SAP Zaragoza 452/2019, 31 de Mayo de 2019
| Ponente | DIEGO GUTIERREZ ALONSO |
| ECLI | ES:APZ:2019:1098 |
| Número de Recurso | 733/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 452/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA núm 000452/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D.. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D.. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005512/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000733/2018, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representada por el Procurador de los tribunales, JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistido por el Letrado JOSÉ MANUEL BOLEA FERNÁNDEZ-PUJOL; y como parte apelada-impugnante, Belinda representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR DIEGO GUTIERREZ ALONSO
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 de marzo de 2018, cuyo FALLO es del tenor literal: " Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Belinda, frente a la entidad financiera IBERCAJA BANCO S.A., y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados b) y d) de la cláusula financiera 5ª del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre la entidad demandada y la actora en fecha de 19 de diciembre de 2011, ante el Notario D. Francisco de Asís Ferrer, con nº de protocolo 5.912, relativos a los aranceles notariales y registrales, y a los gastos de gestoría o tramitación. Declaro la nulidad del apartado 1 de la cláusula 6ª bis a) del mismo contrato, relativa al vencimiento anticipado. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. 2) Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. a abonar a la actora la cantidad de NOVECIENTOS OCHO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (908,36 €),así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No hago especial pronunciamiento en materia de costas.
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad, entre otras, de los apartados b) y d) de la cláusula quinta de la escritura de préstamo firmada por las partes, condenando a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 908'36 euros por los gastos de notaría, registro y mitad de gastos de gestoría.
La parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A. considera que la cláusula es válida ya que es clara y transparente, no produce desequilibrio y no procede por ello la condena al pago de ningún concepto. También se alega el enriquecimiento injusto por la deducción de los gastos en el IRPF y que los intereses no deben devengarse desde el pago así como la inadecuada fijación de la cuantía como indeterminada.
La parte opuesta e impugnante recurre la falta de condena al pago de los gastos de tasación.
Principios generales. En cuanto a la validez de la cláusula de imposición de gastos de formalización de escritura de préstamo hipotecario esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones:
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Los gastos de notaría. Sentado lo anterior, y comenzando por los gastos relativos a la Notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: " Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) ".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende
que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria " permitiría una distribución equitativa ".
Las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han recordado que " La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación ".
Ha habido soluciones diversas por parte de las Audiencias Provinciales a la hora de concretar esa distribución de los gastos y finalmente estas SSTS de 23 de enero de 2019 ha sentado por lo que respecta a los gastos notariales que " como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento .
Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo...
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