STS 70/2019, 28 de Mayo de 2019

Con fecha 6 de julio de 2017, el Excmo. Sr. General jefe de la agrupación de tráfico, impuso al hoy recurrente, cabo primero de la Guardia Civil don Patricio , la sanción de "un mes de suspensión de empleo", como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación", prevista y sancionada en el artículo 8, apartado 5 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de régimen disciplinario de la Guardia Civil . Confirmada en alzada mediante resolución dictada por el Excmo. Sr. Director general de la Guardia Civil con fecha 8 de septiembre de 2017.

Contra dichas resoluciones sancionadoras el cabo primero Patricio interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó bajo el número CD 203/17, solicitando se estime la demanda interpuesta por no ser conforme a derecho las resolución sancionadora.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2018 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario NUM000 incorporado a las actuaciones, los siguientes hechos:

El demandante, Cabo primero de la Guardia Civil destinado en el Departamento de Tráfico de Ponferrada (León) don Patricio , prestaba como jefe de la patrulla con indicativo LE-206 servicio de vigilancia de carreteras entre las 23:00 horas del día 29 de octubre de 2016 y las 06:00 horas del siguiente día 30, según lo ordenado en papeleta de servicio número NUM001 , entre cuyos cometidos se especificaba el realizar diversos puntos de verificación de alcoholemia en tres carreteras de la demarcación de la Unidad y en concreto uno que debía desarrollarse entre las 03:00 y las 03:30 horas en el punto kilométrico 368,500 de la carretera N-VI. El mismo servicio prestaban el Cabo primero don Gustavo , al mando de un Equipo de Atestados con indicativo LE-211, el Sargento don Hugo , a la sazón jefe accidental de la Unidad, y los Guardia Civiles don Javier y don Julio , que integraban la patrulla con indicativo LE-245.

Al iniciarse el servicio en las dependencias del Destacamento de Tráfico de Ponferrada, el Sargento Hugo dirigió al Cabo primero Gustavo una orden dirigida tanto a éste como al recurrente, consistente en que realizasen los puntos de verificación de alcoholemia previstos en las respectivas papeletas de servicio, ya que él establecería otros lugares diferentes junto con los miembros de la patrulla LE-245. La orden fue transmitida al Cabo primero Patricio por el Cabo primero Gustavo en presencia del Teniente jefe del destacamento de Tráfico de Astorga a las 00:30 horas del día 30 de octubre de 2016, cuando ambos Cabos primeros coincidieron en la realización de un control de alcoholemia, manifestando el Oficial que le parecía bien lo ordenado por el Sargento y diciéndole los Cabos primeros que se ciñeran al servicio encomendado en las papeletas, como les había ordenado el Suboficial.

Lejos de hacerlo así, el recurrente decidió no realizar el control de verificación de alcoholemia que debió llevar a cabo, junto con los miembros del Equipo de atestados LE- 211, en el citado punto kilométrico de la carretera N-IV, cerca de la localidad de Bembibre, efectuando por propia iniciativa otro no contemplado en la papeleta de servicio en las inmediaciones del pueblo de Cacabelos, punto Kilométrico 9,200 de la carretera LE-713, como pudo comprobar el Sargento Hugo cuando a las 03:00 horas del día de autos acudió al punto kilométrico 368,500 de la carretera N-IV, donde no se había organizado control alguno."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"I) Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 203/17, interpuesto por el Cabo primero de la Guardia civil don Patricio contra la resolución Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 08 de septiembre de 2017, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de 06 de julio del mismo año, que le impuso la sanción de UN MES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación", prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones que modificamos en el sentido de sustituir la sanción de UN MES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO impuesta al demandante por la de PÉRDIDA DE QUINCE DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES, confirmándolas en todo lo demás.

II) Por los órganos competentes de la Guardia Civil se procederá a adoptar las medidas de tipo administrativo que precise la ejecución de la presente sentencia, de acuerdo con lo indicado en su fundamento jurídico cuarto."

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del hoy recurrente anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 16 de enero de 2019 acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

Notificado el auto de admisión a las partes, la procuradora doña Ruth Oterino Sánchez, en la representación indicada, mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2019, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por interpretación errónea y restrictiva del art. 46.2 y 4 de a LORDGC .

Segundo: Vulneración del derecho de defensa y del derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Tercero: Vulneración de la legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad, artículo 24.1 CE .

