STS 181/2019, 2 de Abril de 2019

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Teofilo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo, formalizado por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como vulneración constitucional, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y subsidiariamente, el principio "in dubio pro reo", argumentando, en suma, "que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado", y definitiva, porque la prueba existente "no ha sido valorada racionalmente por el Tribunal sentenciador".

Ante todo, conviene señalar las diferencias estructurales entre ambos principios, que no son la misma cosa. El principio de presunción de inocencia significa que el acusado es inocente desde el primer momento, y solamente puede ser enervada esta garantía constitucional mediante la práctica de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral que produzcan la convicción judicial en sentido incriminatorio. Sin embargo, el principio "in dubio pro reo" es una regla de valoración probatoria que obliga al Tribunal a resolver las dudas a favor del acusado, en su función de valoración de las pruebas practicadas en el plenario que le impone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso enjuiciado, ninguna duda ha exteriorizado el Tribunal sentenciador al obtener la convicción judicial condenatoria que expresa en su fallo, luego difícilmente se ha podido conculcar el principio "in dubio pro reo", por lo que esta queja casacional carece de fundamento.

Veamos ahora si hubo prueba de cargo, si esta fue de sentido incriminatorio, si fue obtenida regular y constitucionalmente y si fue valorada racionalmente.

El juicio histórico está referido al hecho de haber mantenido el acusado una relación sexual con la persona con la que había entablado amistad y que sufría un importante retraso mental, pues tenía acreditada una incapacidad psíquica del 66 por 100, certificada por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, y además había sido incapacitada judicialmente por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Dos Hermanas.

El factum de la sentencia recurrida nos dice que el acusado comenzó a salir con María Purificación , siendo conocedor de la minusvalía psíquica que padecía, lo que el acusado aprovechó para intentar mantener relaciones sexuales con la misma, si bien ésta se negó, no obstante habérselo propuesto él de forma insistente, permitiendo ella, únicamente, que la besara y la tocara por encima de la ropa la zona de la vulva y los pechos, hasta el día 29 de noviembre de 2014, que sobre las 23 horas, el acusado consiguió convencerla para que saliera con él, y la llevó al parque de la Alquería de Dos Hermanas, y de allí a la zona de los lavabos, donde volvió a pedirle tener relaciones sexuales completas, y ante la negativa de ella, le solicitó que le tocara el pene "y tras bajarse la cremallera de los pantalones le orientó la cabeza hacía el mismo para que le practicara una felación, consiguiendo su propósito, eyaculando finalmente en la boca".

La prueba que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador la refleja en el segundo de sus fundamentos jurídicos.

La Audiencia toma en consideración: a) la declaración de la víctima; b) la admisión de hechos por parte del acusado, aunque con algunas matizaciones; c) la declaración policial que narró una expresión espontánea que ante el agente se produjo cuando el acusado ingresaba en los calabozos de la Comisaría; d) la prueba pericial; e) la prueba documental.

Comenzando por la primera, la víctima dijo ante los jueces "a quibus" que había realizado una felación al acusado, en los lavabos del parque, en el día indicado, y todo ello en los términos en que fue explicado ante el Tribunal sentenciador. La declaración de la víctima es prueba por sí misma, una vez cumple los parámetros jurisprudenciales, pero ordinariamente no es suficiente, necesita estar corroborada por datos externos y objetivos que refuercen su credibilidad. La prueba testifical de un tercero al suceso, es prueba por sí misma, sin aditamento alguno; la prueba testifical de la víctima, igualmente es prueba, pero necesita para su suficiencia la constancia de tales corroboraciones. En el caso de los menores, a menudo se toman como datos de su credibilidad, el oportuno informe psicológico. La corroboración en esta caso, la proporciona, en primer lugar, la declaración del acusado, que admite tal felación, "si bien, éste, solo admite -dicen los jueces de la instancia- que ella le llegó a chupar el pene de forma liviana sin que llegara a eyacular", no obstante, la Audiencia señala que lo han apreciado así: "lo hemos estimado probado tras apreciar con inmediación la declaración de la perjudicada, cuya versión se ha mantenido inalterable a lo largo de la causa, y no se ha vislumbrado motivo alguno que permita sospechar que haya actuado con fin espurio o de resentimiento".

