SAP Barcelona 1052/2019, 31 de Mayo de 2019
| Ponente | NURIA BARCONES AGUSTIN |
| ECLI | ES:APB:2019:6130 |
| Número de Recurso | 904/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio ordinario |
| Número de Resolución | 1052/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168224927
Recurso de apelación 904/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 889/2016
Cuestiones: Nulidad cláusula multidivisa.
SENTENCIA núm. 1052/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
En Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: BBVA, S.A.
Letrado: Oscar Carod i Segarra
Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Enriqueta
Letrado: Agrupación D&S Abogados, S.L.
Procurador: Montserrat Montal Gibert
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 23 de marzo de 2018
Parte demandante: Enriqueta
Parte demandada: BBVA, S.A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
FALLO
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora Montserrat Montal Gibert em representación de Enriqueta contra BBVA (anteriormente CATALUNYA BANC, S.A.) y declaro la NULIDAD del clausulado multidivisa del Préstamo hipotecario de la CLAUSULA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA, en todo lo referido al clausulado MULTIDIVISA, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de octubre de 2007.
A efectos de integrar el contrato ante la nulidad de las cláusulas mencionadas se sustituye la divisa de referencia que era el yen por el euro. Si fruto de dicho cambio el demandante ha abonado más importe que el que le correspondería, el banco tendrá que devolverle dicho importe abonado de más con los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada una de las liquidaciones mensuales, teniendo que liquidar dicho importe en ejecución de sentencia. Declaro igualmente la nulidad de la cláusula octava de la escritura de hipoteca aportada como documento 1 de la demanda que se tendrá por no puesta. Impongo las costas a la demandada.".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición y de impugnación, del que se dio traslado a la contraparte, presentando ésta escrito de oposición, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de mayo de 2019.
Ponente: magistrada Nuria Barcones Agustin
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Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por falta de transparencia y carácter abusivo, de las cláusulas multidivisa incorporadas en la escritura pública de préstamo hipotecario de 19 de octubre de 2007, solicitando la declaración de nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de las cláusulas multidivisa recogidas en la escritura citada.
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La entidad demandada se opuso alegando que la cláusula multidivisa no adolecía de falta de transparencia ni abusividad al haberse informado correctamente sus riesgos y alegaba la excepción de caducidad en la acción de vicio del consentimiento.
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La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de la cláusula multidivisa, al entender que no se facilitó por la entidad bancaria la información suficiente.
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En el recurso de la entidad demandada se insiste en que existió negociación individual, que se le informó adecuadamente del riesgo de tipo de cambio, por lo que se superaba el control de transparencia. Y, en relación a la acción de vicio del consentimiento, sostiene la inexistencia de error.
Valoración jurídica de las acciones ejercitadas.
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Como hemos dicho en resoluciones anteriores (por ejemplo, núm 135/2017, de 22 de enero de 2018, ECLI:ES:APB:2018:140), en nuestra opinión, el planteamiento del conflicto no debe ser el de examinar la acción de nulidad de la clàusula multidivisa desde la óptica de la acción de error en el consentimiento, como hace la actora en la demanda. Por ello, daremos comienzo a exponiendo cuál creemos que debe ser el punto de vista desde el que enfocar el problema que la demanda plantea.
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Si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato. Y ello debe entenderse sin perjuicio de que, como veremos, la doctrina sobre los vicios de la voluntad, y particularmente sobre el error, no es completamente ajena al examen de la validez de las cláusulas, al menos en el caso del préstamo multidivisa sino que entre amba sexiste un importante paralelismo. Por ello, no se aplica de forma directa la acción de nulidad con fundamento en los
vicios en el consentimiento, sino que se hace una aplicación indirecta de la doctrina de los vicios, porque, como se analizará más adelante, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, la causa directa de nulidad de las estipulaciones multidivisa reside en la falta de transparencia y la existencia de falta de transparencia se conecta esencialmente con el grado de información recibido por el consumidor y con la trascendencia que el eventual déficit de información pudiera haber tenido sobre la correcta formación de la voluntad negocial por parte del consumidor adherente.
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A lo expuesto debemos añadir que la cuestión relativa a la validez de las hipotecas multidivisa o de las cláusulas contractuales relativas al pacto multidivisa ha sido objeto en los últimos años de diversidad de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal de la Unión Europea, en la mayor parte de los cuales se plantean en sustancia las mismas cuestiones que en el presente proceso. Por tanto, aunque la demanda no se haya acomodado a los términos en los que se ha venido planteando la cuestión ante esos órganos, al menos en relación a varias de las acciones que ejercita en su demanda, creemos que no existe un gran inconveniente para aplicar la doctrina que dimana de las diversas resoluciones que han dictado, alguna de ellas reciente y de gran impacto en nuestro tema.
El planteamiento de la cuestión es, en tales resoluciones, desde la perspectiva de lo previsto en el art. 4.2 de la Directiva 1993/13, esto es, desde la perspectiva del control de transparencia, como corresponde a una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es la cláusula multidivisa. Seguiremos en lo sustancial ese mismo esquema argumentativo, sin entrar en otras consideraciones que, por lo expuesto, no son procedentes.
Sobre el alcance del control de transparencia.
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La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 476 que "incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso ". Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.
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La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes " en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado ", así como que " algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban ". En el considerando trigésimo, la Directiva añade que "[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros...
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SAP Madrid 243/2019, 31 de Mayo de 2019
...recurso de apelación. SEGUNDO Que con carácter previo debe indicarse, de acuerdo con lo dispuesto, entre otras por la SAP de Barcelona de fecha 31 de mayo de 2019: "Como hemos dicho en resoluciones anteriores (por ejemplo, núm. 135/2017, de 22 de enero de 2018, ECLI: ES: APB: 2018:140), en ......