La abogado del Estado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 27 de marzo de 2019, solicitando tener por formulada la oposición al recurso de casación interpuesto y previo los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 11 de abril de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de mayo de 2019 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 27 de mayo de 2019, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

- Plantea el recurrente que el Tribunal de instancia efectúa una interpretación errónea del artículo 46.2 y 4 de la LO 12/2007 , negando la posibilidad de representación en el expediente.

Debemos adelantar que el Tribunal de instancia ha interpretado el artículo 46 de la LORDGC conforme a la doctrina de esta sala.

En efecto decíamos en sentencia de 13.4.2012 que "Es lo cierto que, aunque de la propia redacción del artículo 42 de la Ley Orgánica 12/2007 se desprende que el asesoramiento al encartado y la posible intervención de letrado defensor en la tramitación del expediente no resulta imprescindible y preceptiva, como se requiere en el ámbito penal, no lo es menos que -como aduce el recurrente- sólo corresponde al interesado decidir si desea defenderse en actuaciones administrativas con la asistencia de un abogado en ejercicio o un guardia civil, y que una vez tomada tal decisión ésta habrá de ser respetada y asumida por el Instructor en la tramitación del expediente. Pero cuestión distinta es, sin embargo, la manera en la que tal asesoramiento ha de producirse en el curso de las actuaciones y -muy especialmente por lo que hace al presente asunto, como luego veremos- si cabe que el letrado designado por el interesado pueda intervenir en éstas en su representación.

Ya al interpretar del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica 11/1991 de régimen disciplinario de la Guardia Civil -en el que ya se establecía que "el expedientado podrá contar, en todas las actuaciones a que diera lugar el procedimiento, con el asesoramiento de un Abogado o del militar que se designara al efecto" -, esta Sala entendió que la norma disciplinaria arbitraba un sistema acorde con las peculiaridades castrenses en las que estaba excluida la posibilidad de representación. Así se señalaba en sentencia de 22 de junio de 2004 , siguiendo el criterio mantenido en Sentencias de 4 de noviembre de 1998 y 4 de julio de 2001 , entre otras. Y en este sentido cabe anotar que, si en el ámbito administrativo sancionador las antes referidas garantías procesales del artículo 24.2 de la Constitución han de regir con matices, según ha significado reiteradamente el Tribunal Constitucional, en la esfera militar -como ya se señalaba STC 21/1981 - "en el que la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario no puede por su propia naturaleza quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas en los procesos judiciales".

Precisamente en la antes citada sentencia de 22 de junio de 2004 se concluía, respecto de los expedientes disciplinarios tramitados en el seno de la Guardia Civil, que "la naturaleza de la responsabilidad que se depura no permite que el militar que ha de hacer frente a ella pueda desligarse, por así decirlo, de la exigencia disciplinaria de afrontar personalmente la instrucción del Expediente, que excluye su intervención mediante representante", razonando a continuación que "las peculiaridades a que acabamos de aludir, concretadas en la jerarquización y la disciplina, que son las singularidades castrenses más cercanas a ese ámbito en que se desenvuelve, procedimental y sustancialmente, el Expediente de naturaleza disciplinaria o gubernativa, y que han sido reconocidas por el propio Tribunal Constitucional ( Ss. T.C. 180/1985 , 197/1985 , 107/1986 y 35/1991 ), imponen, en general, la presencia física del encartado ante el Mando que depura esas responsabilidades y excluye esa representación que se pretende, de tal forma que los preceptos citados arbitran la manera de que, sin mengua de esa exigencia disciplinaria, queden salvaguardados los derechos de defensa de la parte mediante ese asesoramiento letrado que contemplan ambas disposiciones".

Pues bien, de la transposición -dada su redacción básicamente idéntica- del indicado artículo 42 de la Ley Orgánica 11/1991 a la vigente Ley Disciplinaria, hemos de deducir que la intención del legislador -que en la exposición de motivos de la nueva norma hace mérito a la exégesis por ésta Sala de los diferentes preceptos de la norma derogada- no ha sido otra que la de corroborar que en la tramitación de los expedientes disciplinarios seguidos al amparo de la nueva ley la representación de los expedientados sigue estando vedada, requiriéndose la intervención directa del encartado ante el Instructor, cuando desee participar en ellos. Tal criterio se desprende también del artículo 46 de la Ley Orgánica 12/2007 , en el que, al regular las disposiciones comunes en materia de prueba y establecer en su apartado 2 que "la práctica de las pruebas admitidas, así como las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al interesado, con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, indicándole el lugar, la fecha y la hora en que deba realizarse, y se le advertirá de que puede asistir a ella e intervenir en la misma asistido de su abogado", cabe entender que se confirma el criterio de la intervención personal del expedientado en todas las actuaciones que se desarrollen en el curso de las actuaciones desarrolladas en el expediente, sin que quepa por tanto -dada la aludida especialidad castrense- la posible representación del interesado por un tercero, que sí es admitida en otros ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas.