Además, queda igualmente corroborado por la declaración del agente policial al relatar lo que el procesado le dijo tras su detención de forma espontánea: "que todo esto es solo porque la tonta me la chupó ¿encima que lo hacía mal y daba bocaditos". Y aunque el recurrente en el desarrollo expositivo de su recurso diga que esto "en ningún momento demuestra que se estuviera dirigiendo a María Purificación ", "ya que podía estar haciendo referencia a cualquier otra chica, dado que esta declaración se produce en los primeros momentos de su detención...", es lo cierto que la lógica hace pensar que se estaba refiriendo a la persona que lo acaba de denunciar y por la cual se iniciaban diligencias policiales, y no a otra persona.

La prueba pericial, como analizaremos seguidamente, probó la discapacidad de la víctima que implicaba la falta de capacidad de consentimiento valido en materia sexual por parte de María Purificación y el aprovechamiento de tal situación por parte del acusado para conseguir sus fines lascivos, lo que supone la existencia de prueba suficiente y de cargo, apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

La documental, reseña la certificación de la discapacidad y la incapacitación judicial.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, formalizado por estricta infracción de ley, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 181 del Código Penal , argumentado el recurrente que "las relaciones mantenidas el día de los hechos fueron totalmente consentidas y queridas por Doña María Purificación ".

De los hechos probados se deduce que el consentimiento de María Purificación estuvo viciado a causa de su falta de capacidad, ya que -se dice en el factum-, "a consecuencia de su retraso mental, carece de capacidad psíquica mínima para elaborar la información necesaria para prestar un consentimiento válido sobre una relación sexual y ello, junto con la soledad y oscuridad del lugar a la que fue llevada por el acusado le hizo ser más vulnerable y manipulable al propósito libidinoso del mismo".

Este aserto fáctico, que ha de ser respetado en su integridad, dado el cauce que alumbra el motivo, nos lleva directamente al juicio de tipicidad, pues conforme al art. 181, apartado 2, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

En el caso enjuiciado, es claro que se abusaba de una persona que no podía consentir una relación sexual como consecuencia de su discapacidad.

Así consta en la certificación de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social emitida respecto de María Purificación , en la que se le reconoce un grado de minusvalía psíquica del 66 por 100, y sentencia en la que se declara en estado civil de incapacitación plena.

La prueba pericial también dictaminó (médico forense), que María Purificación es incapaz de prestar un consentimiento válido en aquellas situaciones que requieran una elaboración intelectual medianamente complejas (tales como mantener una relación sexual), incapacidad que será más acentuada en situaciones de estrés o de excitación emocional o sexual, lo que incrementa su vulnerabilidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el tercer motivo, formalizado igualmente que el anterior, por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la falta de aplicación del art. 14.1 del Código Penal , es decir, error de tipo, en el sentido de que el acusado desconocía el grado de discapacidad de María Purificación para prestar un consentimiento válido en orden a mantener relaciones sexuales.

La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas).

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre , 1238/2009, de 11 de diciembre ).

Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006, de 8 de marzo y 1145/2996, de 23 de noviembre). La jurisprudencia ha declarado que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento definitorio de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, elementos descriptivos, valorativos y normativos. De manera que el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005, de 18 de octubre ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2 de abril y 266/2012, de 3 de abril ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa.

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril , 1287/2003, de 10 de octubre , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003, de 14 de noviembre , declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general. Lo propio en nuestro caso, relativos al abuso sexual respecto a personas que padecen de algún tipo de defecto de formación como consecuencia de su patología, que no pueden consentir libremente.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS 29 de noviembre de 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.1991 , 16.3.1994 , y 17.4.1995 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por último, debe señalarse con la STS 1070/2009, de 2 de noviembre , que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1 del Código Penal : el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.

En el caso enjuiciado, la discapacidad que padece María Purificación era conocida por el procesado, por habérselo manifestado la propia afectada y porque según el informe del forense en el plenario, era apreciable por cualquier persona que mantuviera una conversación mínima con ella, y más si se llega a tener una relación de varios días como es el caso ahora examinado.

Las propias manifestaciones del acusado al agente policial que procedió a su introducción en los calabozos de comisaría, diciéndole que " todo esto es solo porque la tonta me la chupó ", corrobora la valoración sobre el conocimiento de la discapacidad de la afectada, como informa el forense, y es que es lógico entender que los períodos de contacto y convivencia entre el agresor y la víctima tuvieron que poner de manifiesto esa deficiencia, que fue aprovechada para conseguir doblegar su voluntad y le hiciera una felación, para cuya aceptación tenía su voluntad viciada por las dificultades para valorar los efectos dicho acto.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Teofilo contra Sentencia 221/2017, de 21 de abril de 2017 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla .

2. - CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina