es el sentido de la locución utilizada.

   No estamos, por tanto, ante normas con contenidos similares, sino ante regulaciones diversas y con evidente trascendencia para el problema abordado.

2. Problemas interpretativos diversos.

   Cuanto antecede basta para comprender que la cuestión abordada por la STSJ recurrida no pudo ser objeto de análisis por la sentencia de contraste. No es lo mismo interpretar el alcance de lo que signifique "cese del trabajador" cuando las normas con rango de Ley omiten previsiones sobre el particular que hacerlo cuanto la LGSS alude al contrato "extinguido" y a que el mismo "se extinga".

   Tiene razón la sentencia recurrida cuando considera inadecuado aplicar la jurisprudencia interpretativa del bloque normativo primigenio al supuesto que ahora nos toca resolver. En las condiciones descritas, no cabe hablar de doctrinas contrapuestas entre las resoluciones comparadas.

3. Conclusión.

   Como concluye el Informe del Ministerio Fiscal, no puede afirmarse que exista contradicción entre las sentencias por cuanto el cuadro normativo que estudian y aplican respectivamente una y otra difieren sustancialmente lo que justifica las diferentes decisiones adoptadas en cada una de ellas, aun cuando los supuestos de hecho y las pretensiones sean coincidentes.

Resolución.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Conforme a lo dispuesto por los artículos 225.1 y 228 LRJS , en el presente caso es improcedente decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, puesto que el mismo no se ha constituido.

Asimismo, el artículo 235.1 LRJS prescribe que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo unas excepciones que son aplicables en el presente caso.

1.- Es objeto del presente recurso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad autónoma de Valencia, de veinticuatro de enero de dos mil diecisiete (Rec. 663/2016 ) que revoca la sentencia de instancia, y en consecuencia deja sin efecto la resolución del INSS impugnada.

Consta en los hechos probados de la referida sentencia, que: a) La empresa Ford España SA, suscribió contrato de relevo con un trabajador para sustituir a otro jubilado parcialmente, siéndole impuesta al relevista una sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo de 60 días, que no fue impugnada por el trabajador, y a cumplir entre los días 20 de diciembre de 2014 hasta el 17 de febrero de 2015 . b) El INSS reclamó a la empresa el abono de 4196,23 euros en concepto de jubilación percibida por el jubilado parcialmente por el periodo comprendido entre 20 de diciembre de 2014 hasta el 17 de febrero de 2015, como consecuencia de un incumplimiento de la DA segunda 1 y 3 del RD 1131/2002 , sin que el trabajador relevista hubiese sido sustituido por otro trabajador en las mismas condiciones.

Entiende la Sala de suplicación, que se produce en este caso un cese temporal amparado en el ejercicio de la potestad disciplinaria, cuyo cumplimiento se lleva a cabo teniendo en cuenta las circunstancias que determinan el contrato de relevo de forma fraccionada en periodos que no superan los límites temporales con los que la propia norma acota el concepto de cese a efectos de la obligación de dar cobertura al puesto de trabajo del relevista. Añade que la solución alcanzada en instancia, aun siendo discutible, encuentra respaldo en los cambios normativos posteriores a la resolución combatía, puesto que tras la reforma operada por el RD 5/2013, el término "cese de relevista" se ha sustituido por el término extinción, lo que corroboraría la exclusión de responsabilidad de la empresa al tratarse de un supuesto de suspensión y no de extinción. Así, estima el recurso de la empresa y revocando la sentencia de instancia, deja sin efecto la resolución del INSS de 25/03/2015.

1.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, por entender que la suspensión de empleo y sueldo del relevista es una situación reconducible a los supuestos de "cese del trabajador", supera los límites previstos para la reclamación de responsabilidades.

Invoca la recurrente como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 10 de mayo de 2011 (Rec. 837/2011 ), en la que consta que la empresa, como consecuencia de la jubilación parcial de un trabajador, concertó un contrato de relevo con quien fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo por 60 días a cumplir entre el 27-05-2010 hasta el 25-07-2010, habiendo estado el trabajador previamente en incapacidad temporal. Reclama el INSS a la empresa el importe de la pensión de jubilación parcial durante el periodo en que el relevista tuvo suspendido su contrato de trabajo. En instancia se declara que no existe la obligación de la empresa de abonar dicha pensión de jubilación parcial, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para considerar que existe responsabilidad empresarial, por cuanto entiende que debe aplicarse a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del relevista por cumplimiento de sanción con suspensión de empleo y sueldo, lo ya estipulado respecto de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por excedencia por cuidado de hijos o voluntaria del trabajador relevista.

2. - El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ( SSTS Pleno 13/07/17 -rcud 2976/15 ; 18/07/17 -rcud 1532/15 -; y 19/07/17 -rcud 3255/15 -), sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15 -; 11/07/17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 - rcud 2788/15 -) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15 -; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -).

3. - Entiende la Sala, en su voto mayoritario, que la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, al entender que "el cuadro normativo que estudian y aplican respectivamente una y otra difieren sustancialmente lo que justifica las diferentes decisiones adoptadas en cada una de ellas, aun cuando los supuestos de hecho y las pretensiones sean coincidentes", con lo cual se desestima el recurso por concurrir causa de inadmisibilidad; con lo cual discrepa la que suscribe, por entender que entre las sentencias comparadas, concurre una identidad en lo sustancial, que habilita el juicio positivo de contradicción ( art. 219 LRJS ).

En ambos casos analizan el supuesto de trabajadores que solicitaron la jubilación parcial y los trabajadores relevistas contratados fueron sancionados con la suspensión de empleo y sueldo por un periodo de 60 días. En ambos casos la empresa no suscribió nuevo contrato de relevo por el tiempo que dura la sanción. El INSS inició expediente de responsabilidad empresarial por la prestación ya abonada por la entidad gestora. Y finalmente, las soluciones alcanzadas son contrapuestas, ya que la sentencia recurrida entiende que no existe responsabilidad empresarial, por cuanto no se puede atender al término "cese del relevista", sino al de "extinción" tras la reforma operada por el RD 5/2013, en tanto que la referencial considera que existe responsabilidad empresarial, al entender que debe aplicarse a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del relevista por cumplimiento de sanción con suspensión de empleo y sueldo, lo estipulado respecto de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por excedencia para cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo. En consecuencia, ante hechos y pretensiones sustancialmente iguales, la solución es diversa; sin que a ello obste que se dicten las resoluciones en el ámbito de distinta normativa, por cuanto la reforma operada por el RD 5/2013 lo que hace es completar un vacío que era completado con la interpretación de la normativa vigente.

Entiendo, dicho sea con los debidos respetos al criterio mayoritario, que debía apreciarse la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas ( art. 219 LRJS ).

1.- Sentado cuanto precede, procedía examinar el motivo único de censura jurídica que se articula en el recurso, en el que entiende la recurrente que la sentencia recurrida no es ajustada a derecho, por incurrir en infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda , apartado uno, tres y cuatro, del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , en relación con lo dispuesto en los artículos 12.6 del ET y 166 y 131 bis de la LGSS.

La Disposición Adicional segunda del Real Decreto 1131/2001,de 31 de octubre , relativa al mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial establece:

1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

Por otro lado, el nº 2 apartado f) del art. 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, redactado por el apartado uno del art. 6 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en la redacción dada al mismo, por el apartado uno del art. 7 del RD-Ley 5/2013 de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, establece:

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima.

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

La sentencia recurrida se refiere especialmente a la reforma del art. 166-2 LGSS referida, operada por RD-Ley 5/2013 de 15 de marzo (que se mantiene en el mismo redactado en el Texto Refundido de la LGSS aprobado por RD. 8/2015 de 30 de octubre, aunque por razón de temporalidad no es aplicable al caso), para señalar que no podemos atender al término "cese del relevista" sino al concepto "extinción" señalado en el precepto.

La reforma del art. 166-2 de la LGSS operada por RD-Ley 5/2013 de 15 de marzo, lo que ha hecho es completar el silencio del anterior redactado, al referirse al mantenimiento del contrato de relevo cuando sea de carácter indefinido y a tiempo completo. Ahora bien este matiz importante, no resulta relevante para resolver el presente caso, pues no estamos ante una situación ni de cese ni de extinción, sino de suspensión, por causa de sanción disciplinaria del relevista.

Como se señala, concurren en el supuesto enjuiciado, las circunstancias fácticas siguientes: a) La empresa Ford España SA, suscribió contrato de relevo con un trabajador para sustituir a otro jubilado parcialmente, siéndole impuesta al relevista una sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo de 60 días, que no fue impugnada por el trabajador, y a cumplir entre los días 20 de diciembre de 2014 hasta el 17 de febrero de 2015 . b) El INSS reclamó a la empresa el abono de 4196,23 euros en concepto de jubilación percibida por el jubilado parcialmente por el periodo comprendido entre 20 de diciembre de 2014 hasta el 17 de febrero de 2015, como consecuencia de un incumplimiento de la DA segunda 1 y 3 del RD 1131/2002 , sin que el trabajador relevista hubiese sido sustituido por otro trabajador en las mismas condiciones.

La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es una situación de suspensión del contrato de trabajo, tipificada como tal en el artículo 45.1.h) del Estatuto de los Trabajadores y que produce el efecto general previsto en el artículo 45.2 del mismo texto legal : la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Partiendo de ello, y teniendo en cuenta que el precepto antes transcrito establece que para el supuesto de haberse suscrito un contrato de relevo de carácter indefinido y a tiempo completo -como es el caso-, en el caso de que éste se extinga antes de alcanzar la duración mínima que prevé, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos que el extinguido por el tiempo restante, cabe señalar una vez más, que en el presente caso no nos encontramos ante una extinción de contrato, sino ante una suspensión por causa de sanción disciplinaria del relevista de suspensión de empleo y sueldo durante 60 días, entre los días 20/12/2014 hasta el 17/02/2015 ambos inclusive, y que una vez cumplida, el 18/02/2015 siguiente se reincorporó a su puesto y turno de trabajo.

En consecuencia, entiendo que, el empresario estaba exonerado de la obligación de efectuar una nueva contratación, por no concurrir los requisitos previstos en la norma aplicable para la extinción del contrato de relevo de carácter indefinido. Y, siendo que la cuestión litigiosa quedó centrada y limitada a determinar si la empresa estaba o no obligada a suscribir un nuevo contrato de relevo, y en consecuencia si procedía el abono de la prestación abonada al trabajador jubilado en el periodo que comprende la sanción impuesta al relevista, procedía la desestimación del recurso, no por concurrir causa de inadmisibilidad, sino por las razones expuestas, al no apreciarse en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas.

Es en este sentido que formulo el presente voto particular.

En Madrid, a 9 de Mayo de 2019