En cualquier caso, también hemos de recordar que para que exista indefensión material, con relevancia constitucional, es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, y como ha señalado en su reciente Sentencia 42/2011 de 11 de abril "este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 6)". Significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su muy cercana Sentencia 80/2011, de 6 de junio que "no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa"."

En el mismo sentido la sentencia de 27.9.13 "Del tenor del apartado 1 del artículo 53 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , se desprende la indudable relevancia que, en el ámbito disciplinario militar, presenta el derecho al asesoramiento de que gozan quienes se hallan incursos en determinada clase de Expedientes, por ser manifestación, en tal ámbito, del derecho constitucional a la defensa reconocido a favor de quienes se encuentran expedientados a resultas de un procedimiento sancionador instruido por falta grave o, como es el caso, por causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria, si bien tal derecho aparece matizado por las peculiaridades propias del ámbito castrense. A tal efecto, indica esta Sala en su Sentencia de 22 de junio de 2004 , "siguiendo el criterio mantenido en anteriores sentencias (Ss. Sala Quinta de 4-11-1998 y 4-7-2001 , entre otras) que el artículo 42 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , lo mismo que el artículo 53.1 de la de las Fuerzas Armadas, establece un sistema acorde con las peculiaridades castrenses en el que está excluida la posibilidad de representación del expedientado. La naturaleza de la responsabilidad que se depura no permite que el militar que ha de hacer frente a ella pueda desligarse, por así decirlo, de la exigencia disciplinaria de afrontar personalmente la instrucción del Expediente, que excluye su intervención mediante representante. Las peculiaridades a que acabamos de aludir, concretadas en la jerarquización y la disciplina, que son las singularidades castrenses más cercanas a ese ámbito en que se desenvuelve, procedimental y sustancialmente, el Expediente de naturaleza disciplinaria o gubernativa, y que han sido reconocidas por el propio Tribunal Constitucional ( Ss. T.C. 180/1985 , 197/1985 , 107/1986 y 35/1991 ), imponen, en general, la presencia física del encartado ante el Mando que depura esas responsabilidades y excluye esa representación que se pretende, de tal forma que los preceptos citados arbitran la manera de que, sin mengua de esa exigencia disciplinaria, queden salvaguardados los derechos de defensa de la parte mediante ese asesoramiento letrado que contemplan ambas disposiciones"".

Y finalmente decir, que la sentencia 14/2019 al interpretar el artículo 50.2 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre , del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, concluimos que: "a) No ha incluido la representación. b) En todas las actuaciones a que dé lugar el procedimiento, el interesado puede contar, si a su derecho conviniere, pues no es preceptivo sino facultativo, con el asesoramiento y asistencia de abogado en ejercicio o, militar de su confianza con formación adecuada y, c) Para un pleno ejercicio de su cometido de asesoramiento y asistencia el letrado o el militar designado, además del expedientado, podrán conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento, pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas, siempre que no les hubieran sido facilitadas con anterioridad."

Se desestima la alegación.

Alega la parte recurrente vulneración del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia.

Hemos insistido en que la reiteración del debate ya concluido en la instancia resulta incompatible con la especial naturaleza del recurso de casación.

Efectivamente, venimos diciendo, por todas sentencias de esta sala n.º 97/2017, de 10 de octubre y de 22 noviembre, que el recurso de casación "ha pasado a pivotar sobre los motivos tasados del anterior art. 88 de dicha ley jurisdiccional, a estructurarse en torno al concepto jurídico relativamente indeterminado representado por el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia; y ello a efectos de facilitar la función nomofiláctica que incumbe al Tribunal Supremo al que corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 123 ; 9.3 y 14 CE ).

El presupuesto del nuevo modelo recursivo lo constituye el escrito de preparación que se anuncia ante el tribunal sentenciador y que deberá atenerse a lo dispuesto en el nuevo art. 89 y, en particular, habrá de identificar la infracción normativa o de la jurisprudencia que resulten relevantes en el caso y determinantes de la decisión adoptada en la instancia. Y una vez que el tribunal a quo lo tenga por preparado corresponde a la sección de admisión de la sala apreciar la concurrencia de interés casacional objetivo en los términos del nuevo art. 88, precisando la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional e identificando las normas jurídicas que, en principio, vayan a ser objeto de interpretación, "sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso", si bien teniendo en cuenta que según se dispone en el art. 92.3.a) en el escrito de interposición la parte recurrente habrá de atenerse a la normativa o jurisprudencia, que se consideró infringida según el previo escrito de preparación "sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces"".

Y en la más reciente sentencia 110/2017, de 14 de noviembre , hemos subrayado "que el objeto más propio de un recurso de esta clase se dirige a la verificación de los criterios interpretativos del ordenamiento jurídico, dando lugar a la formulación de la jurisprudencia ya sea corrigiendo la decisión de la instancia o bien estableciendo los criterios para una interpretación creadora o modificadora de la existente.

A esta finalidad obedece el que las cuestiones meramente fácticas se excluyan de su ámbito, según se dispone en el nuevo art. 87.bis 1, a salvo la facultad de integración entre los probados de aquellos que estando justificados se omitieron por el tribunal sentenciador, en la medida que sean necesarios para resolver el fondo de la cuestión (art. 93.3); y asimismo el que la anulación de la sentencia recurrida con devolución de actuaciones al tribunal a quo , se prevea solo para los casos en que la sala lo considere justificado y necesario para resolver la cuestión debatida, excluyendo en nuestra opinión las infracciones procesales constitutivas de meras irregularidades de esta clase, o incluso las sustancias que hubieran podido causar indefensión subsanable en el trance casacional, por constar elementos reparadores a tomar en consideración por la sala para el otorgamiento de la tutela judicial que se pide".

Por este motivo, precisamente, constituye una desnaturalización del recurso de casación referir lo alegado ante el Tribunal de instancia, pudiéndose solicitar en esta vía que la Sala verifique la corrección de la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, lo que no se ha hecho, sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta el recurrente, reproducir el debate ya caduco en la instancia, confundiendo este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

Consecuentemente, la pretensión del recurrente no ha de merecer favorable acogida, porque la valoración de la prueba es función que compete al Tribunal de instancia, más, cuando la misma es de carácter personal, tal como venimos reiterando (por todas STS S. 5.ª de 12 de abril de 2016 ), correspondiendo al Tribunal de casación revisar tal valoración solo en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia hubiere incurrido en arbitrariedad o ilógica apreciación de aquélla; lo que no sucede en el presente supuesto, dado que la plasmación de lo acaecido efectuada en los hechos declarados probados es acorde con la valoración lógica efectuada de la prueba obrante en autos.

3. Efectivamente, ocurre que en el presente supuesto el Tribunal de instancia razona cumplidamente en los fundamentos de su convicción donde razona que "La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente disciplinario FG021/17 incorporado a las actuaciones en el que el hecho sancionado se relata en el parte disciplinario suscrito por el Sargento que el día de autos ostentaba la jefatura de la Unidad de destino del recurrente, donde describe con todo detalle la conducta sancionada: el demandante incumplió la orden recibida de realizar un control de verificación de alcoholemia a una determinada hora y en un lugar concreto, según lo dispuesto por la papeleta de servicio, pues por propia iniciativa dejó de realizar el control ordenado y lo sustituyó por otro cuya ubicación y horario no estaba contemplado en dicha papeleta, todo lo cual es ratificado en la declaración prestada en el expediente disciplinario por el citado Suboficial (folios 17, 18 y 96 a 99 del expediente disciplinario).

También consta en el expediente copia de la papeleta de servicio, firmada por el mismo Suboficial que emitió la posterior orden verbal, que también refleja el mandato incumplido por el recurrente, pues el contenido de aquélla consistía en ceñirse estrictamente a los términos de la papeleta, que son inequívocos: realización de un punto de verificación de alcoholemia por patrulla LE-206 y el equipo de atestados LE-211 entre las 03:00 y las 03:30 horas del día 30 de octubre de 2016 en el punto kilométrico 368,500 de la carretera N-VI (folios 19 y 20 del expediente disciplinario.

Finalmente, obran en el expediente las declaraciones testificales del Cabo primero don Gustavo , que transmitió al recurrente la orden incumplida, y el Teniente don Luis Pablo , jefe del Destacamento de Tráfico de Astorga, en cuya presencia se produjo dicha comunicación, resultando las dos del todo coincidentes en cuanto a la existencia y contenido de la orden incumplida por el demandante y al conocimiento de la misma por éste (folios 93 a 95 y 108 a 111 del expediente disciplinario."

Así pues, y partiendo siempre de ese ámbito que autoriza este recurso, vemos que el Tribunal de instancia, tanto en sus fundamentos de convicción como en el fundamento de derecho segundo, enumera en el primero y razona en el segundo, todos y cada uno de los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados, y ha razonado lógica y racionalmente todo el patrimonio probatorio en sus fundamentos jurídicos, analizando el parte debidamente ratificado, anudado con la valoración de los elementos probatorios periféricos existentes en autos que corroboraron aquél, como son las declaraciones testificales, la del propio encartado y la documental que se cita, de forma tal que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del Tribunal sentenciador.

Y por ello, el motivo no tiene el más mínimo fundamento para prosperar, porque tan solo se evidencia que lo que el recurrente pretende es sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el suyo propio e interesado, y como hemos señalado en múltiples ocasiones, "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" (por todas nuestra sentencia de 25 de abril de 2013 ).

Respecto de la alegada indefensión, hemos señalado constante jurisprudencia que por conocida huelga su cita, que para que exista indefensión material, con relevancia constitucional, es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa.

También hemos dicho (S. 18 de junio de 2013) que "el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión forman parte de las garantías esenciales del procedimiento sancionador, como viene diciendo el Tribunal Constitucional reiteradamente desde la STC. 18/1981, de 8 de junio , hasta las más recientes 70/2012, de 16 de abril y 107/2012, de 21 de mayo, y repetimos en nuestras Sentencias 26.07.2010 ; 17.03.2011 ; 22.06.2012 ; 25.10.2012 ; 09.11.2012 y últimamente 21.05.2013 ; si bien que deba distinguirse entre las meras irregularidades, infracciones o quiebras de la legalidad procedimental y las situaciones de real y efectiva indefensión consecutiva a la inadmisión de prueba pertinente y necesaria o a la denegación de su práctica o bien la realización manifiestamente irregular de la misma. De manera que indefensión relevante es la que se produce cuando se advierta, según demostración que incumbe realizar a quien la invoque, que la prueba denegada o irregularmente practicada resultaba decisiva en términos de defensa, esto es, que por su relación con el "thema decidendi" y su relevancia al respecto, de haberse practicado la misma la resolución recaída en el caso podría haber sido distinta (SSTC 165/2004, de 4 de octubre; 233/2005, de 26 de septiembre; y 32/2009, de 9 de febrero; y de esta Sala recientemente 26.07.2010; 10.06.2011; 06.06.2012; 31.01.2013 y 08.04.2013)"".

En definitiva, la indefensión requiere una materialización concreta y el recurrente en modo alguno ha especificado tal indefensión, por lo que su alegación la ha tratado como una cuestión puramente formal, sin ninguna explicación y acreditación de carácter material, que, además, es lo que reiteradamente mantiene esta Sala, pues, precisamente en la sentencia de 27 de noviembre de 2012 (a la que se refiere el recurrente) se señala claramente que es preciso indicar en que consiste la privación o merma del ejercicio de su derecho a defenderse, pues es la verdadera indefensión material, real y efectiva con relevancia constitucional, la que tiene entidad para considerar vulnerado el derecho fundamental a no sufrir indefensión.

Efectivamente, la queja del recurrente la centra en una supuesta enemistad que tiene con el sargento dador del parte.

Sin embargo, la Ilustre representación del Estado tiene razón cuando pone de manifiesto que, de la sentencia recurrida se deduce claramente, que los motivos por los que confirma la resolución recurrida no tienen que ver en modo alguno con las relaciones que tuviera el recurrente con los miembros de su Unidad. Igualmente, añade, que los hechos imputados se han acreditado mediante prueba de cargo suficiente, y, puntualiza que, el contenido del parte emitido y ratificado por el superior jerárquico del expedientado que presencia los hechos fue corroborado por prueba testifical cuyas declaraciones hacen que la sospecha de parcialidad a la que se refiere el recurrente por su supuesta mala relación con el Sargento dador del parte carezca de virtualidad, y que los hechos los ha reconocido el propio expedientado, si bien no los conceptúa como insubordinación.

Se desestima la alegación.

Se articula por el recurrente reiterando lo alegado en la instancia, la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

La Abogado del Estado se opone interesando su inadmisión por ausencia de fundamento, y subsidiariamente su desestimación.

La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en STC 220/2016, de 19 de diciembre , el fundamento 5 de dicha sentencia señala que: "la faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina ( vid , por todas, STC 146/2015, de 25 de junio , FJ 2), en dos ámbitos distintos:

1. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3 , y 261/2015, de 14 de diciembre , FJ 5).

2. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (I) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem) , y (II) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación".

En definitiva, y según el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador implica tres exigencias: a) la existencia de una ley; b) que la ley sea anterior al hecho sancionado y d) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.

Pues bien, a la luz de lo anteriormente expuesto, se puede afirmar indubitadamente que no hubo vulneración del principio de tipicidad absoluta que exige la necesidad de incardinar los hechos imputados al expedientado en un concreto tipo que describa el ilícito disciplinario "ex ante", recogido en norma de rango legal al que aquellos se ajusten adecuadamente y que contenga la sanción que pudiera imponerse, y es el caso, que en el presente supuesto la autoridad con competencia sancionadora calificó los hechos como constitutivos de la falta grave consistente en "la falta de subordinación", contenida en el apartado 5 del artículo 8 y de la LORDGC .

Decíamos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2015 que: "Ciertamente, como advierte nuestra jurisprudencia, la conducta desobediente está plagada de relativismo y circunstancialidad que puede dar lugar a su calificación como delictiva (actual art. 44 NCPM) o bien como infracción disciplinaria de diversa entidad ( sentencias recientes de 22 de julio de 2011 ; 15 de marzo de 2013 ; 12 de diciembre de 2014 ; y 25 de enero de 2015 y las que en ellas se citan)".

El bien jurídico protegido en este ilícito disciplinario no es otro que el valor de la disciplina en cuanto elemento estructural de la organización armada y jerarquizada de naturaleza militar que es la Guardia Civil, valor que, a tenor de las sentencias de esta sala de 22 de julio de 2011 y 5 de marzo de 2012 , "es uno de los pilares sobre los que se asienta la Institución. El bien jurídico que se protege no es el honor del superior, sino el principio de jerarquía en la organización de la Guardia Civil, como instituto de naturaleza militar". En la misma línea, nuestras sentencias de 11 de febrero y 6 de julio de 2010 y 15 de febrero , 8 de marzo y 29 de septiembre de 2011 afirman que "la disciplina ... es uno de los pilares sobre los que se asienta la Guardia Civil, como instituto armado de naturaleza militar. Disciplina que es una exigencia del principio de subordinación que implica el máximo respeto y obediencia en toda relación de un miembro de la Guardia Civil con sus superiores" (S. 15.3.13).

Nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2012 , y de 5 de julio de 2016 , decían que el tipo subjetivo del ilícito disciplinario grave, del apartado 5, del art. 8 de la LO 12/2007 de 22 de octubre , se satisface con el incumplimiento del mandato recibido; incumplimiento atentatorio al valor disciplina que constituye el núcleo y elemento vertebrador de la estructura castrense, en la que se integra el Instituto de la Guardia Civil, como medio necesario para la realización de los objetivos y fines que constitucional y legalmente tiene atribuido. Tipo subjetivo que comprende tanto el dolo, como la culpa o imprudencia, por ser ajeno a su comisión la intencionalidad que guíe el propósito del autor, cuando se produzca el resultado objetivamente imputable de afectar a la disciplina, bien jurídico objeto de protección por la norma. Del mismo modo, en la sentencia de 7 de diciembre de 2010 , recordábamos que la disciplina militar no admite que el cumplimiento de una orden legítima, debidamente transmitida por el mando, dependa de si el subordinado que la reciba esté de acuerdo o no con ella. Indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina entender, que el cumplimiento de las órdenes de los superiores puede ser negado cuando la orden no se corresponda con su propio criterio.

La sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central de 11 de abril de 2018 desestimó la alegación de falta de tipicidad en su fundamento de derecho tercero.

La conducta desobediente está plagada de relativismo y circunstancialidad que puede dar lugar a su calificación como delictiva, o bien como infracción disciplinaria de diversa entidad. Descartado en el caso, desde del inicio del procedimiento, la relevancia penal de los hechos en relación con lo dispuesto en el art. 43 del Código Penal Militar , su valoración como grave desobediencia, resulta procedente y se encuentra justificado por la oposición frontal del destinatario a dar cumplimiento a la orden legítima, directa, personal y sobre asunto del servicio recibida de su superior.

Así pues, recibida que fue de un superior una orden expresa de su superior nada en principio le exonera a su incumplimiento, toda vez que como apunta la ilustre representación del Estado, en ningún caso puede decirse que se hayan sobrepasado con la orden los límites marcados por la ley y el Derecho, que pudieran determinar la aparición de un mandato antijurídico y con ello un posible análisis sobre si procede la desobediencia y si ello determina la exigencia o no de responsabilidad. Tampoco podemos obviar que el recurrente como militar está sujeto a la disciplina y ello incluye observancia de cuanto dispone el ordenamiento jurídico castrense. En este sentido, la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en su artículo 16 dispone que "Los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación" .

En conclusión, desde la intangibilidad de los hechos probados, claramente, se infiere que, en el presente caso, hubo: a) una orden legítima de un superior y por ello de obligado cumplimiento, b) el conocimiento de esta orden por el destinatario, y c) la conducta omisiva de éste que la desatiende y no la cumple.

Efectivamente, resulta indubitado que se trataba de una orden legítima, dada por un superior a un subordinado, dentro de sus competencias, de forma adecuada y personal; transmitida de forma que permitía al inferior conocer, sin ninguna duda, la voluntad del superior. Orden que, cumplidos los requisitos exigidos por el Código Penal Militar, fue omitido su cumplimiento, intencionadamente, por el expedientado. Por tanto, en principio, la conducta enjuiciada, consistente en la desobediencia a las órdenes de un superior, y descartada desde su inicio la ilicitud penal, se inscribiría en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 12/07 , al deducirse, objetivamente, la inobservancia del mandato, pues, si por su naturaleza o por las circunstancias concurrentes el servicio fuera de especial relevancia, el hecho integraría la falta muy grave contenida en el art. 7.12 de la ley disciplinaria. En segundo lugar, el recurrente mantuvo una abierta y manifiesta oposición al cumplimiento de dicha orden, imponiendo su propio y particular criterio sobre el de su superior, en tercer lugar, la lesión del bien jurídico aflora de la mera lectura de los hechos probados, y finalmente, concurre el dolo genérico que el tipo exige ya que conocía y quería lo que hacía y era sabedor de sus consecuencias por su propia condición de guardia civil.

Desde luego que quien recurre puede discrepar de los razonamientos del Tribunal sentenciador, pero tal desacuerdo no justifica una queja de esta clase cuando el órgano jurisdiccional exterioriza su criterio mediante la motivación lógica, razonable y fundada en derecho a que se refiere el art. 120.3 CE ( STC 2/2004, de 14 de enero , y 8/2004, de 9 de febrero y las nuestras 18 de abril de 2005 ; 11 de diciembre de 2008 ; 14 de mayo de 2009 ; 16 de septiembre de 2010 ; 17 de noviembre de 2011 ; 5 de diciembre de 2013 ; 7 de noviembre de 2014 ; 4 de diciembre de 2015 y 54/2016, de 10 de mayo ).

Interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Pues bien, a la vista de cuanto ha quedado expuesto entendemos que no se ha realizado una aplicación irrazonable de la norma por parte del Tribunal de instancia, al contrario resulta acorde con la lógica y las reglas de la experiencia, al ajustarse la sentencia a la doctrina de esta sala que ha sido puesta de manifiesto en las alegaciones ofrecidas por la abogacía del estado resultando innegable sin ofrecer atisbo de duda que la conducta descrita en los hechos probados tienen pleno encaje en el tipo por el que fue sancionado previsto en el artículo 8.5 de la ley disciplinaria del benemérito instituto, por más que el recurrente no lo acepte, sobre la base de la prueba practicada y ante la intangibilidad de los hechos declarados probados.

Consecuentemente con lo expuesto, podemos afirmar que la orden no era ilegítima ni arbitraria, como juiciosamente ha razonado el Tribunal de instancia y que la Ilustre representación del Estado sostiene. Lo que indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina es entender que el cumplimiento de las órdenes de los superiores se limita a los supuestos en los que el subordinado esté de acuerdo con ellas, pudiendo negarse a su cumplimiento, como hizo el recurrente, cuando la orden no se corresponde con su propio y particular criterio.

Se desestima la alegación y el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .